TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000579

En fecha 21 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Miguel López Morales y Miguel Ángel López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 117.113 y 155.100, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las Sociedades Mercantiles SERVI INMUEBLES DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el estado Miranda, en fecha 9 de enero de 1986, bajo el N° 69 y O&D CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el estado Miranda en fecha 7 de septiembre de 2005, bajo el N° 73, Tomo 1174-A, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 17 de octubre de 2011, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 23 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto demandado a los fines que consignara los antecedentes administrativos del presente caso.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. Lo cual se cumplió el mismo día.

En fecha 21 de junio de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2012-2245, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue debidamente recibido el día 13 de ese mismo mes y año.

En fecha 7 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente a través de la cual solicitó que fuera ratificado el oficio dirigido al Instituto demandado, a los fines que remitiera los antecedes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 13 de agosto de 2012, esta Corte ratificó el oficio de notificación N° 2012-2245 de fecha 23 de mayo de 2012, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto recurrido.

En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue debidamente recibido el día 24 de septiembre de ese mismo año.

En fecha 9 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente a través de la cual solicitó que fuera ratificado el oficio dirigido al Instituto recurrido, a los fines que remitiera los antecedes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 14 de octubre de 2013, esta Corte ratificó los oficios de notificación Nros 2012-2245 y 2012-7015 de fechas 23 de mayo de 2012 y 13 de agosto de 2012, respectivamente, dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto recurrido.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 21 de mayo de 2012, la parte recurrente, antes identificada, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

Que, “En fecha diecisiete (17) de octubre de 2011, el INDEPABIS (sic) dictó Providencia Administrativa sancionatoria (…) en dicho acto se obliga a dichas sociedades a realizar la entrega del apartamento N° 112 del Edificio ‘Madrigal’ ante la supuesta infracción a las normas establecidas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, así como la condena al pago de una multa. El procedimiento administrativo que dio lugar al acto recurrido fue iniciado mediante denuncia de la ciudadana María Rosa Gamboa Rodríguez, quien manifestó le fueron conculcados sus derechos al habérsele ‘sustituido las tablillas de arcilla que llevaría la edificación’ objeto del contrato suscrito”.

Que, “Durante todo el procedimiento administrativo quedó probado que la relación jurídica existente entre [las Sociedades Mercantiles] y la ciudadana María Rosa Gamboa Rodríguez, surge de una relación contractual, más específicamente, de un contrato de opción de compra-venta, suscrito por las partes (…) Específicamente en la cláusula quinta de este documento se estableció: ‘Durante la construcción del edificio ‘MADRIGAL’ la obra podrá sufrir las modificaciones que se soliciten u ordene las autoridades competentes y las que ‘LA PROMOTORA’ estime necesarios o convenientes…”(Negrillas y subrayado del original).

Que, “Como resultado del procedimiento bajo análisis el INDEPABIS (sic) en fecha diecisiete (17) de octubre de 2011 [ordenó] la protocolización de una escritura definitiva de compra venta; obligando a nuestra representada a hacer entrega del apartamento N° 112 del Edificio ‘Madrigal’ a la denunciante…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “nuestra representada no incurrió en ninguna transgresión, lo cual hace que sea del todo improcedente la sanción impuesta, sin embargo, debemos evidenciar que el dispositivo y la pretendida ejecución la decisión recurrida es manifiestamente violatoria a nuestro ordenamiento jurídico, ya que tales órdenes NO PUEDEN SER IMPARTIDAS POR UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO COMO EL INDEPABIS (sic). Es decir, un acto de un organismo administrativo de protección al acceso a bienes y servicios como el INDEPABIS (sic), no puede ordenar la suscripción de un negocio jurídico de compra venta como si se tratase de un órgano de rama judicial del poder público con efectiva competencia para dirimir controversias entre particulares…” (Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo recurrido transgredió lo establecido en los artículos 1, 4, 16, 17, 18, 20 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Indicó, que el Instituto recurrido incurrió en usurpación de funciones, toda vez que “La existencia de decisiones como la contenida en la providencia denunciada resulta de gran preocupación. Pretender que un órgano administrativo como el INDEPABIS (sic) pueda sustituirse como un verdadero juez para conocer de controversias entre particulares con ocasión a relaciones contractuales, es una violación flagrante del esquema del poder público definido por nuestro texto fundamental, puesto que discrepa frontalmente con la naturaleza propia de la función que está llamada a cumplir, lo cual verifica la usurpación de funciones (precisamente un vicio de orden constitucional)…” (Mayúsculas del original).

Que, el acto administrativo impugnado es violatorio del principio de legalidad de penas y sanciones, toda vez que “…no existe sustento legal alguno que permita ordenar que sea protocolizado un documento definitivo de compra venta, incluso respecto a la interposición de la multa, si bien la misma está prevista como sanción en la Ley Especial, no es aplicable al caso bajo estudio, que mi representada jamás trasgredió las normas contractuales existentes entre las partes y mucho menos aquellas de protección al acceso a bienes y servicios” (Subrayado del original).

Manifestó, que “…es clara la violación del principio dispositivo y de verdad procesal, ya que el denunciante no probó que los hechos ocurridos fueran violatorios a las normas de protección al acceso a bienes y servicios, mas por el contrario, lo que hace la denunciante es confesar que incumplió las obligaciones contractuales que tenía a su cargo, lo cual silencio totalmente la resolución recurrida. Sin embargo, fue considerado en el caso, que hubo una violación por parte de nuestras representadas, reiteramos, sin que hayan sido valorados los alegatos y las pruebas que fueron expuestos, SITUACIÓN QUE IMPIDE EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DEL ACTO, en especial, por la carencia de los fundamentos de hecho de la decisión, que se forman precisamente con el análisis de las pruebas, situación que constituye además una violación al derecho constitucional al debido proceso-procedimiento- y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 del texto de la carta magna…” (Mayúsculas del original).

Que, “La señora Gamboa Rodríguez denunció que nuestras mandantes habían incumplido el contrato suscrito entre las partes el veintiséis (26) de noviembre de 2006, habida cuenta que se cambió el revestimiento originalmente previsto (…) por friso grafiado; no obstante, en el expediente del presente asunto (…) no consta que haya mencionado en qué cláusula del contrato se previó que el inmueble sería revestido con tablillas de arcilla…”.

Que, “A pesar que no forma parte de la denuncia formal hecha (…) ante el Instituto, es oportuno mencionar que el cobro de IPC como mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, para el caso de las enajenaciones de inmuebles regidos por la Ley de Propiedad Horizontal, estaba permitido hasta la promulgación de la Resolución 110 del extinto Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda de fecha ocho (8) de junio de 20009”.

Que “En efecto para la fecha de la celebración del contrato preliminar de promesa bilateral de compraventa, veintiséis (26) de noviembre de 2006, no estaba prohibido el cobro del IPC y conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en nuestro país ninguna norma tiene efecto retroactivo (…) lo que permite concluir que el cálculo se realizaba tal y como fue pactado originalmente en el contrato. Entonces, si el cobro del IPC estaba permitido y el mismo se hacía tal y como estaba pactado en el contrato, no se puede concluir algo distinto a que la denuncia sobrevenida carece de fundamento”.

Que, “en fecha 3 de junio de 2009, en el curso del procedimiento conciliatorio, el INDEPABIS (sic) elaboró el acta de no acuerdo entre las partes dejando constancia al mismo tiempo, del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio previsto (…) es decir, dictó el acta de inicio por la cual se puso a nuestras representadas en conocimiento del procedimiento sancionatorio iniciado en su contra (…) no fue sino hasta el jueves 22 de julio de 2010, cuando se le formularon cargos a nuestras patrocinadas, siendo fijada para el 29 de julio de 2010 la audiencia de descargos…” (Mayúsculas del original).

Que, “…de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prorroga que se acuerde, por un máximo de dos (2) meses…” (Subrayado del original).

Que, “…jamás hubo notificación de oficio de prórroga alguna por parte de este Instituto. Por tanto, es evidente que, por imperio del principio general de derecho de la seguridad jurídica, ha operado la perención del procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución que hoy se impugna por inacción, de pleno derecho, lo cual pedimos sea verificado por este órgano jurisdiccional para determinar la ilegalidad de la resolución impugnada, y en consecuencia su nulidad…”.

Que, “Respecto al vicio de falso supuesto, es de destacar que indebidamente el INDEPABIS (sic) fundamenta su actuación en base a hechos inexistentes, tales como los de supuesta violación de derechos del denunciante, cuando como se ha venido señalando y probado, y así es confesado por MARÍA GAMBOA, que no se suscribió el negocio jurídico de compraventa por haber incurrido ésta -la denunciante- en incumplimiento de sus obligaciones, lo que determina que nunca pudo nuestra representada incurrir en violación a normas consagradas en la Ley para la Defensa de Las Personas en el Acceso a Los Bienes y Servicios…”.

Que, “Como podemos concluir incurre también el acto cuya nulidad se demanda en el vicio de falso supuesto ya que indebidamente considera que se violaron las normas contenidas en los artículos 8, 16, 17, 20 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios [toda vez que ] Se suscribió un contrato de opción de comprar y venta que no constituye violación a las normas de protección, no es oferta engañosa ni mucho menos constituye violación a las condiciones existentes -el cual fue incumplido por la denunciante como se expone-. En dicha relación contractual se estableció un sistema de ajuste de precio mediante la aplicación de índice General de Precios. Tales ajustes podían ser aplicados legítimamente, incluso después de la entrada en vigencia de la Resolución N° 98 del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat del 05-11-2008 (sic) que textualmente permitía este tipo de estipulaciones, limitando el ajuste hasta la fecha en que se acordó la culminación de la obra, con lo que mal puede la denunciante hacer ver un supuesto incumplimiento por parte de nuestra representada…”.

Que, el acto administrativo impugnado “NO ANALIZA los argumentos esgrimidos por nuestros representados en cuanto a que el contrato suscrito por las partes, establecía claramente las condiciones que aplicarían en caso de modificación sobre la estructura del edificio, lo cual se ajusta perfectamente a nuestra legislación y en modo alguno constituye violación a las supuestas normas trasgredidas…”(Mayúsculas del original).

Solicitaron, amparo cautelar en los siguientes términos. “Del fumus boni iuris. Se pudo constatar que el INDEPABIS (sic) usurpó las funciones privativas de los órganos de la rama judicial del poder público, al ordenar la formalización de la venta de un inmueble -que estaba condicionada al cumplimiento de las obligaciones del contrato de promesa bilateral de compraventa, incumplidas por la denunciante como ella misma reconoció en la sustanciación del procedimiento. Que la resolución incurre en inmotivación y violación del principio de verdad procesal y que incurrió igualmente en falso supuesto. Estos elementos son suficientes para demostrar que en el presente caso estamos en presencia de una presunción grave de violación de normas constitucionales, artículos 49, 138, 259, es decir, es patente la apariencia de certeza o de credibilidad de los derechos ya garantías constitucionales involucrados…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Señalaron, respecto al “…periculum in mora, elemento éste determinable con la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata (…) Asimismo, el periculum in danmi implica que existe en el presente caso por el fundado temor del dado inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica de nuestras representadas, por la ejecución de una resolución manifiestamente inconstitucional y la formalización de un negocio jurídico bajo la coacción ante una decisión arbitraria y sin base legal dictada por el INDEPABIS (sic)…” (Mayúsculas del original).

Por último solicitaron subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que “…se desprende la existencia de una clara presunción de buen derecho no solo nuestras representadas (…) cumplieron con sus obligaciones; de la propia declaración de la denunciante aparece la confesión de incumplimiento de contrato; se aprecia asimismo que estamos frente a un contrato paritario y no de adhesión; que el contenido del acto recurrido, condenatorio en los términos expuestos, no tiene una base legal que la habilite, esto es, no existe la norma especial que permita disponer al INDEPABIS (sic) la condena en los términos contenidos en la resolución. Estos elementos de convicción son suficientes para evidenciar la presunción de buen derecho invocada…” (Mayúsculas del original).

Que”…el segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares es el periculum in mora, que en el caso en referencia está constituido por la inminente ejecución de un acto viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, en el cual se ordena la materialización formalización de una venta cuyo contrato ha sido manifiestamente incumplido por la denunciante…”.

Solicitaron, se declarara con lugar del recurso interpuesto y la nulidad del acto administrativo impugnado y que fuesen solicitados al Instituto recurrido los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y a tal efecto se observa:

La presente demanda de nulidad fue interpuesta en fecha 21 de mayo de 2012, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa S/N de fecha 17 de octubre de 2011, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Ello así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el citado artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio y no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente, de la Ley supra mencionada y habida cuenta que el conocimiento de las demandas de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto, no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la Admisibilidad Provisional de la Demanda

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la acción ejercida.

Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar, que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la Ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

-De la Acción de Amparo Cautelar

Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y, a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con una demanda de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…Omissis…
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...” (Negrillas de esta Corte).

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo por lo que se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho constitucional alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris se aprecia que la parte recurrente manifestó “…Del fumus boni iuris. Se pudo constatar que el INDEPABIS (sic) usurpó las funciones privativas de los órganos de la rama judicial del poder público, al ordenar la formalización de la venta de un inmueble -que estaba condicionada al cumplimiento de las obligaciones del contrato de promesa bilateral de compraventa, incumplidas por la denunciante como ella misma reconoció en la sustanciación del procedimiento. Que la resolución incurre en inmotivación y violación del principio de verdad procesal y que incurrió igualmente en falso supuesto. Estos elementos son suficientes para demostrar que en el presente caso estamos en presencia de una presunción grave de violación de normas constitucionales, artículos 49, 138, 259, es decir, es patente la apariencia de certeza o de credibilidad de los derechos ya garantías constitucionales involucrados…” (Subrayado del original).

Visto lo anterior debe señalar esta Corte que los denunciados derechos constitucionales contenidos en los artículos señalados ut supra aluden al derecho a la defensa, debido proceso y usurpación de funciones.

En ese sentido, se observa que la Representación Judicial de la parte recurrente alegó como infringido el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que el Instituto recurrido“…usurpó las funciones privativas de los órganos de la rama judicial del poder público al ordenar la formalización de la venta de un inmueble que estaba condicionada al cumplimiento de las obligaciones del contrato de promesa bilateral de compraventa, incumplidas por la denunciante como ella misma lo reconoció en la sustanciación del procedimiento…” (Subrayado del original).

Sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el debido proceso el cual abarca el derecho a la defensa como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar al particular el ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses.

De manera que el mencionado derecho comprende, entre otras garantías del administrado, la notificación al interesado sobre el inicio de un procedimiento en su contra; el acceso al expediente; la presentación de alegatos y ser oído; la asistencia de Abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios de impugnación que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 53 del 18 de enero de 2007 y 1097 del 22 de julio de 2009).

Bajo estas premisas, esta Corte a los fines de determinar prima facie si en el presente caso existió violación al debido proceso y a la defensa en los términos planteados por la representación judicial de la parte recurrente, estima necesario hacer las siguientes precisiones:

Observa esta Corte que el acto administrativo que se considera lesivo de los derechos constitucionales lo constituye la Providencia Administrativa S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 17 de octubre de 2011, la cual señaló lo siguiente:

“Una vez evaluadas las actuaciones que conforman el expediente, se evidenció que la empresa denunciada transgredió los artículos 8 numeral 3,6,7,17 y 18; 16 numeral 1 y 4; 17;18;20 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios a través de la cual ordenó a la Sociedad Mercantil O&D CONSTRUCCIONES C.A (SERVI INMUEBLES DE VENEZUELA, C.A) proceda de inmediato a la protocolización del inmueble, respetando el precio pactado inicialmente establecido en el contrato de opción de compraventa por un monto de Trescientos Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 394.000,00). Igualmente se mantiene la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Instituto en fecha 21-07-2010 (sic) hasta tanto no se ejecute la venta definitiva del inmueble a la ciudadana MARÍA ROSA GAMBOA RODRÍGUEZ
Igualmente, este Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en los artículos 126, 128, 131, 130,133 y 135 ejusdem. DECIDE sancionar a la empresa O&D CONSTRUCCIONES C.A (SERVI INMUEBLES DE VENEZUELA, C.A), con multa de DOS MIL QUINIENTAS (2500) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalencia es la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL QUNIENTOS BOLÍVARES (Bs.137.500, 00), calculada la misma al valor de la Unidad Tributaria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, vigente para el momento de ocurrir el incumplimiento por parte del infractor” (Mayúsculas y negrillas del original).

Visto lo anterior observa esta Corte que uno de los alegatos presentados por la parte actora para fundamentar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se refiere a la usurpación de funciones del Instituto recurrido visto que al ordenar la protocolización del inmueble tal y como desprende del acto administrativo transcrito ut supra, se atribuyó competencias de los órganos del poder judicial.

Al respecto, esta Corte considera oportuno traer a colación la sentencia N° 1484 del 9 de noviembre de 2011, (caso: Inversiones y Construcciones G.M. 200, C.A., vs. Ministro del Poder Popular para el Comercio), la cual indicó lo siguiente:
“Ahora bien, el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de tipicidad de las penas en los siguientes términos:
…Omissis…
Con relación al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, esta Sala mediante sentencia N° 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, dispuso lo que sigue:
En este orden de ideas, observa esta Sala prima facie que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios determinó que la empresa recurrente había incurrido en la violación de los artículos 8 (numerales 2, 3 y 4), 16 (numeral 1), 17, 20 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en razón de lo cual procedió a ordenar las siguientes acciones:
‘…Por consiguiente,…, la Presidencia de este Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en uso de sus atribuciones legales ORDENA a la infractora que proceda de inmediato a la protocolización del documento definitivo de compraventa con la parte denunciante identificada en autos, respetando el precio establecido en el contrato de fecha 30 de octubre de 2008.
Se ORDENA la ocupación y disposición inmediata del inmueble por parte del denunciante anteriormente identificado.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 126, 128 y 135 de la Ley ejusdem; DECIDE sancionar con multa de CINCO MIL (5000) UNIDADES TRIBUTARIAS’
…Omissis…
Determinado lo anterior, observa la Sala que el artículo 125 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, establece el catálogo de sanciones que pueden aplicarse por la infracción de las disposiciones de la referida Ley. En este sentido, la aludida norma dispone lo siguiente:
…Omissis…
Por su parte, los artículos 128 y 135 eiusdem, disponen lo que sigue:
…Omissis…
De la lectura de los artículos transcritos se evidencia que ante las trasgresiones presuntamente cometidas por la empresa recurrente, se podían imponer las siguientes sanciones: 1) multa de cien a cinco mil unidades tributarias (100 a 5000 UT); o 2) clausura temporal hasta por noventa días.
Sin embargo, aprecia esta Sala en esta fase cautelar, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios además de imponer a la recurrente una multa por la cantidad equivalente a Cinco Mil Unidades Tributarias (5.000 UT), ordenó ‘la protocolización del documento definitivo de compraventa con la parte denunciante’ y ‘la ocupación y disposición inmediata del inmueble por parte del denunciante’.
Así pues, si bien la ocupación temporal está prevista en el catálogo de sanciones que contempla la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, tal medida no se encuentra establecida como sanción para las infracciones que se le atribuyen a la empresa recurrente, pues como quedó señalado en líneas anteriores, sólo podía imponérsele una multa pecuniaria o la clausura temporal hasta por noventa días (según el artículo 125, numeral 3 eiusdem).
Igual razonamiento aplica para la orden de ‘protocolización del documento definitivo de compraventa con la parte denunciante’, toda vez que tal actuación no está contemplada como sanción para las infracciones que se atribuyen en sede administrativa a la parte recurrente.”. (Resaltados de la Sala).

En atención a la jurisprudencia antes transcrita, observa esta Corte en esta etapa del proceso, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) determinó la transgresión por parte de la Sociedad Mercantil recurrente de los artículos 8 ordinales 3° 6°, 7°, 17° y 18°, 16 numerales 1° y 4°, 17, 18, 20 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en virtud de lo cual ordenó lo siguiente:
“proceda de inmediato a la protocolización del inmueble, respetando el precio pactado inicialmente establecido en el contrato de opción de compraventa por un monto de Trescientos Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 394.000,00). Igualmente se mantiene la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Instituto en fecha 21-07-2010 (sic) hasta tanto no se ejecute la venta definitiva del inmueble a la ciudadana MARÍA ROSA GAMBOA RODRÍGUEZ…” (Negrillas del original).

Ahora bien, observa esta Corte que las normas en las cuales el referido órgano administrativo fundamentó la imposición de las sanciones antes mencionadas, como lo son los artículos 126, 128,130, 131,133 y 135 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, prevén únicamente las siguientes sanciones: 1) multa de cien a cinco mil unidades tributarias (100 a 5000 UT); y 2) clausura temporal hasta por noventa días.

De esta manera, estima esta Corte prima facie, y sin que ello constituya un adelanto acerca del fondo del asunto sometido a su consideración, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se extralimitó en el ejercicio de sus funciones llegando a vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, al ordenar “la protocolización del inmueble, respetando el precio pactado inicialmente establecido en el contrato de opción de compraventa”, pues ante las presuntas faltas atribuidas a la empresa accionante, la Administración sólo podía sancionar con la imposición de una multa, como ciertamente lo hizo.

En efecto, aprecia este Órgano Jurisdiccional preliminarmente, que dicho Instituto se excedió en los límites de su competencia al ordenar a la parte denunciante que protocolizara el documento compra-venta del inmueble antes mencionado, pues la normativa que sirvió de base para dictar el acto impugnado no contempla en modo alguno este tipo de sanciones y, menos aun, le da la facultad al órgano administrativo para ordenar la referida protocolización.
Sobre la base de los razonamientos expresados se concluye que, en el caso bajo análisis, se configura el requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción grave de violación a los derechos constitucionales cuya conculcación ha sido denunciada por el accionante, razón por la cual resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, el periculum in mora, el cual es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, el fumus boni iuris, conforme al criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, procede esta Corte a suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa s/n de fecha 17 de octubre de 2011, sólo en lo que respecta a la orden de la protocolización del contrato de compra-venta del inmueble, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el caso de autos. Así se decide.

A tal efecto, no podrá la Sociedad Mercantil recurrente realizar ningún acto de disposición respecto del mencionado inmueble, mientras dure el procedimiento tramitado con ocasión al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en el caso bajo examen.
En este sentido, vistas las circunstancias concretas que rodean al caso de autos, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y de mantener el debido equilibro entre los derechos de las partes involucradas en el conflicto que dio origen al acto impugnado en autos, considera necesario esta Corte mantener la prohibición de enajenar y gravar dictada por el Instituto recurrido en fecha 21 de julio de 2007, sobre el inmueble constituido por la parcela N° 43 ubicado en la urbanización Bello Monte, Parroquia el Recreo Distrito Capital Caracas.

Por tanto, este Órgano Jurisdiccional ordena oficiar a la Oficina de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente de prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por Miguel López Morales y Miguel Ángel López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las Sociedades Mercantiles SERVI INMUEBLES DE VENEZUELA C.A., y O&D CONSTRUCCIONES C.A contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 17 de octubre de 2011, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso interpuesto.

3.- PROCEDENTE el amparo cautelar.

4.- SE ORDENA oficiar a la Oficina de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ante la cual se lleva actualmente el registro del referido inmueble, a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por la parcela N° 43 ubicado en la urbanización Bello Monte, Parroquia el Recreo Distrito Capital Caracas.

5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-G-2012-000579
MEM