JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000012

En fecha 24 de marzo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Julimar Sanguino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.679, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, contra la Resolución N° 021.10 de fecha 13 de enero de 2010, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión N° 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de marzo de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de marzo de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

En fechas 9 de abril, 30 de mayo, 10 de julio y 7 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Catherina Lilimar Gallardo Vaudo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en relación a la medida cautelar de solicitada.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:






I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 25 de febrero de 2010, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones:

Relató, que “El 3 de junio de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL,(…) el cual estuvo fundamentado en que (i) El artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Credito (sic) para el Sector Agrario le otorgó la competencia de imponer determinadas sanciones a los bancos que incumplan con ciertas obligaciones; (ii) el artículo 5 eiusdem estableció que el Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Conjunta, fijarían el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales destinaría al sector agrícola; (iii) que el artículo 3 de la Resolución Conjunta DM/N° 2162 y DM/N° 165/08, dictada por los señalados Ministerios, fijó los porcentajes mínimos que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector agrícola en el ejercicio fiscal 2008; (iv) el artículo 3° de la Resolución Conjunta DM/N° 2.2622 y DM/N° 0013/09, dictada por los señalados Ministerios, fijó los porcentajes mínimos que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector agrícola en el ejercicio fiscal 2009;y (v) que presuntamente se detectó que (sic) BANCO DEL CARIBE, para el cierre de los meses octubre y noviembre del año 2008, así como para el mes de febrero de 2009, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “En la misma fecha se notificó, mediante oficio, al BANCO DEL CARIBE, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 16 de junio de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN (sic), el BANCO DEL CARIBE siempre se ha caracterizado por cumplir a cabalidad sus deberes legales, habiendo incluso en años anteriores presentado excedentes en la cartera agrícola. Respecto al período cuestionado, se demostró que el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera agrícola, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables…”. (Mayúsculas del original).

Agregó, que “En relación al incumplimiento del porcentaje mínimo requerido para el mes de octubre de 2008 la Superintendencia expuso que la obligación con el sector agrícola debe cumplirse mensualmente y, por tanto, si en el pasado se presentaron excedentes en el porcentaje de créditos otorgados, los mismos no podrán ser imputados a los meses por los cuales se inició el procedimiento administrativo sancionatorio…”.

Alegó, que “En fecha 11 de noviembre de 2009, mi representada interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, antes mencionada. En fecha 13 de enero de 2010, la SUDEBAN (sic) dictó la Resolución 021.10, hoy impugnada, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó la multa interpuesta a BANCARIBE (sic) de Dos Millones Diez Mil Bolívares fuertes (Bs.F. 2.010.000,00) ‘equivalente al un (sic) por ciento (1%) de su capital pagado’…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Señaló, que “…una de las carteras obligatorias previstas en el ordenamiento jurídico venezolano es la Cartera o Gaveta Agrícola. Esta cartera especial fue creada por la LEY DE CRÉDITO PARA EL SECTOR AGRÍCOLA publicada en la Gaceta Oficial N° 36.781 de 7 de septiembre de 1999, con el objeto de fijar las bases para el otorgamiento de financiamiento a los agentes de ese sector de la economía nacional (…) Es de hacer notar que esta Ley (modificada ya en cinco oportunidades) fue reformada dos veces durante el año 2001. En la primera reforma se dispuso que de no mediar acuerdo en la negociación entre las instituciones financieras y el Ejecutivo Nacional, éste, oída la opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podía fijar un porcentaje individual para cada banco tomando en consideración su estructura financiera específica y teniendo como tope el treinta por ciento (30%) de sus colocaciones (art. 2). En la segunda reforma se suprimió la concertación como mecanismo para la fijación del porcentaje y se dispuso que el Ejecutivo Nacional fijase unilateralmente el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales debía destinar al sector agrícola, disposición ésta que se mantiene en la Ley vigente (G.O. N° 5.890 Extraordinario de 31 de julio de 2008)…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…a pesar de sus esfuerzos en lo interno y lo externo, nuestra representada -por razones que obviamente no le eran imputables- no pudo cumplir los porcentajes mínimos de cartera agrícola fijados por el Ejecutivo Nacional para los meses de octubre y noviembre de 2008 y febrero de 2009, (…) tal como BANCARIBE (sic) lo destacó en su escrito de descargos, y valga invocarlas desde ahora, en el período sub-examine estuvieron presentes diversas circunstancias -serias y atendibles- que frustraron ese cumplimiento (…) Con respecto al mes de octubre el ‘incumplimiento’ se produjo a pesar de que el Banco logró un significativo aumento en las liquidaciones promedio de créditos agrícolas durante el segundo semestre del 2008 (…) con respecto al primer semestre del mismo. Conviene destacar el significativo esfuerzo de créditos liquidados en los meses de noviembre y diciembre, los cuales reportaron los montos de Bs.F. 134.327,00 y Bs.F. 92.875,00…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “En cuanto al mes de noviembre, BANCARIBE (sic) reporto (sic) un porcentaje del 20.22% equivalente a Bs.F 647.181,00, superando así el porcentaje fijado por esa superintendencia (20%) para dicho mes gracias a la colocación en el sector agrario de cartas de crédito. Si bien es cierto que esa Superintendencia ha sostenido, criterio que no compartimos, que las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización por los exportadores-beneficiarios no deben ser computadas como parte de la cartera de crédito agrícola, BANCARIBE (sic) entiende que una vez cumplidas todas las gestiones para la concesión u otorgamiento del crédito agrícola, los compromisos firmes ya asumidos por la institución deben ser computados, porque para su inclusión en la cartera no debería obstar el retraso en el envío de uno o más documentos…” (Mayúsculas del original).

Que, “Estas razones, junto a otras a las cuales se hará alusión en este recurso, permiten concluir que en el presente caso, la SUDEBAN (sic) no podía proceder a sancionar a BANCARIBE (sic). La mencionada Resolución N° 521.09 dictada por la SUDEBAN (sic) el 28 de octubre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.307 de fecha 13 de enero de 2010, hoy impugnada incurre en una serie de vicios de ilegalidad externa e interna (violación a las reglas de la perención en sede administrativa, violación a los principios de participación ciudadana y reserva legal, falso supuesto de hecho y de derecho, violación al principio de respecto de los precedentes administrativos, así como violación a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y culpabilidad en materia sancionatoria), por lo que dicho acto administrativo resulta nulo de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original).

Alegó, la perención del procedimiento sancionatorio con fundamento en el artículo 455 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto “…el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió: (…) De una lectura de la Resolución N° 521.09, fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del Procedimiento fue notificado el 3 de junio de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 16 de junio de 2009; y (iii) que la Resolución N° 521.09 fue dictada el 28 de octubre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.307 del 16 de noviembre de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de cuatro meses) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Asimismo, indicó que en caso de no resultar aplicable el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se da igualmente la perención del procedimiento sancionatorio de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó, que “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con la competencia para hacerlo”, en virtud que el Banco Central de Venezuela (BCV) es el Ente encargado de regular el crédito y las tasas de interés de conformidad con lo previsto en el aparte 2, del artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que era “Es notorio, entonces, que la creación de carteras o gavetas especiales -como la agrícola- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, ni a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y la Agricultura y Tierras…”.

Alegó, la vulneración del principio de participación ciudadana, en virtud de que, “…el acto impugnado fue dictado con base en un acto normativo -la Resolución conjunta dictada por los Ministerios de Agricultura y Tierras, y Finanzas DM/N° 2162 y DM/N° 165/2008 y DM/N° 2.262 y DM/N° 0013/2009 de fechas 3 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009 (G.O N° 39.033 y 39.118)- absolutamente violatoria del artículo 139 de la LOAP [Ley Orgánica de la Administración Pública], pues, pese a la inexistencia de una autorización del Presidente de la República que permitiera a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y para Agricultura y Tierras omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida legislación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación…”.

Asimismo, expresó que “…la SUDEBAN (sic) incurrió en un vicio de falso supuesto, al señalar que los excedentes en la cartera de crédito agraria de nuestra representada para los cierres del año 2007 y 2008 carecían de relevancia específica para la resolución del caso concreto y que por tanto no podían ser imputados a los meses por los cuales se inició el procedimiento administrativo. Conviene indicar que aún cuando el artículo 1 de la Resolución Conjunta N° DM 2162 y DM 165/2008 impone a los bancos la obligación de destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola un porcentaje específico de su cartera de créditos, las normas de la Ley de Crédito Agrícola que consagra la potestad sancionatoria del Estado para castigar y ordenar el restablecimiento de las situaciones y los bienes jurídicos afectados por incumplimientos de las obligaciones previstas en dicho instrumento (entre ellas la de constituir la Gaveta Agraria), prevén únicamente como hecho punible el incumplimiento de la Cartera Agraria (en sentido estricto) y no de la Cartera Agrícola Mensual o, en general, de los períodos específicos en los que la autoridad administrativa haya decidido fraccionar el cumplimiento de la susodicha cartera global, aisladamente considerados…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Agregó que, “…para el legislador, los incumplimientos que resultan significativos o suficientes para legitimar el ejercicio de ius puniendi del Estado son sólo aquellos que afectan directamente a la Cartera Agrícola (anual o globalmente considerada) y no a la Cartera Agrícola Mensual (…) Una interpretación en ese sentido sería absolutamente irracional y atentaría contra la finalidad misma de las normas que establecieron la cartera agrícola, que no es otra que fortalecer al sector agrícola nacional y consolidar la seguridad y soberanía agroalimentaria de la Nación…”.

Que, “…al cierre del ejercicio fiscal del año 2008, la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL reportaba excedentes por el orden de los SETECIENTOS NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 709.860.000), lo que representaba el veintidós coma veinte por ciento (22,20%) de la cartera bruta de créditos de la Institución, siendo la exigencia legal para ese entonces igual al veintiuno por ciento (21%) (…) Conviene recordar también que de acuerdo con la información que reposa en los archivos de la Superintendencia de Bancos, entre el segundo semestre de 2006 y el segundo semestre de 2008 la cartera agrícola de BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL se incrementó en más del ciento dieciocho por ciento (118%), dato éste que acredita los enormes esfuerzos del Banco en esta materia y, en consecuencia, la imposibilidad jurídica de sancionarla…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, arguyó que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola (…) En efecto conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades y los sujetos relacionados o vinculados con el sector agrícola (concretamente, los que luego especifica claramente el artículo 3 de las Resoluciones DM/N° 2162 y DM/N° 165/2008 y DM/N 2.262 y DM/N° 0013/2009 de fechas 3 de octubre de 2008 y 11 de febrero de 2009) (…) El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar arbitrariamente el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables (…) Y debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector agrícola, si no se produce la demanda correspondiente, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector agrícola cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan (…) Una interpretación distinta a la aquí señalada, y concretamente en el sentido establecido por la superintendencia, se enfrentaría con obstáculos jurídicos y materiales insalvables” (Negrillas y mayúsculas del original).

Sostuvo que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 5 de la Ley de Crédito para el Sector Agrario implica la efectiva colocación de los recursos y no su mera destinación al sector agrícola (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado (…) en tal sentido nótese (sic) primer lugar que el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera agrícola de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, las cuales, vale también decirlo, compiten no solamente entre ellas, sino también con otros entes públicos y privados capaces de ofrecer financiamiento (e.gr. Banco Agrícola de Venezuela); y a las realidades propias del sector o mercado beneficiado con la cartera especial, las cuales obviamente afectan de manera sensible la demanda crediticia estimulándola o deprimiéndola (e.gr. ciclos de producción y de comercialización de rubros agrícolas, políticas públicas para el incentivo de la producción agrícola, seguridad y resguardo de la propiedad rural, etc) tal es la influencia de estos elementos externos o ajenos a la banca sobre la demanda crediticia de sectores especiales o regulados (e.g. como el agrícola, el hipotecario o el turístico), que la misma ha tenido que ser expresamente reconocida por entes públicos encargados de regular y controlar algunos de los sectores específicos beneficiados por estas gavetas especiales…”.

En ese mismo orden, indicó que, “En el supuesto negado de que este honorable órgano jurisdiccional considerase la obligación de cumplir con la cartera agrícola como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, en ese caso, subsidiariamente, habría que señalar que: (i) existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos que no le fueron solicitados ‘Nemo dat quod non habet’); y (ii) a todo evento habría que revisar la procedencia de un error de Derecho excusable (…) En efecto, esta representación judicial respetuosamente sostiene que BANCO DEL CARIBE no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable, la poca demanda de créditos agrícolas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la disminución de la demanda de crédito agrario durante 2008, en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues de ello se dejó constancia en el Acta levantada luego de la ‘Reunión de Comité de Seguimiento a la Cartera Agrícola al mes de Abril’ de 2008, a la cual asistieron representantes de los Ministerios de Agricultura y Tierras y Finanzas, la Procuraduría General de la República, el Banco Agrícola de Venezuela y el Consejo Bancario Nacional. En dicha acta -y por la señalada disminución de la demanda de crédito agrícola- se acordó que el cumplimiento de la cartera sólo fuese medido -en principio- ‘en los meses de abril, julio, septiembre y diciembre’ (…) Si la disminución de la demanda de crédito agrícola en 2008 fue un hecho –además de notorio- mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera agrícola, pues tal cumplimiento no era posible desde el punto de vista fáctico…” (Mayúsculas del original).

Por otra parte, denunció la violación de principios constitucionales en materia sancionatoria, indicando que “…la SUDEBAN (sic) ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base a un acto sublegal, esto es, las Resoluciones Conjuntas DM/N° 2162 y DM/N°165/2008 y DM/N° 0013/2009, emitidas por los Ministerios de Economía y Finanzas y Agricultura y Tierras, de fechas 3 de octubre de 2008 (G.O 39.033 del 8.10.08) y 11 de febrero de 2009 (G.O. 39.118 del 11.02.09), mediante las cuales se fijaron –en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agrícola obligatoria para el ejercicio fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica (…) Por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de reserva legal…” (Mayúsculas del original).

Que, “…la SUDEBAN (sic) sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) es menester traer a colación la plena aceptación que tiene en el Derecho administrativo sancionador moderno el principio de culpabilidad, el cual -al igual que el Derecho Penal- implica la necesidad de atribuir la conducta del sujeto sancionado, a titulo de dolo o culpa (…) además de existir a su alrededor la necesidad de que sea respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado a la valoración de la prueba dentro de un procedimiento contradictorio que permita la defensa de las propias posiciones; lo que no ha sucedido en el caso de nuestro representado, en el que se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; todo lo contrario, más bien se reconoce en el propio acto impugnado que BANCO DEL CARIBE tuvo la intención de cumplir con su cartera -o gaveta- agrícola…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la sanción impuesta a BANCO DEL CARIBE no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en primer lugar, porque nuestra representada demostró en el procedimiento administrativo sancionatorio su intención -avalada suficientemente con hechos y resultados- de cumplir con la regulación aplicable a la cartera agraria (…) en segundo lugar, porque la multa impuesta a BANCO DEL CARIBE, por la cantidad de DOS MILLONES DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.010.000,00), ‘equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Un Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000.000,00)’, no resulta, ni remotamente, la medida menos gravosa para alcanzar el fin de la normativa aplicable y, por el contrario, representa un castigo excesivo para un agente económico que no ha reincidido en la conducta sancionada y demuestra su voluntad de dar cumplimiento a la normativa que le es aplicable…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, arguyó que “…el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, el argumento expuesto por nuestra representada de que ‘…las cartas de crédito emitidas y pendientes de utilización por los exportadores beneficiarios’, sí debían ser computadas como parte de la cartera agrícola (…) de haberse tomado en consideración el importe correspondiente a las cartas de crédito emitidas por el Banco y no utilizadas al cierre de los períodos de su emisión, se habría reducido sustancialmente la brecha existente entre el porcentaje de colocaciones efectuadas y el porcentaje mínimo establecido en la Resolución aplicable, por ende, en vez de sancionarse al Banco, se hubiese tenido que emitir un procedimiento de cierre muy similar (sino idéntico) al contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009…” (Mayúsculas del original).

Solicitó, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestro representado por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOS MILLONES DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. F. 2.010.000,00), ‘equivalente al uno por ciento (1%) de su capital pagado’ (…) A tal efecto, conviene indicar (…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de la violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos…” (Mayúsculas del original).

Argumentó, que “…como ha quedado explicado in extenso, resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (…) derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de al (sic) decisión administrativa por la omisión o negativa de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la necesidad de tomar en cuenta las cartas de crédito emitidas y no utilizadas al cierre del período de su emisión, lo cual, como indicáramos, hubiese conducido irremediablemente al cierre del procedimiento administrativo. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decidido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido…” (Negrillas del original).

Que, “…igualmente evidente es la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN (sic) Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 (…). Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta prevista de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta…” (Mayúsculas del original).

Que, “De igual modo, la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada (…) misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse al pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada…”.

Subsidiariamente solicitó, que “…sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Con relación a la presunción de buen derecho, señaló que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho…”.

Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- (…) conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio (…) la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral…” (Mayúsculas del original).

De igual forma, precisó que “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad en el presente recurso, y de conformidad con el artículo 21.21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de la decisión impugnada…” (Mayúsculas del original).

Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitó que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la Ley (…) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada (…) y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada (…) subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada (…) que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución Nº 021.10, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de agosto de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nª 39.241 de 13 de agosto de 2009…” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarada la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión de fecha 23 de julio de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco del presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra la Resolución Nº 521.09 de fecha 28 de agosto de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando:

Que “…sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Con relación a la presunción de buen derecho, señaló que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho…”.
Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- (…) conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio (…) la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral…” (Mayúsculas del original).

De igual forma, precisó que “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad en el presente recurso, y de conformidad con el artículo 21.21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de la decisión impugnada…” (Mayúsculas del original).

Así, esta Corte debe precisar que la Representación Judicial de la parte actora solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 19.
(…omissis…)
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”. (Negrillas agregadas).

Asimismo, esta Corte considera oportuno resaltar que en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes “para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio”, pedidas por las partes “en cualquier estado y grado del procedimiento”, consagrando nuevamente los poderes cautelares que posee el juez, de dictar las medidas cautelas que resulten adecuadas y necesarias, en los mismos términos en que se estableció en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Ver decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Orlando Napoleón Peñaloza Carvajal y Freida Ángela Theresia de Peñaloza, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas).

En tal sentido, se debe precisar que la norma transcrita no es más que la consagración legal de los amplios poderes cautelares que posee el juez, y que se manifiesta en la facultad de dictar las cautelas que resulten adecuadas y necesarias para evitar que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación derivado del retardo en el pronunciamiento definitivo que sobre la causa se produzca. La existencia de esta facultad del juez, encuentra su justificación en la obligación que tiene el Estado de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares, derecho éste consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Ver sentencia de esta Corte de fecha 10 de julio de 2007, caso: Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

De igual forma, esta Corte considera que lo establecido por el legislador en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad no limitar los decretos cautelares que pudiera ser acordados por los Tribunales para evitar que se produzca un daño irreparable en el pronunciamiento definitivo, (al igual que se estableció en el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera que la Representación Judicial de la parte actora, dio una interpretación errada de lo establecido en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, razón por la cual solicitó inicialmente que de conformidad con “…el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA…” y posteriormente y de manera subsidiaria, expresó que “…sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos (…) tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad en el presente recurso, y de conformidad con el artículo 21.21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de la decisión impugnada…”.

No obstante, lo anterior este Órgano Jurisdiccional conforme con lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la tutela judicial efectiva y la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia, visto que se desprende claramente la pretensión de la actora de que se suspendan los efectos de acto impugnado mientras dure el presente juicio, la cual se encuentra claramente regulada en el vigésimo primer aparte del artículo 21 eiusdem se procede a revisar la procedencia de la solicitud cautelar planteada.

Al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).

En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora.

De igual forma, se debe precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció un requisito adicional a los fines decretar cualquier medida cautelar, a saber, la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos

En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.

Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.

Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en los siguientes términos:

En tal sentido, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021.10, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de agosto de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.241 de 13 de agosto de 2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado contra la decisión 521-09 de fecha 28 de octubre de 2009, emanada de la referida Superintendencia, por medio de la cual dicho ente sancionó a la parte actora e impuso multa por la cantidad de dos millones diez mil bolívares (Bs. 2.010.000,00), en consecuencia, pasa este Tribunal Colegiado a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos:

En este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos:

Observa esta Corte, que la parte actora expresó, que “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- (…) conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio (…) la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral…” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, en primer lugar, tras haber revisado el alegato del accionante en torno a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, debe esta Corte indicar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario, estableció a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, como el organismo fiscalizador, supervisor de la actividad bancaria en el territorio nacional, el cual es de carácter técnico con autonomía funcional que persigue mantener la transparencia de las operaciones que realicen las instituciones bancarias, la estabilidad de los mercados y distintos sectores productivos de la economía nacional, garantizando la igualdad en el acceso al sistema bancario y evitar operaciones que comprometan la seguridad económica de los ahorristas, que tienen acceso a dicho servicio público.

En virtud de lo anterior y a los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a realizar el análisis de los requisitos, iniciando -como se dijo anteriormente- por el relativo al periculum in mora.

Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:

(i) Copia simple de la Gaceta Oficial Nº 39.307 de fecha 16 de noviembre de 2009, en la cual fue publicada la decisión 521-09 de fecha 28 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos, por medio de la cual dicho ente sancionó a la parte actora e impuso multa por la cantidad de dos millones diez mil bolívares (Bs. 2.010.000,00) (ver folios 76 al 86).

(ii) Copia simple de la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.890 de fecha 22 de diciembre de 2006, en la cual fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Créditos para el Sector Agrario (ver folios 87 al 93).

(iii) Copia simple de la Gaceta Oficial Nº 39.118 de fecha 11 de febrero de 2009, en la cual se fijó los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la cartera de crédito agraria obligatoria para los ejercicios fiscales 2008 y 200 (ver folios 94 al 100).

(iv) Copia simple de la Constancia de la constitución de la vicepresidencia de Banca Agrícola, a los de “…planificar, asesorar y coordinar la gestión agropecuaria…” (ver folios 101 al 104).

(v) Copia simple del Informe de la inducción a gerentes y Coordinadores Agropecuarios del Banco Caribe (ver folio 105 al 108).

(vi) Copia simple del Programa de Reenganche Agrícola (ver folio 109 al 114).

(vii) Copia simple del Informe sobre el requerimiento de tarjeta de crédito agrícola (ver folio 115 al 120).

(viii) Copia simple de la Propuesta de Créditos Agrícolas a mediano plazo (ver folio 121 y 122).

(ix) Copia simple del Resultado de la reunión en Maturín, a los fines de promover créditos en los programas agropecuarios de la región (ver folio 123 al 126)

(x) Copia simple del Programa de financiamiento para la producción de arroz, ciclo verano (ver 127 al 130).

(xi) Copia simple de la Acta de reunión de Comité de Seguimiento Agrícola (ver folio 131 al 132).

Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se formulan las consideraciones siguientes:

Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la multa impuesta a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de dos millones diez mil bolívares (Bs. 2.010.000,00), de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.


Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004 (caso: Farmacia Candelaria, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: Advanced Telemedia International De Venezuela, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:

“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).

De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2010-00101 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Julimar Sanguino, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra la Resolución N° 021.10, de fecha 13 de enero de 2010, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión N° 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. ORDENA agregar copia certificada la presente decisión al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000101.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,


IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000012
MEM/