JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000127
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-0036 de fecha 20 de enero de 2009, emanado del Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Giovanni Emilio Policastro Vásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 46.223, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAYLIN FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 9.681.312, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de enero de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2008, por la Abogada Mery Antonieta García Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.257, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA; se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para presentar escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.239, en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Giovanni Policastro, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual presentó escrito de contestación al escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 30 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual consignó escrito de pruebas.
En fecha 31 de marzo de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 1º de abril de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas y abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 14 de abril de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 16 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 21 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, una vez revisado el escrito de pruebas presentado, puesto que la parte actora se limitó a reproducir el merito favorable de las actas, declaró no tener materia sobre la cual decidir y acordó, en consecuencia, notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 28 de julio de 2009.
En fecha 5 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 13 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En la misma fecha, se pasó el expediente.
En fechas 20 de octubre y 19 de noviembre de 2009, estando la causa en estado de fijar audiencia de informes orales, se difirió dicha oportunidad.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 15 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad en la cual se llevaría a cabo la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 22 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 5 de abril, 5 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para fijar la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 6 de julio de 2010, se conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la causa y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En la misma fecha, se pasó el expediente.
En fechas 18 de noviembre de 2010 y 10 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 14 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de enero de 2008, el Apoderado Judicial de la ciudadana Maylin Fernández Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, con base a los siguientes argumentos:
Que, “En fecha 20 de octubre de 2007, mi representada recibió en la Oficina de Asesoría Legal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, una resolución fechada y signada (sic) 7 de agosto de 2007, Nº 5400, la cual contiene la destitución al (sic) cargo de Secretaria I, código de nómina 2014, adscrita a la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda. Dicha Resolución arguye la apertura de un procedimiento Administrativo que se inició en fecha 26 de diciembre de 2005, bajo dos premisas o causales, INASISTENCIA (sic) INJUSTIFICADAS Y FALTA DE PROBIDAD, por PEDIR DINERO, para una placa de reconocimiento a un Director que ejerció labores en el anteriormente referido ente Ministerial...”(Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “De manera, flagrante, pública y notoria, explanada en el referido procedimiento, aperturado e instruido en contra de mi representada, se puede observar que el mismo viola la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Constitución, por cuanto, siendo que un procedimiento administrativo debe tener como límite máximo para su tramitación y resolución un lapso excepcional de seis (6) meses, el procedimiento administrativo de destitución instruido en su contra, tuvo un lapso de duración de un (1) año, nueve (9) meses y veintidós (22) días…”.
Indicó, que “…el supuesto legal utilizado para proceder a la destitución, como fue, FALTA DE PROBIDAD por pedir dinero, resulta improcedente por cuanto la conducta fue debidamente asumida y probada en autos por mi representada, siendo que en estos casos, los hechos mencionados están considerados y determinados para su aplicación, en sentencias reiteradas y pacíficas de los Juzgados Contenciosos Administrativos de la República Bolivariana de Venezuela, y nuevamente planteo: Que mi representada no pidió dinero por su condición de funcionario público, para cumplir con funciones inherentes a sus labores o aprovechándose de dicha condición para obtener un beneficio propio o en nombre de un tercero, ella recolectó un dinero de colaboración voluntaria para hacer un reconocimiento, cuya iniciativa partió de quienes en su oportunidad fueren sus superiores y los cuales para la fecha de la instrucción del procedimiento ya no estaban ocupando sus cargos, y en ese sentido mi representada no fue deshonesta, por cuanto tampoco desvió la utilización de dicho dinero, sino que procedió a tramitar la compra de la respectiva placa…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó “…se declare CON LUGAR el recurso de nulidad absoluta del acto administrativo por el cual se destituyó del cargo de Secretaria I, código de nómina Nº 2014, a mi representado, MAILYN FERNÁNDEZ, antes identificada, el cual ha ejercido como Funcionario Público del Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, materializado en contra de mi representada desde el día 2 de octubre de 2007 y se ordene la inmediata reincorporación a sus labores habituales, así mismo, se proceda a ordenar el pago de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación…” (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto de conformidad con base en las siguientes consideraciones:
“En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en el oficio Nº 5400 de fecha 07 (sic) de agosto de 2007, suscrito por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, fundamentado la destitución conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por inasistencia injustificada al trabajo durante los días 15, 16, 17, 22 y 25 de noviembre de 2005, así como la causal de destitución contenida en el numeral 9 del mismo de la misma Ley, relativa a la falta de probidad, en virtud de solicitar o recibir dinero valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público, ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública contenidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de los artículos 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y vulnerándose al mismo tiempo los artículos 60, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(omissis)
El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la funcionaria sancionada, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (negrilla nuestra), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.
Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:
Consta al folio uno (1) del expediente disciplinario, Auto de apertura de averiguación administrativa de fecha 26 de diciembre de 2005, suscrita por la Directora General Sectorial de Personal (E).
Igualmente consta al folio tres (3) del expediente disciplinario, Memorandum Nº 3452/05, de fecha 02 (sic) de diciembre de 2005, en el cual se solicitan sea agregada a la averiguación administrativa que se le instruye a la ciudadana Mailyn Fernández, por no haber asistido a cumplir con sus funciones los días 16, 17, y 18 de noviembre de 2005 y en el folio cuatro (4) Memorandum Nº 3463/05 de fecha 15 de diciembre de 2005, en el cual se solicita la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria a la ciudadana anteriormente señalada.
Cursa a los folios cinco (5) y seis (6) del expediente administrativo, Oficios Nros 627 y 662, suscritos por la Procuradora de Trabajadores Jefe Región Miranda, que deja constancia de las actas levantadas en fecha 15, 16, 17, 18, 22 y 30 todas del mes de noviembre de 2005.
Corre al folio quince (15) del expediente disciplinario, acta suscrita por la Procuradora Jefe Trabajadores, mediante la cual se solicita se inicie averiguación a la querellante por estar recogiendo dinero en diferentes departamentos de la Inspectoría del Trabajo.
Consta en el expediente disciplinario folio veintidós (22), Comunicación dirigida a la ciudadana Xiomara Cardozo Directora General Regional de Trabajadores, y suscrita por la ciudadana Mailyn Fernández, de fecha 20 de enero de 2006, en el cual informa lo siguiente. `…asimismo de rendir informe sobre el acta levantada por la procuradora (sic) jefe (sic) Marvis Ramos donde explico (sic) de manera expresa donde ocurrieron los hechos: por iniciativa propia y preguntando si estaban de acuerdo para hacerle un reconocimiento a la Doc. (sic) Xiomara Cardozo, por ser la única que remodeló la nueva Dirección General, la cual verdaderamente es un despacho actualmente, por su excelencia en conjunto con su equipo La (sic) Doc. (sic) Mirilla Marcano, la Lic. Sandra Mayora, adjunta a la Dirección de Personal, sacar al día los Trabajos, de los empleados de este Ministerio, en cuanto que aquí nunca los pagos eran tan pronto como los son ahora los tiquests de alimentación. Es por eso y con el apoyo de los funcionarios que dieron la colaboración voluntaria se recolectó cincuenta mil bolívares (50.000 Bs), para elaborar una placa a la valiosa labor que usted desempeña en esta institución, luego esto se prestó a mala interpretación que la Doc. Marvis Ramos desconoce que ciertos funcionarios dijeron que no tenía por que dar tal merito que según ellos usted no merece, imagínese que esto es un trabajo de detectives que si se hubiera estado averiguando no se hubiese investigando tan fácilmente pero como fue algo inocentemente eso no era el objetivo la idea era obsequiarle dicha placa. Anexo la siguiente factura en la elaboración de la mencionada placa donde se evidencia el costo que es más elevado de lo recaudado, el resto lo puse de mi propio peculio y también anexo hoja donde se evidencia las firmas con puño y letra de los funcionarios que estaban de acuerdo con el reconocimiento. Es por ello que no considero que e incurrido ninguna falta, ya que es como un obsequio de los aquí colaboradores. Sin mas que hacer referencia a los fines de su solución queda a sus gratas ordenes…´ (sic).
Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido al querellante, y realizado un análisis exhaustivo de las misma en ocasión a los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ (sic), por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de faltas contempladas primeramente de la ausencia injustificada a su sede de trabajo durante los días 15, 16, 17, 22 y 30 de noviembre de 2005, en base a lo contemplado en el artículo 86 numeral 9, se evidencia que la administración no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los días 15, 16, 17, 22 y 30 de noviembre de 2005, este Juzgador observa que no solamente basta el hecho, de haber levantado actas que justificaran tal actuación, ya que para ello existen otros medios, como lo son el control de asistencia de la institución o dependencia en la cual la querellante estampará su rúbrica de identificación y se reflejara la hora de entrada y salida del organismo en que labora o está bajo dependencia, pues de no existir medio probatorio que justifiquen lo aseverado por el ente querellado, por otra parte, ni siquiera dentro de la oportunidad probatoria en instancia judicial, la representación del organismo hizo uso de este argumento, puesto que no consignó escrito de pruebas que desvirtuaran las aseveraciones de la parte querellante, en consecuencia, es imperioso para este Tribunal declarar procedente esta solicitud. Así se decide.
En segundo término y respecto a la falta de probidad alegada por la parte actora en cuanto a que la querellante en (sic) pidió o recibió dinero valiéndose de su condición de funcionario público, observa quien aquí decide que no se encuentran elementos para afirmar lo sostenido por la representación del ente querellado en cuanto a la violación de Falta de Probidad, establecido en el articulo 86 numeral 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo probada suficientemente por la administración en el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la ciudadana, ni en la fase probatoria en instancia judicial, pues es evidente que en ningún momento la administración valoró la comunicación presentada por la ciudadana Mailyn Fernández, que corre inserta al folio veintidós (22), que por demás, se evidencia de manera clara que fue alterada la foliatura desde el folio 20, del expediente administrativo, sin dejar constancia por parte de quien instruía el expediente administrativo de tal situación, por otra parte la parte querellante refiere en la misma comunicación que consigna anexo hoja en la cual se evidencia las firmas con puño y letra de los funcionarios, lista que no es claramente apreciada, siendo recibida conjuntamente con la factura que demostraba que fue cancelada una placa por un monto de ciento diez mil bolívares (Bs.110.000,oo), que el organismo en la fase administrativa nunca desconoció, por el contrario lo acepto al ser recibido, y no pronunciarse sobre el mismo, en virtud de ello este Juzgado le da pleno valor probatorio, de igual forma consta en el expediente judicial desde el folio 88 al 93, escrito suscrito por la represtación del Ministerio Publico, específicamente Fiscalía 85 con competencia en materia de Derecho y Garantías Constitucionales, en el que deja constancia que en reiteradas oportunidades la querellante se dirigió a ese organismo con el fin de obtener información sobre las actuaciones administrativas, en virtud de lo cual considera forzoso este Juzgador declarar la nulidad absoluta del acto recurrido. Así se decide.
Siendo que en el presente caso la representación de la parte querellante expresa que acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Al respecto la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:
(omissis)
Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
(omissis)
Con la norma trascrita queda claro cual es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Público Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.
Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6 y 9,de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es el siguiente: Son causales de destitución: 6º falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al bueno nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; y 9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración (sic) le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración (sic) esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ordinales 6º y 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante.
En tal sentido este órgano (sic) Jurisdiccional ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo. Así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no está establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.
Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la destitución de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana MAILYN FERNANDEZ (sic) HERNANDEZ (sic), de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia con meridiana claridad que no se siguió el debido proceso en sede administrativa, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara…”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de marzo de 2009, la Abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…la decisión recurrida no se ajusta a los dispositivos contenidos en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez de la causa no se atuvo a lo alegado y probado en autos y no fue emitida con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, toda vez que al remitirnos a la parte motiva de la decisión, se evidencia una notoria imprecisión argumentativa que indefectiblemente denota haber incurrido en una errada apreciación de los hechos por no haber realizado un verdadero análisis sobre las actas del proceso…”.
Indicó, que “…el Juzgador parte del falso supuesto, al declarar que la Administración imputó a la actora de manera genérica las referidas causales de destitución, pues si se observa el contenido de la Resolución recurrida, en ella se verifica que examinadas como fueron las causales imputadas a la querellante y por las cuales se le instruyó el procedimiento disciplinario, correspondientes a los numerales 2, 6, 9 y 11 del referido artículo 86, se llegó a la conclusión que sólo resultaba aplicable la sanción de destitución por la causal del numeral 6, en ocasión a la falta de probidad en que incurrió la recurrente al recabar dinero de sus compañeros de trabajo, para elaborar una placa en reconocimiento a la Doctora Xiomara Cardozo, invocando el nombre de sus superiores jerárquicos, sin tener autorización para ello…” (Negrillas de la cita).
Señaló, que “…el Sentenciador por un error de percepción estableció falsa e inexactamente un hecho positivo y concreto, declarando procedente la pretensión de la parte actora, al precisar `que la administración (sic) no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los días 15, 16, 17, 22 y 30 de noviembre de 2005´, cuando en realidad dicha falta quedó desechada en el dictamen emanado por la Consultoría Jurídica del organismo, al estar comprobado en autos que quedaron suficientemente justificadas las inasistencias de la funcionaria investigada; por lo que mal podía el Juzgador atribuirle a la administración una consecuencia negativa, totalmente fuera de lugar, al ser un punto no incluido en el debate judicial, es decir, que no formaba parte del tema decidendum…”.
Expresó, que “…la conducta que se le imputa a la recurrente como falta de probidad no corresponde al supuesto que se invoca en la decisión, como es: `pidió o recibió dinero valiéndose de su condición de funcionario público´, el mismo no guarda relación alguna con los hechos que realmente constan en las actas del proceso, en las cuales se indica que solicitó dinero invocando el nombre de sus superiores sin haber sido autorizada para ello; de manera que encuadra la acción en dos causales de destitución distintas en contenido y alcance, para fundamentar la aludida falta de probidad, lo cual es improcedente y así solicito se declare…”.
Adujo, que “…el Juez en su decisión en ningún momento apreció todas y cada una de las pruebas que cursaban en el expediente disciplinario, que se consignó en fecha 12 de junio de 2008; en particular, las declaraciones formuladas por las ciudadanas Geimy Brito, Marbys Ramos y Grazia del Gaudio, en condición de Procuradoras de Trabajadores Jefes de la Región Capital y de la Región Miranda y de la Coordinadora de la Zona Metropolitana, contenidas en Actas levantadas en fechas 16 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, las cuales por demás no fueron refutadas por la actora en sede administrativa ni en la instancia judicial…”.
Enunció, que “…en el caso de autos, consta mediante la presentación del expediente correspondiente, que la administración (sic) le instruyó al a recurrente un procedimiento disciplinario, en el cual reposan los elementos de juicio necesarios que permiten conocer el procedimiento seguido en vía administrativa, además de los hechos y razones jurídicas de la decisión (…) [por lo cual] esta representante se permite contradecir lo expuesto por el Juez de Instancia al manifestar en su decisión que se dejó en total estado de indefensión a la parte accionante `al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente lo contemplado en el artículo 89 numerales 7 y 8, concluyendo que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante´; afirmando que es criterio en materia funcionarial que el cumplimiento de los términos establecidos para cubrir las fases del procedimiento disciplinario, no son términos rígidos, por tanto, su alteración no configura vicio capaz de acarrear la nulidad de la medida sancionatoria, sólo cuando esa alteración haya producido alguna lesión relevante al derecho de defensa del funcionario…”.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de marzo de 2009, el Abogado Giovanni Policastro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…lo argumentado por la apelante al referirse en su escrito, al hecho de que el Juez de la causa en el punto que diera lugar a la falta de probidad en la que supuestamente habría incurrido mi representada, este último le hubiera dado una interpretación errónea del contexto, pues la apelante no se refería según su narrativa al hecho de que mí representada pidiera dinero valiéndose de su condición de funcionario público; sino, por haberlo solicitado invocando el nombre de sus superiores. De lo anteriormente expuesto, debe esta representación alegar que en el escrito libelar tal análisis o interpretación que debió hacer el ciudadano juez, fue presentada, rechazada y considerada como insuficiente para tener valor probatorio, en el Procedimiento Administrativo Funcionarial, ya que se trató de una manifestación de personas, tales como: GEIMY BRITO, MARBYS RAMOS Y GRAZIA DEL GUIDIO, todas identificadas en el referido expediente de Procedimiento Administrativo Funcionarial, que por rumores y comentarios sobre una situación que supuestamente ocurrió de tal, o cual manera, se repitió como un hecho cierto, algo que nunca fue probado, y que sirvió de fundamento de hecho para justificar un derecho, que luego se convertiría en un Acto Administrativo violatorio del derecho y sobre unas bases totalmente infundadas…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Indicó, que “…De las aseveraciones expuestas por la representación de la parte demandada, se debe aclarar, que si bien se cumplieron todas las fases procesales que fueron discriminadas con anterioridad, no es menos cierto que para poder mi representada tener acceso al expediente debió acudir en múltiples oportunidades por ante la Fiscalía 85 del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, en razón de que se le fuese obstaculizado el acceso al expediente administrativo que dio lugar a la Resolución Administrativa Impugnada, hecho que fue considerado en el escrito libelar, y en el escrito de pruebas se solicitó su confirmación en cuanto a los hechos allí planteados…”.
Que, “Cabe destacar que la representación de la parte demandada en su escrito de fundamentación de la apelación, trata de aseverar el hecho de que mi representada debe probar si la administración (sic) con el relajo de los términos, lapsos y plazos, menoscabó el derecho a la defensa del investigado y con ello el debido proceso. Es imprescindible dejar claro, que en relación a este planteamiento, la afectación se traduce al hecho de la obstaculación (sic) por parte de los funcionarios encargados, para el momento de presentarse las situaciones que dieron lugar a la intervención de la Fiscalía 85 del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, para que mi representada pudiera ejercer su respectivo derecho, y no de lo hecho en cuanto a su derecho…”.
Finalmente solicitó, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, sea confirmada la sentencia proferida en fecha 28 de octubre de 2008.
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa lo siguiente:
En el presente caso el recurso conocido en primera instancia versó sobre la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 5400, de fecha 7 de agosto de 2007, notificada a la accionante en fecha 20 de octubre de ese mismo año, mediante la cual se le destituyó del cargo de Secretaria Ejecutiva I, en la Procuraduría de Trabajadores Región Miranda, ello en atención a la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6, referida a la falta de probidad.
Respecto del acto impugnado, denunció la querellante los vicios de falso supuesto, vicio de error de derecho y violación al derecho a la defensa. El Juzgado A quo, al conocer del asunto, decidió declarar nulo el acto, por considerar que“…el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6 y 9,de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) y en ese sentido “…la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes…” sin embargo, observó que “…la Administración al imputarle a la actora de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ordinales 6º y 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
De la referida decisión apeló la Representación Judicial de la parte querellada, aduciendo la violación de los artículos 12, y artículo 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, así como también denunció el vicio de suposición falsa y silencio de pruebas, de igual modo señaló que el acto impugnado estuvo ajustado a derecho.
Del mismo modo, la Representación Judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación al escrito de fundamentación de la apelación, en el cual indicó que “…la representación de la parte demandada en su escrito de fundamentación de la apelación, trata de aseverar el hecho de que mi representada debe probar si la administración con el relajo de los términos, lapsos y plazos, menoscabó el derecho a la defensa del investigado y con ello el debido proceso. Es imprescindible dejar claro, que en relación a este planteamiento, la afectación se traduce al hecho de la obstaculación (sic) por parte de los funcionarios encargados, para el momento de presentarse las situaciones que dieron lugar a la intervención de la Fiscalía 85 del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, para que mi representada pudiera ejercer su respectivo derecho, y no de lo hecho en cuanto a su derecho…”.
Ahora bien, frente a las denuncias del apelante deben efectuarse algunas precisiones; en primer lugar en cuanto al vicio de suposición falsa, se aprecia que el accionante sustenta el mismo en que el Juez A quo observó que la Administración de manera genérica aplicó las causales de destitución contempladas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la causal por la cual efectivamente se ordenó la destitución de la hoy querellante, es la referida en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem.
Así, observa esta Alzada que riela a los folios siete (7) al dieciséis (16) del expediente judicial, acto administrativo contenido en la Resolución 5400 de fecha 7 de agosto de 2007, en el cual se señala:
“Por tanto, a la luz de los elementos de prueba que constan en los autos cursantes en el expediente, por los razonamientos arriba señalados, y examinada como ha sido la conducta de la funcionaria investigada, este Despacho estima que resulta aplicable la sanción de destitución, con fundamento en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, con motivo a la falta de probidad…”.
En relación a ello, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el vicio de suposición falsa , para ello, considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Ello así, se observa que en el presente caso la representación judicial de la parte querellante solicitó en el escrito libelar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5400, de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda, mediante la cual resolvió la destitución de la ciudadana Maylin Fernández, por estar incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante lo anterior, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia al dictar su decisión expresó lo siguiente:
“este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ordinales 6º y 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante…”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juez Superior erró en la percepción de la solicitud presentada por la querellante, considerando erradamente que a la querellante se le imputaron para declarar su destitución, el estar incursa en las causales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando realmente solo le fue aplicada la sanción de destitución prevista en la causal del numeral 6 del artículo 86 de la Ley antes referida, razón por la cual considera esta Corte que el fallo recurrido se encuentra afectado del vicio de suposición falsa, al no contener una decisión expresa, positiva y precisa respecto a los instrumentos probatorios que cursan en autos, por lo que infringió la disposición prevista en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se declara
Ello así, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia Revoca la sentencia objeto de apelación, y de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entra esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las siguientes consideraciones:
Determinado lo anterior, se observa que la querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5400 de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda, mediante la cual se resolvió la destitución de la ciudadana Maylin Fernández Hernández del cargo de Secretaría I, por estar incursa en la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con relación a la causal de destitución establecida en el numeral 6, artículo 86, Ley del Estatuto de la Función Pública “falta de probidad” la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00828 del 30 mayo 2007 (caso: C.V.G. Ferrominera del Orinoco vs Ministerio del Trabajo) , ha expresado:
“…En relación al concepto de falta de probidad previsto en el citado literal a) del artículo 31 de la Ley del Trabajo, son múltiples las acepciones que se pueden referir, tales como: Falta de rectitud, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el trabajador tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva.
Sin embargo concretamente en el Derecho Laboral, el término se refiere a la rectitud e integridad en el cumplimiento de los deberes del trabajador, de allí que dicha causal se le concatene comúnmente con la causal referida a la `falta grave a las obligaciones que impone el contrato de trabajo.
Es decir, que en cualquier caso, dicho concepto alude a la relación de trabajo, de allí que la falta de probidad implica el incumplimiento de los deberes propios del trabajador, concepto este que conlleva además del incumplimiento de las órdenes e instrucciones dictadas por el patrono sobre el modo de ejecución del trabajo y la prestación del servicio bajo los términos y condiciones que fueron pactados, que dichas labores u órdenes sean cumplidas con rectitud y honradez y en todo caso, el elemento fundamental que debe estar presente para calificar una relación de trabajo es la subordinación o dependencia del trabajador al patrono…”.
De lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita y en ilación con la causal de destitución falta de probidad establecida en el numeral 6 artículo 86, Ley del Estatuto de la Función Pública, vale acotar, a groso modo, que la falta de probidad, se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos.
Aunado a lo anterior esta Corte considera necesario destacar que la “falta de probidad”, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad.
Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “…cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato…” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983).
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
Ahora bien, al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, riela acta de declaración testimonial, rendida en fecha 20 de febrero de 2006 por la ciudadana Grazia del Guidio, Inspectora del Trabajo Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en la cual expuso: “…En fecha 3 de diciembre de 2005, estando en el Edif. (sic) Las Mercedes, esquina Tienda Honda, sede de las Inspectorías del Trabajo y Procuradurías Especiales de Trabajadores, la funcionaria Maylin Fernández, me dice en el ascensor que en el transcurso de la semana siguiente va a pasar por mi oficina a recoger una colaboración con ocasión de la compra de una placa en homenaje a la Dra. Xiomara Cardozo, posteriormente en el transcurso de la semana del 5 al 9 de diciembre de 2005, dos (2) Jefes de Sala de Inspectoría del Trabajo en el Este, vale decir: Maritza Núñez y Humberto León, me comenta que la ciudadana Maylin Fernández, visitó en reiteradas oportunidades las Salas en ocasión de recoger la colaboración, a lo cual varios funcionarios se la dieron. El día 16 de diciembre del 2005, veo a la Dra. Marbys Ramos, Coordinadora de Procuraduría de Trabajadores- Región Miranda, y le pregunto en relación a la elaboración de la placa, a lo que me contesta que ella no sabe absolutamente nada de lo que le estoy hablando, ya que no estaba planteado elaboración alguna de placa, se acerca la Dra. María Padrón y la (sic) oírnos conversar comenta que ella personalmente colaboró también, que dio dinero con el fin de la elaboración de la placa en cuestión, la Dra. Marbys Ramos, se asombró aún más y nos asegura el desconocimiento que ella tenía en relación a la elaboración de tal placa, y mucho menos el hecho de que Maylin Fernández, hubiese acudido a diferentes salas de la Inspectoría del Este, a fin de hacer la recolecta para la compra de la placa. La Dra. Marbys Ramos, nos comenta tanto a la Dra. María Padrón, como a mí, que iba hacer las averiguaciones pertinentes a los fines de establecer las responsabilidades. En este estado el despacho pasa a realizar la siguiente pregunta: Desea usted, agregar algo más? Respuesta: No…”.
Asimismo, riela al folio veintiocho (28) acta de declaración rendida por la Maritza Núñez, Jefe de la Sala Laboral adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual expuso: “…A mediados del mes de diciembre del (sic) 2005, es decir como la primera quincena, la funcionaria investigada se acercó a mi despacho, Sala de fuero que colabora (sic) con ella para hacerle una placa a su jefa, yo le pregunte a quien se refería ella, me dijo que era para la Dra. Xiomara Cardozo, yo le respondí que la Dra. Xiomara Cardozo no era mi jefa, ella me contesto bueno Doctora es para que su nombre aparezca en la placa, acto seguido procedí a darle la suma de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), confiando en su palabra, y que era destinado para esa placa, posteriormente, luego de varios días una procuradora llamada Yanira Moh, en virtud de la asistencia que tiene que hacer en la Sala de Fuero Maternal, luego de ella terminara un acto, yo le pregunte ¿Dra. y como fue con entrega de la placa a la Dra. Xiomara Cardozo?, ella me dijo, que le dijo que nosotros le estamos haciendo entrega de una placa a la Dra. Cardozo, yo le dije bueno por aquí estuvo una funcionaria, pidiendo una colaboración, ella me respondió déjeme bajar para averiguar eso, acto seguido le pregunto a la secretaria de procuradores y a la Dra. Marbys Ramos, quien es su jefa, ellas manifestaron que no tenían conocimiento de esa placa porque al parecer cuando ella recogió el dinero era porque se iba de vacaciones la funcionaria investigada, yo procedí a comunicárselo a la inspectora Dra. GRAZIA DEL GAUDIO, y la Dra. Del Gaudio llamo (sic) a la Dra. Xiomara Cardozo, con la finalidad de hacerle entrega de una placa a la Dra. Cardozo. Seguidamente este Despacho pasa a efectuar la siguiente pregunta: PRIMERA: ¿Desea agregar algo más a su declaración? Contesto: La funcionaria tenía una lista de nombres y aparte del mío recuerdo que estaba el Dr. Humberto León, adscrito a la Sala de Fuero Sindical del Este, y Dr. Raúl Mentado…” (Mayúsculas de la cita).
Al folio treinta y uno (31) del expediente administrativo, riela acta de declaración testimonial, rendida por el ciudadano Humberto León, Jefe de Sala Laboral de Fuero Sindical adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual expuso “…en el mes de diciembre se presentó la funcionaria investigada y me manifestó que estaba recabando algún dinero para comprar una placa, y dársela en reconocimiento a una jefa que no recuerdo quien es. Seguidamente este despacho pasa a efectuar la siguiente pregunta: PRIMERA: Diga el testigo si en efecto le entrego dinero a la funcionaria MAYLIN FERNÁNDEZ. Contesto: No recuerdo pero efectivamente en la lista que se pone a la vista cursante en este expediente al folio 21 en efecto esta mi nombre y reconozco la rúbrica como mi firma. SEGUNDA: ¿Desea agregar algo más a su declaración? Contesto: No…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Al folio treinta y tres (33) del expediente administrativo, riela acta de declaración testimonial, rendida por la ciudadana María Liendo, Asistente de Oficina I adscrita a la Procuraduría de Trabajadores Región Miranda II sede Tienda Honda; de la cual se desprende una serie de preguntas realizadas a la referida funcionaria, entre ellas: “…Primera: ¿Diga la testigo, si tuvo conocimiento que la funcionaria MAILYN FERNÁNDEZ, se presentó por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo del Este, y con el objeto de solicitar una colaboración en dinero, para la elaboración de una placa para las doctoras Cardozo y Marcano? CONTESTO: Me entere después que había pasado el hecho por comentarios en la oficina, pero tenía conocimiento del hecho. Segunda:¿Diga la testigo, si la funcionaria MAILYN FERNÁNDEZ, le solicito en algún momento algún tipo de dinero en colaboración para elaborar una placa de reconocimiento? CONTESTO: No. Tercera: ¿Diga la testigo, si tiene algo más que agregar? CONTESTO: No…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Ahora bien, de las declaraciones anteriores evidencia la Corte que aun cuando los testigos promovidos por la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario instruido a la querellante afirmaron que la ciudadana Maylin Fernández, estuvo solicitando una colaboración para la elaboración de una placa de reconocimiento para la ciudadana Xiomara Cardozo, sin embargo de las referidas actas de declaración, se evidencia que los referidos testigos no fueron contestes al momento de señalar que esta solicitud la haya realizado en nombre de sus superiores inmediatos ni de la institución.
De acuerdo a lo anteriormente señalado, estima la Corte que de las actas procesales se desprende que efectivamente la querellante estuvo solicitando una colaboración para la elaboración de una placa de reconocimiento para la ciudadana Xiomara Cardozo, sin embargo, no se logró demostrar que la referida colaboración la haya solicitado en nombre de la institución y por mandato de sus superiores inmediatos, tal como se señala en el acto administrativo de destitución, siendo ello así, no se comprobó que la actitud de la hoy querellante sea contraria con los postulados Constitucionales y preceptos morales, ni que su conducta sea manifiestamente contraria a la integridad, honradez, moralidad, ética y al decoro de la profesión, siendo éstos, motivos suficientes para considerar que el recurrente es un funcionario probo, apto para continuar formando parte de la institución. Y así se decide.
Siendo ello así, y en virtud de las anteriores consideraciones resultas forzoso para esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 5400 de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda, mediante la cual se resolvió la destitución de la ciudadana Maylin Fernández del cargo de Secretaría I. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, esta Corte ordena la reincorporación de la ciudadana Maylin Fernández al cargo de Secretaria I, adscrita a la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda o a otro de similar o de superior jerarquía y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a título de indemnización se ordena pagarle a la referida ciudadana el monto equivalente a la suma de sus sueldos dejados de percibir así como los beneficios socioeconómicos exceptuándose aquellos que requieren la prestación personal del servicio, calculado desde la fecha de notificación de su ilegal retiro, esto es, 30 de octubre de 2007, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
En razón de los argumentos que anteceden, esta Corte declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Mery García Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAYLIN FERNÁNDEZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo objeto de apelación.
4 – CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
5 – ORDENA la reincorporación de la ciudadana Maylin Fernández al cargo de Secretaria I, adscrita a la Procuraduría de Trabajadores del estado Miranda o a otro de similar o de superior jerarquía; asimismo, ordena de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a título de indemnización, pagarle a la referida ciudadana el monto equivalente a la suma de sus sueldos dejados de percibir así como los beneficios socioeconómicos exceptuándose aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, calculado desde la fecha de notificación de su ilegal retiro, esto es, el 30 de octubre de 2007, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, razón por la cual ordena la realización de una experticia complementaria a fin de que se calcule el monto correspondiente a ser indemnizado a la mencionada ciudadana.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2009-000127
MEM
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