JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000741
En fecha 5 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0872 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.573.560, debidamente asistida por la Abogada Nelly Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 59.451, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de mayo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de mayo de 2009, por la Abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.040, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Relación
En fecha 10 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se concedió el lapso de quince (15) días de despacho para presentar escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se declarara que la Abogada Eris Villegas no posee cualidad para actuar en el presente caso.
En fecha 13 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Iris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de julio de 2009.
En fecha 27 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 29 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de agosto de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 4 de agosto de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 11 de agosto de 2009, venció el lapso de oposición a las pruebas promovidas, en consecuencia se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se corrija el error involuntario expresado en el texto de la referida diligencia.
En fecha 11 de agosto de 2009, se procedió a corregir el error involuntario en el que se incurrió en auto de fecha 4 de agosto de 2009, en lo concerniente a la fecha del escrito de promoción de pruebas dejándose constancia que donde se lee noviembre lo correcto es julio.
En fecha 16 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 23 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, luego de la revisión al escrito de promoción de pruebas, y observando que la parte promovente se limitó a reproducir el mérito favorable de autos, declaró no tener materia sobre la cual decidir. Asimismo, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 25 de noviembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 20 de noviembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 27 de enero de 2010, se ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se remitió el expediente.
En fecha 28 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se fijara la fecha para la celebración de la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte difirió la oportunidad de fijar fecha para la celebración de la audiencia de informes orales.
En fecha 22 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se expidiera copia certificada de la sentencia que consta adjunta a la caratula del expediente.
En fecha 6 de abril de 2010, proveyó de conformidad y ordenó expedir la copia certificada solicitada en fecha 22 de marzo de 2010.
En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se fije fecha para la celebración de la audiencia de informes orales.
En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó escrito de conclusiones.
En fecha 5 de agosto de 2010, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la causa en estado de sentencia, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En la misma fecha, se pasó el expediente.
En fechas 24 de enero, 26 de marzo, 1º de agosto y 14 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 3 de marzo, 21 de mayo, 18 de julio, 28 de noviembre y 23 de abril de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 31 de julio de 2007, la ciudadana Rosa Leonor Chacón Díaz, debidamente asistida por la Abogada Nelly Arias, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “Los hechos que dan lugar a la apertura de la averiguación en mi contra por parte de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fueron infundados y soportados bajo un falso supuesto de hecho, ya que mantenía un permiso que se suspendió el día 12 de septiembre de 2006 por parte del Director del Centro y de la Coordinadora del mismo, según, por mis faltas al trabajo justificadas, los días viernes 2, viernes 9, viernes 9 (sic), viernes 16, viernes 23, martes 27 y viernes 30 de junio de 2006; viernes 7, viernes 14, viernes 23 y viernes 28 de julio de 2006; viernes 4, viernes 14 (sic), viernes 21 y viernes 28 (sic) de julio de 2006 encaminó el procedimiento administrativo abierto en mi contra y pudo fundamentarse sin justificación verdadera en un solo medio de PRUEBA DOCUMENTAL, infiriéndoseme ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DURANTE TRES DÍAS HÁBILES DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DÍAS CONTINUOS de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Adujo, que “…es importante destacar que cuando se me llamó ante la Oficina del Director del Centro Ambulatorio se me notificó de la apertura de la averiguación en fecha 21 de septiembre de 2006, en oficio número DGHAP-014-06 suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde entre otras cosas me argumentó en el mismo, que tenía acceso al expediente y podría ejercer mi defensa en el lapso dentro de los cinco (5) días hábiles después de recibir la misma y que pasado ese término esa Dirección General formularía los cargos en mi contra TAL ARGUMENTACIÓN ME FUE VIOLENTADA PUES SOLO RECIBÍ COPIAS SIMPLES Y NO TUVE ACCESO A LAS ACTAS…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló que, “…el día 25 de septiembre de 2006 conversé con el abogado Héctor Bolívar, abogado instructor de mi averiguación, quien despachaba desde ese mismo centro, en una oficina identificada como Asesoría Legal donde desempeñaba sus labores, y le solicité copia del expediente, (…) [las cuales fueron] retiradas por mí, sólo CINCUENTA (50) folios, ignorando Formulación de cargos y cualquier otra actuación del instructor que pudo ser impugnada en su momento, a mi favor, pues fue imposible acceder al mismo posteriormente, a pesar de los reclamos que elevé, inclusive, el día 28 de septiembre de 2006, cuando presente un solo escrito, (…) antes de la formulación de cargos donde acompañé el oficio de suspensión del permiso, los días viernes, suscrito por los mismos que más tarde me mandaron a apertura la averiguación, tampoco tuve que dejarlo ante la Dirección del Centro…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
Que, “No constaba en la notificación ninguna resolución expresa emitida por el Director General de Recursos Humanos que configuraba que el instructor actuaba bajo su delegación en dicho centro, algo irregular y ello contraviene la disposición legal que corresponde al VICIO DE INCOMPETENCIA, el que denuncio por este medio, por considerar violatorio a la ley, al debido proceso y a la presunción de inocencia y pido se declare con sus consecuencias legales derivadas que hacen nulo el procedimiento iniciado en mi contra. Aunado que la Jurisprudencia obliga a la administración que acredite la competencia del funcionario, por no ser un elemento contenido usualmente en los antecedentes administrativos, reglas estas particulares que responden a lo consagrado en la presunción de la legalidad del acto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Expuso, que “…en la notificación, se me informaba, que presuntamente estaba incursa en las causales enmarcadas en el artículo 86, numerales 2 y 9 del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) y cuando se me retiró del cargo al destituirme, según la administración, fueron comprobados los hechos falsos, de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en mi contra, el que impugno por estar viciado desde la constitución por ilegal y pido así sea declarado. Según la notificación de la apertura que recibí de las dos que supuestamente había yo violentado, sin explicación motiva en el acto administrativo de egreso se me imputo en el acto administrativo una sola falta, ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Mencionó, que el acto mediante el cual se destituyó del cargo que ostentaba se dictó “…sin precisar, no detallar de que (sic) modo, en que (sic) lugar, en que tiempo, bajo que circunstancia se transcurrieron LOS HECHOS Y QUE PERSONAS MEDIANTE ACTA DEBIDAMENTE IDENTIFICADAS Y BAJO QUE CONDICIÓN CERTIFICABAN Y AVALABAN QUE LOS HECHOS ERAN CIERTOS Y SUS CONTENIDOS CIERTOS tales circunstancias no fueron desvirtuadas por la Administración y el por qué EN EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIBLE no precisan con fundamento legal si eran dos faltas imputadas solo me destituyen por una sola, ya que fueron ambas faltas imputadas como violentadas, como así se desprende de ACTO sin motivación, porque no asoció una falta con la otra falta, en que supuestamente había incurrido y porque no se demostró ni me abandono al trabajo ni que haya sido reiterado y continuo como dice la Administración…” (Mayúsculas de la cita).
Expreso, que “…durante el transcurso del tiempo que laboré ante ese centro ambulatorio, nunca fui impuesta de amonestación escrita, por negligencia manifiesta en el cumplimiento de mis labores en la función de mi cargo, ni mucho menos por Abandono reiterado a mi sitio de trabajo. Todo lo contrario, cuando se produjo el segundo deslave en el litoral central, con todos los inconvenientes, mantuve mis consultas de lunes a viernes hasta el mes de marzo de 2006, mucho después de la caída del viaducto conversé con el Director y con la Coordinadora de Recursos Humanos del centro donde estaba destacada y por la situación apremiante por la que atravesábamos los habitantes del litoral central, hecho notorio y comunicacional que especialmente los días viernes era angustioso, ello permitieron el traslado de mi horario de consulta vespertina a horas de la tarde, de lunes a jueves, sin comprometer el número de pacientes que me correspondían ver los días viernes que fueron distribuidos el resto de la semana…”.
Que, “No se presentó inconveniente y regularmente atendí a mis pacientes alrededor de cinco (5) MESES, hasta que por oficio expreso dirigido a mi persona, en fecha 12 de septiembre de 2006, me fue suspendido y acaté la orden rigurosamente, normalizando mi asistencia los días viernes en mi horario de costumbre, ya que siempre fui disciplinada. SORPRESIVAMENTE el día 19 de septiembre del mismo año, se preparó mi averiguación administrativa sin justa causa, exactamente, siete (7) días después de la suspensión del permiso, como así consta en autos. Me parece una acción temeraria de un colega hacia otro, sin tener motivo aparente para llevar a cabo esta vil acción en mi contra. Jamás tuve juego de palabras ni discusión con mi supervisor ni con la encargada de Recursos Humanos, que se olvidaron de la existencia de la comunicación que ellos mismos suscribieron de mi suspensión del permiso, los días viernes…”(Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó “…sea declarado con lugar el recurso de nulidad interpuesto con todos los pronunciamientos que se deriven de su ilegalidad. (…) Que sea revocada la sanción de destitución, contenida en el acto administrativo de mi destitución ilegal. (…) Que se me reincorpore al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. (…) Que se me cancelen todos los SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR desde mi ilegal retiro de la Administración HASTA MI EFECTIVA REINCORPORACIÓN. (…) Que se me cancelen los cestatickets retenidos ilegalmente por la Administración al momento que me suspendieron por medio de la destitución. (…) Que se me cancelen los beneficios que en razón de mi cargo deje de percibir, inclusive los aumentos, compensaciones y otros en esta especificación que haya sufrido el cargo…” (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 1502 de fecha 02 (sic) de abril de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que resolvió su destitución del cargo de Médico Reumatólogo, adscrita al Centro Ambulatorio `Dr. ÁNGEL VICENTE OCHOA´ y del oficio de Notificación Nº DGRHAP 1503, igualmente suscrito por el Presidente de la referida institución, fundamentado la destitución conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, los días 02 (sic), 09 (sic), 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07 (sic), 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública contenidos en el artículo 89, además de los artículos 49, 68, 89, 93 y 141 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con los artículos 9, 73, 18 ordinal 5º y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos que fueron vulnerados.
Visto que la parte recurrente alega el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto no consta ninguna resolución expresa emitida por el Director General de Recursos Humanos que configurara que el Instructor actuaba bajo su delegación en el centro asistencial, este Tribunal observa del análisis exhaustivos de las actas que conforman el presente expediente se observa que corre al folio uno (1) del expediente administrativo oficio dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. (sic) debidamente suscrito por el Director del Centro Médico Asistencia `Dr. ÁNGEL VICENTE OCHOA´, en la cual se solicita la apertura de la Averiguación administrativa a la ciudadana Rosa Leonor Cachón, y posteriormente en fecha 19 de septiembre de 2006, Nº DGRHAP-AL 012-06, se dictó auto de iniciación de la misma suscrito por el Director de Recurso Humanos y Administración de Personal, siendo que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza lo siguiente:
(omissis)
Con la norma anterior queda clara la forma en la cual la administración (sic) procede en el momento en que inicia una averiguación administrativa, asimismo se evidencia que el Director del Centro Médico Asistencia ‘Dr. ÁNGEL VICENTE OCHOA’ es quien solicita a la Dirección de Recursos Humanos proceda a tal efecto, siendo ello así, este Tribunal observa que no se configura la violación al vicio de incompetencia alegado por la parte actora, en consecuencia se desecha tal alegato. Así se decide.
Es preciso señalar que tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.
Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen esta materia, es decir el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.
El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración (sic), en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la funcionaria sancionada, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (negrilla nuestra), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por ciertos hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.
Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:
Consta al folio uno (1) del expediente disciplinario, solicitud de apertura de averiguación administrativa suscrita por el Director del Centro Médico Asistencial, ciudadano Dr. HÉCTOR SOLORZANO, de fecha 30 de agosto de 2006.
Igualmente consta desde el folio 02 al 41 del expediente disciplinario, Control de Asistencia o Informe Diario de Actividades, en que se reflejan las rubricas de los médicos que asistían a sus labores diarias y así como se denota las observaciones en cuanto a la Doctora Rosa Chacón en virtud de los permisos otorgados por la Dirección.
Cursa al folio cuarenta y dos (42) del expediente disciplinario, Oficios Nº 603-06, dirigido a la T.S.U. BRENDA SAUME, Coordinadora de Recursos Humanos, en el cual se le solicitó informara si cursa en el expediente de la ciudadana Rosa Cachón permiso para los días viernes.
Corre al folio cuarenta y tres (43) del expediente disciplinario, oficio Nº 506-06 de fecha 07 (sic) de septiembre de 2006, respuesta al oficio Nº 603-06 y dirigido al Dr. HÉCTOR SOLORZANO, en el cual la ciudadana Brenda Saume informa que no reposa el permiso de los días viernes ya que son las autoridades del Edificio Sede los autorizados de otorgar dichos permisos.
Consta en el expediente disciplinario folio cuarenta y cuatro (44), Oficio Nº 61506 de fecha 07 (sic) de septiembre de 2006, sucrito por el Director Dr. HÉCTOR SOLÓRZANO, quien solicita sea impuesta medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, `…en virtud de la solicitud de inicio de averiguación disciplinaria por encontrase presuntamente incursa en las causales de destitución enmarcadas en el artículo 86 numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica…´ (sic).
Corre al folio cuarenta y cinco (45), del expediente disciplinario, auto de apertura de averiguación administrativa.
Cursa al folio cuarenta y ocho (48) del expediente disciplinario, oficio de comunicación Nº DGRHAP-AL 015-06 de fecha 19 de septiembre de 2006, dirigido a la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN, en el cual se resolvió imponerle medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, por encontrase presuntamente incursa en las causales de destitución enmarcadas en el artículo 86 numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Consta en el folio cincuenta y dos (52) del expediente disciplinario, notificación dirigida a la ciudadana ROSA CHACÓN, de fecha 28 de septiembre de 2006, para que dentro del lapso de cinco (5) días consigne su escrito de descargo, y una vez vencido dicho lapso se procederá abrir un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar pruebas.
Se evidencia de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56), escrito de la ciudadana ROSA CHACÓN, solicitando se restituya la situación jurídica infringida y por ende la revocatoria de la medida cautelar administrativa impuesta.
Consta en el folio cincuenta y siete (57), del expediente disciplinario oficio Nº 526-06 de fecha 12 de diciembre de 2006 suscrito por el Director Dr. HÉCTOR SOLORZANO y dirigido a la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN DÍAZ, Cargo Nº 12-1400, y en el cual se le informa que ‘…a partir de la presente fecha, queda suspendido el permiso de los días viernes. Comunicación que hago para su conocimiento y demás fines…’.
Cursa al folio cincuenta y ocho (58), del expediente administrativo, auto de fecha 29 de septiembre de 2006, en el cual se insta a la parte a consignar escrito de descargo.
Corre al folio cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo, auto de apertura del lapso probatorio.
En el folio sesenta (60) del expediente administrativo, diligencia suscrita por la ciudadana Rosa Chacón, en la cual deja constancia que desde el día 21 de septiembre de 2006, hasta el día 13 de octubre de 2006 no tuvo acceso al expediente disciplinario. Consta en el folio sesenta y uno (61) del expediente disciplinario, escrito suscrito por la abogada Nelly Arias apoderada judicial de la recurrente y consignó escrito en el cual deja claro que su representada no tuvo acceso expediente y en virtud de la cual nunca había sido notificada, se evidencia del mencionado escrito que falta su terminación lo que no aparece reflejado.
Finalmente corre al folio sesenta y cuatro autos de fecha 13 de octubre de 2006, se acordó cerrar el lapso probatorio.
No consta de las actuaciones administrativas la resolución objeto de impugnación, ni la notificación de la misma.
Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido al querellante, y realizado un análisis exhaustivo de las misma en ocasión a los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN, por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de falta contemplada en cuanto a la ausencia injustificada a su sede de trabajo durante los días 02 (sic), 09 (sic), 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07 (sic), 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, en base a lo contemplado en el artículo 86 numeral 9, se evidencia que la administración (sic) no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los referidos días, este Juzgador observa en el control de asistencia de Personal que corre desde los folios 109 hasta el 124 que notas en la cual se deja clara la ausencia de la Doctora Rosa Cachón a su sitio de trabajo, notas como: `…La Doctora no asistió a la consulta solicitó permiso por la Dirección, Dra. no vino solicito permiso x (sic) Dirección, la Dra. no vino de permiso, la Doctora llamó dijo no poder llegar estaba en Los Teques, Día viernes la Dra. No viene pido permiso por la Dirección, y del 18 al 26 de agosto de 2006, de permiso por estar en congreso, pues es evidente que siendo las faltas injustificadas el motivo que originó la destitución de la querellada del cargo de Medico Reumatólogo, y siendo que la administración (sic) tenia la carga de la probar que efectivamente esto fuera así, por otra parte el ente querellado no debió esperar tanto para calificar las reiteradas faltas injustificadas de la accionante, y siendo que en ningún momento la recurrida desconoció o impugno, el oficio Nº 526-06 de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito por el Director Dr. Héctor Solórzano y la T.S.U. Brenda Saume, Coord. de Recursos Humanos, en el cual notificaba a la Doctora Rosa Leonor Chacón Díaz, que a partir de la referida fecha, quedaba suspendido el permiso de los días viernes; dándole este Juzgado pleno valor probatorio, pues como puede aseverar la querellada, que la ciudadana Rosa Chacón faltó injustificadamente a su sitio de trabajo, cuando fue ella misma quien concedió el permiso, de no ser cierto el contenido del oficio emitido y que suscribieran las mencionadas autoridades, que razones existirían para que fuera emitido dicho oficio, por otra parte, ni siquiera dentro de la oportunidad probatoria en instancia judicial, la representación del organismo hizo uso de este argumento, puesto que no consignó escrito de pruebas que desvirtuaran las aseveraciones de la parte querellante, en consecuencia, es imperioso para este Tribunal declarar procedente esta solicitud. Así se decide.
Siendo que en el presente caso la representación de la parte querellante expresa que acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Al respecto la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:
(omissis)
En este mismo orden de ideas el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:
(omissis)
Por otra parte la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60 dispone que:
(omissis)
Del contenido de los artículos trascritos se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.
Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
(omissis)
Con la norma trascrita queda claro cuál es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Público Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.
Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución de la accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numerales 9,de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es el siguiente: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica la causal de destitución establecidas en el artículo 86 ordinal 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7º y 8º, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante, pues si bien es cierto que, a la querellante, se le comunica que es objeto de una medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, no es menos cierto que no fue debidamente notificada de la apertura de un procedimiento disciplinario, en la cual ella estuviera atenta, o su defensa o a través de apoderado hiciera las gestiones pertinentes, igualmente es evidente que la querellante tomo previsiones y a través de su apoderada judicial y de su propia persona realizó diligencia en las cuales dejaba asentada su imposibilidad en ver el expediente judicial, justamente en las oportunidades en que tenía que presentar escrito de descargo y promover pruebas, siendo evidente de igual manera que en el expediente administrativo consignado por el ente querellado, ni siquiera se culminó debidamente su procedimiento, llegando solo hasta la fase probatoria. Así se decide
En tal sentido este órgano Jurisdiccional ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo. Visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426, se ordena el pago de los mismos desde la fecha en que fue suspendida la funcionaria del cargo, esto es desde la fecha 21 de mayo de 2006. Así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.
Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la destitución de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración (sic) y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.573.560, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia con meridiana claridad que no se siguió el debido proceso en sede administrativa, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. Así se declara.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de julio de 2009, la Abogada Eris Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “Rechazo niego y contradigo en todas y cada una de sus partes en los hechos como en derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidas por la recurrente, en virtud a que el expediente disciplinario cumplió con todas y cada una de las fases establecidas en la normativa legal en virtud a la cualidad funcionarial, incurrió en una falta en la cual se encuadra dentro de las causales previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativas al procedimiento de destitución…”.
Expreso, que “…la averiguación disciplinaria se inicio (sic) por presunto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, así como el abandono injustificado a su trabajo los días 2, 9, 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 7, 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, no justificando ni por si ni por interpuesta persona la ausencia a su jornada laboral observándose de manera fehaciente su ausencia a través de los respectivos controles de asistencia del personal médico, controles diarios de actividades en la que se deja constancia de su falta injustificada debido a un permiso solicitado por ante la Dirección del Centro Ambulatorio no existiendo solicitud por escrito del mismo por ante el supervisor inmediato que es la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal como órgano encargado de movimiento de personal…” (Negrillas de la cita).
Que, “Rechazo y niego que en la etapa de la formulación de cargos se le haya violentado sus derechos constitucionales ya que tuvo acceso a las actas procesales así como el estar plenamente notificado de las mismas, para ejercer su respectivo derecho a la defensa y al debido proceso los cuales fueron ejercidos por la accionante en los términos legalmente establecidos para ello por lo que la administración actúo apegada a la normativa legal…”.
Que, “Rechazo niego y contradigo que el acto administrativo de destitución de la querellante carece de motivación por cuanto la misma se señalaron los motivos que dieron lugar a ella de acuerdo a los hechos descritos en la Solicitud de averiguación administrativa. Así mismo (sic) las causales 2 y 9 previamente establecidas en esta fase fueron las que encuadraron de acuerdo a los hechos que dieron lugar a la averiguación que a lo largo de la investigación tuvo mayor fuerza como sanción grave en la que existieron elementos suficientes de prueba que evidenciaron su abandono intempestivamente al trabajo…”.
Que, “Rechazo y niego el pedimento establecido por el tribunal de la causa en cuanto a la realización de la experticia complementaria del fallo que sea practicado por un solo experto fijado por el mismo juzgado, ya que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como ente Descentralizado con personalidad jurídica propia goza de privilegios y prerrogativas del estado por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil (sic), por cuanto no hay totalmente vencida lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambos partes…” .
Que, “…el acto administrativo de destitución estuvo perfectamente motivado ya que la administración en el uso de sus facultades fundamentos los hechos y los encuadro dentro de los supuestos legales previamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Indicó, “Rechazo y niego, el pago de beneficio de Cesta Ticket por cuanto para que participe de este privilegio la trabajadora tiene que estar prestando servicios todo ello de acuerdo a lo dispuesto todo ello (sic) de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Alimentación para Trabajadores en su artículo (sic) constituyendo un requisito indispensable para el trabajador disfrute del mismo…”.
Que, “…mi representado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actúo apegado al principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en la constitución de la República Bolivariana en su artículo 137 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) De manera que el presidente (sic) del IVSS (sic), en el uso de sus facultades atribuciones que le han sido conferidas, tiene plena disposición de hacer destituciones de cargos que le son considerados producto de las faltas que son consideradas como graves y lesivo a los intereses de la Administración Pública todo ello de acuerdo a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Seguridad Social…”.
Finalmente, solicitó a esta Corte “REVOQUE la sentencia dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de octubre de 2008, de la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN, contra la República Bolivariana de Venezuela en el órgano del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:
El Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que: “…Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido al querellante, y realizado un análisis exhaustivo de las misma en ocasión a los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN, por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de falta contemplada en cuanto a la ausencia injustificada a su sede de trabajo durante los días 02 (sic), 09 (sic), 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 07 (sic), 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, en base a lo contemplado en el artículo 86 numeral 9, se evidencia que la administración no demostró verdaderamente que la funcionaria haya dejado de asistir a sus labores durante los referidos días (…) que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica la causal de destitución establecidas en el artículo 86 ordinal 9º, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no cumplirse los lapsos previamente establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos específicamente lo contemplado en el artículo 19 numeral 4 y articulo 60, ni lo contemplado en el artículo 89 numerales 7 y 8, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, (…) pues si bien es cierto que, a la querellante, se le comunica que es objeto de una medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, no es menos cierto que no fue debidamente notificada de la apertura de un procedimiento disciplinario, en la cual ella estuviera atenta, o su defensa (…). En tal sentido este órgano Jurisdiccional ordena el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, cancelados de manera integral, desde la fecha del irrito acto de destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran…”.
Asimismo, el Apoderado Judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de la apelación indicó, que “…la averiguación disciplinaria se inicio por presunto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, así como el abandono injustificado a su trabajo los días 2, 9, 16, 23, 27 y 30 de junio de 2006, 7, 14, 21 y 28 de julio de 2006 y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, no justificando ni por si ni por interpuesta persona la ausencia a su jornada laboral observándose de manera fehaciente su ausencia a través de los respectivos controles de asistencia del personal médico (…) niego que en la etapa de la formulación de cargos se le haya violentado sus derechos constitucionales ya que tuvo acceso a las actas procesales así como el estar plenamente notificado de las mismas, para ejercer su respectivo derecho a la defensa y al debido proceso los cuales fueron ejercidos por la accionante en los términos legalmente establecidos para ello por lo que la administración actúo apegada a la normativa legal (…) contradigo que el acto administrativo de destitución de la querellante carece de motivación por cuanto la misma se señalaron los motivos que dieron lugar a ella de acuerdo a los hechos descritos en la Solicitud de averiguación administrativa (…) niego el pedimento establecido por el tribunal de la causa en cuanto a la realización de la experticia complementaria del fallo que sea practicado por un solo experto fijado por el mismo juzgado, ya que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como ente Descentralizado con personalidad jurídica propia goza de privilegios y prerrogativas del estado por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del C.P.C.(sic), por cuanto no hay totalmente vencida lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambos partes…”.
Ahora bien, señalado lo anterior esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta, para lo cual debe analizar si efectivamente la recurrente incurrió en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, impuesta por el Instituto recurrido en el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° DGRHAP-Nº 1502 de fecha 2 de abril de 2007, mediante el cual indicó que la recurrente no asistió a cumplir con sus labores habituales al trabajo los días 2, 9, 16, 23, 27 y 30 de junio, 7, 14, 21 y 28 de julio y 4, 11 y 18 de agosto de 2006.
Así, se observa que la causal imputada a la recurrente está prevista en el numeral 9, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la siguiente manera:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”
Con relación a lo que debe entenderse por abandono injustificado al trabajo, conforme a los términos establecidos en dicha norma, ha sido analizado en otras oportunidades, entendiendo que la causal de abandono injustificado “…se soporta en el hecho de que el funcionario, se ausenta de sus labores sin que medie una causa material y objetivable que la apoye, respalde, excuse o bien que acredite la misma. Por tal motivo el funcionario deberá demostrar, respaldar o documentar las razones de su ausencia y de ese modo, disipar las consecuencias que se exponen de las faltas injustificadas al trabajo…” (Vid. Sentencia 2011-915 de fecha 9 de junio de 2011, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: María Chávez vs. Gobernación del estado Táchira).
Adicionalmente a lo indicado estima esta Corte que, en cuanto a la causal de abandono injustificado, ésta debe consistir en un abandono absoluto del puesto de trabajo, una ausencia que pone en riesgo al propio Organismo y que además evidencie una actitud insubordinada por parte del funcionario al no cumplir con el requisito de la autorización para ausentarse justificadamente de sus labores, además de ello, conforme a lo indicado en la Ley del Estatuto de la Función Pública estos abandonos injustificados deben haber sucedido durante tres días hábiles en el curso de 30 días continuos para que pueda aplicarse la destitución.
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia, y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
Efectuadas las consideraciones que anteceden, aprecia esta Alzada que en el caso in examine, cursa a los folios dos (2) al veintiséis (26) del expediente administrativo, Control de Asistencia del Personal llevado en el Centro Médico Hospitalario “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, con lo cual pretende la Administración demostrar que la hoy querellante no asistió a su sitio de trabajo los días 2, 9, 16, 23, 27 y 30 de junio, 7, 14, 21 y 28 de julio y 4, 11 y 18 de agosto de 2006. De los mismos se evidencia que la querellante en efecto no asistió a su lugar de trabajo durante más de tres días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, por lo que en principio, pareciera que tiene lugar la aplicación de la sanción imputada.
Ahora bien, consta a los folios veintiocho (28) al cuarenta y uno (41) del expediente administrativo, copia simple de “Informe diario de actividades” llevado por el Hospital “Ángel Vicente Ochoa”, debidamente sellado y firmado en la Unidad de Reumatología del referido centro de salud, de donde se evidencia que en fecha 2, 9, 16, 23, 27 y 30 de junio, 7, 14, 21 y 28 de julio y 4, 11 y 18 de agosto de 2006, la querellante, según observación hecha en los referidos informes, no asistió a la consulta por estar de permiso.
Aunado a ello, esta Alzada observa que riela al folio cincuenta y siete (57) copia de oficio Nº 526-06 de fecha 12 de septiembre de 2006, suscrito por el Director y Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital “Ángel Vicente Ochoa”, el cual es del tenor siguiente:
“Por medio de la presente nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle, que a partir de la presente fecha, queda suspendido el permiso de los días viernes. Comunicación que hago para conocimiento y demás fines”.
En este sentido, esta Corte observa que la querellante señaló en su escrito libelar que la ausencia en los días por los cuales se le abrió el procedimiento administrativo disciplinario y posteriormente se decidió destituir, no asistió a su puesto de trabajo por gozar de permiso para no asistir los días viernes.
Ahora bien, siendo que el acta del expediente referida supra no fue impugnada ni desconocidas por la parte querellada, debe dársele a las misma pleno valor probatorio y partiendo de lo que dimana de éstas, estima esta Alzada que no se configura la totalidad de elementos necesarios para que, conforme a lo indicado en esta misma decisión, pueda considerarse efectivamente configurada la causal de destitución aplicada a la querellante, pues si bien se aprecia falta durante más de tres (3) días hábiles en un lapso de treinta (30) días continuos, no queda claro si dichas ausencias fueron injustificadas – pues del oficio supra referido se puede evidenciar que tanto el Director como la Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital “Ángel Vicente Ochoa”, se encontraban al tanto de las ausencias de la hoy querellante, pues de no ser así, mal podrían estar suspendiendo un permiso que se considera otorgado para no asistir a la consulta los días viernes, lo cual no se corresponde con el concepto de faltas injustificadas pues, se desprende de las actas procesales que existieron razones absolutamente justificadas que dieron lugar a las ausencias de la ciudadana Rosa Leonor Chacón.
En razón a lo anterior, esta Corte concluye que la ciudadana Rosa Leonor Chacón, no se encuentra incursa en la causal imputada, pues no se dieron de manera concurrente las condiciones para así considerarlo, esto es, la ausencia injustificada durante 3 días hábiles en el curso de 30 días continuos, tal y como lo prevé el artículo 86, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De manera que, tal y como lo reseñará el A quo con el acto de destitución que aquí ocupa, la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho toda vez que dio por demostrados unos hechos que aunque se materializaron, sucedieron de una manera distinta como lo apreció la Administración. Así se decide.
Ahora bien, el Juzgado de Instancia, ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo por un solo experto, ante lo cual la representación legal de la parte querellada en el escrito de fundamentación de la apelación denunció que la referida experticia debía ser practicada a expensas de ambas partes.
En razón a ello, es importante primae facie, referirnos propiamente a la experticia complementaria del fallo, a cuyos efectos es menester invocar lo previsto en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 455. Cuando la experticia se haya acordado de oficio el Juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos”.
De la disposición antes citada, se infiere la facultad que tiene el Juez que conoce de la causa, para ordenar la experticia cuando lo considere necesario a los fines de formarse un criterio más amplio con respecto al asunto sometido a su estudio, y en consecuencia, queda también libremente facultado dicho juzgador para determinar el número de expertos que designará para efectuar el examen que requiera.
Siendo ello así, queda clara la facultad que posee el Juez de instancia de designar un solo perito para la práctica de la experticia complementaria de fallo; asimismo, es necesario hacer énfasis que tal decisión, no puede considerarse que la misma haya dejado a la parte accionada en estado de indefensión, pues esta posee los mecanismos para oponerse al informe pericial que presentará el experto designado, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo ello así, el Juez A quo, actuó ajustado a derecho y de conformidad a su facultad conferida por Ley al ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo por un solo experto. Así se decide.
Ahora bien, con respecto al pago de los cesta tickets acordado por el Juzgado A quo, debe advertirse que el mismo encuentra su regulación en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, y constituye en principio un beneficio distinto al salario, cuyo disfrute depende directamente del cumplimiento por parte del beneficiario de la jornada efectiva de trabajo y no genera incidencias directas en el ámbito salarial; siendo ello así, el reconocimiento del referido beneficio está ligado directamente al cumplimiento efectivo de la jornada laboral.
Aunado a ello, este sentenciador advierte que la jurisprudencia tanto de la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y ratificada por esta Corte de lo Contencioso Administrativo, han establecido de manera reiterada que el aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura del denominado “Cesta Ticket” responde a la previsión expresa del beneficio de alimentación de todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en el ejercicio efectivo de sus labores, no formando el mismo parte del salario integral devengado por este, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, motivo por el cual, considera esta Corte procedente la solicitud de la parte apelante, referente a la improcedencia del pago de este concepto. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, solo en lo referente a lo acordado con respecto al pago del concepto de “Cesta Tickets” y CONFIRMA el pronunciamiento del Juzgado de Instancia con respecto a los demás conceptos solicitados en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de octubre de 2008, en el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por la ciudadana ROSA LEONOR CHACÓN contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, solo en lo referente a lo acordado con respecto al pago del concepto de “Cesta Tickets”.
4. CONFIRMA el pronunciamiento del Juzgado de Instancia con respecto a los demás conceptos solicitados en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2009-000741
MEM/
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