JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000116 En fecha 5 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 59, Tomo 51-A, contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, notificada en esa misma fecha mediante Oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-21515, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, que impuso a su representada sanción de multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.169.674.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El 9 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En el mismo auto, se designó ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 12 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue practicada el día 1º del mismo mes y año. En fecha 8 de junio de 2009, mediante la sentencia Nº 2009-000427 esta Corte se declaró Competente para conocer, admitió el presente recurso, asimismo, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 16 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la Entidad Bancaria recurrente, mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dicta por esta Corte en fecha 8 de junio de 2009 y apeló de la misma. En fecha 18 de junio de 2009, esta Corte acordó diferir el pronunciamiento respecto a la apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, hasta tanto no constara en autos la notificación a las partes. En fecha 29 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-08870, de fecha 17 de junio de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante el cual remite anexo los antecedentes administrativos del caso. En fecha 7 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., la cual fue practicada el día 3 de julio de 2009. En fecha 14 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, practicada el día 8 del mismo mes y año. En fecha 30 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue practicada el día 28 de julio de 2009. En fecha 24 de septiembre de 2009, vista la diligencia presentada en fecha 16 de junio de 2009 por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual apeló la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional la oyó en un solo efecto y en consecuencia ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que indicara la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordenó librar las notificaciones respectivas. En fecha 13 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., la cual fue practicada el día 9 del mismo mes y año. En fecha 24 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, practicada el día 20 del mismo mes y año. En fecha 1º de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue practicada el día 27 del mismo mes y año. En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la Entidad Bancaria recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro fue elegida la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 21 de septiembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 30 de septiembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., la cual fue practicada el día 29 del mismo mes y año. En fecha 30 de septiembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue practicada el día 29 del mismo mes y año. En fecha 28 de octubre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue practicada el día 25 del mismo mes y año. En fecha 29 de noviembre de 2010, esta Corte acordó remitir de oficio copia certificada de las actuaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de junio de 2009. En fecha 15 de diciembre de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2010-4531, dirigido a la ciudadana Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el día 9 del mismo mes y año. En fecha 17 de enero de 2011, notificadas como se encontraban las partes se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el día 19 del mismo mes y año. En fecha 25 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, y al ciudadano Superintendentes de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En fecha 10 de febrero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 9 del mismo mes y año. En fecha 15 de febrero de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue recibida el día 11 del mismo mes y año. En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 22 de febrero de 2011. En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines que fijara la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio. En esa misma fecha, fue remitido el expediente a esta Corte el cual fue recibido el día 14 de del mismo mes y año. En fecha 28 de abril de 2011, se difirió la oportunidad en que tendría lugar la Audiencia de Juicio. En fecha 16 de mayo de 2011, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó para el día martes 28 de junio de 2011, la oportunidad en que tendría lugar la Audiencia de Juicio en la presente causa. En fecha 28 de junio de 2011, tuvo lugar la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como la presencia de la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal con Competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia de la presentación del escrito de consideraciones por la parte recurrente y de promoción de pruebas por la parte recurrida. En esa misma fecha, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que emitiera pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio, el cual fue recibido el día 30 del mismo mes y año. En fecha 6 de julio de 2011, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas en la presente causa. En fecha 7 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de oposición presentado por la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a las pruebas promovidas por la parte recurrente. En fecha 12 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Admitió las pruebas promovidas por la parte recurrida, fijando para el segundo día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos solicitada al ciudadano Consultor Jurídico del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte manifestó que no tenía materia sobre la cual decidir respecto a la oposición presentada por la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la pruebas promovidas por el Apoderado Judicial de la Entidad Bancaria, en virtud que la mencionada representación promovió el merito favorable de los autos. En fecha 11 de agosto de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue practicada el día 8 del mismo mes y año. En fecha 27 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Publico. En fecha 29 de noviembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Consultor Jurídico del Banco Occidental del Descuento Banco Universal, C.A., el cual fue practicada el día 24 del mismo mes y año. En fecha 1º de diciembre de 2011, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos por parte del ciudadano Consultor Jurídico del Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia se declaró desierto el acto. En fecha 28 de mayo de 2012, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal de Sustanciación de esta Corte, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 6 de junio de 2012, por cuanto no quedaban mas actuaciones por realizar el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte el cual fue recibido el mismo día. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 7 de junio de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que su reanudación la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 25 de junio de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de septiembre de 2012, se difirió el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 15 de noviembre de 2012, venció el lapso otorgado para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 5 de marzo de 2009, los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, con el presente recurso contencioso pretenden la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nro. 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, notificada a su representada en esta misma fecha mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-21515, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, que impuso a su representada sanción de multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.169.674.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Expresaron que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestro poderdante, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de anulación …”. Fundamentaron el requisito de fumus bonis iuris en que “…el acto administrativo recurrido es nulo por cuanto la Resolución recurrida que confirma parcialmente la Resolución No. 304.08, está viciada de falso supuesto de hecho, por errónea aplicación al caso concreto del numeral 11 del artículo 416 de la LGB (sic), por cuanto como se adujo en el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, el texto expreso de la norma citada revela con meridiana claridad que el hecho ilícito administrativo previsto en la misma sólo puede materializarse cuando se cumplen dos condiciones de manera concurrente, en defecto de lo cual no hay infracción alguna, resultando que en el caso concreto no se ha producido la segunda de dichas condiciones…”. Alegaron que “…la confrontación del escrito recursivo y las pruebas que lo acompañan con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho en favor de nuestro representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe…” (Negrillas de la cita). Asimismo alegaron que, “…del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por nuestro representado, existe una presunción de buen derecho a su favor, de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, nuestro poderdante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes…”. Señalaron que “…si bien nadie duda de la solvencia de la SUDEBAN (sic), es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar. De allí que, es evidente que a nuestro representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…”. Adujeron con relación al periculum in mora que, “…la multa impugnada es evidentemente nula, según se desprende con meridiana claridad de los argumentos y de las pruebas irrefutables que acompañan al presente recurso, por lo que esa honorable Corte debe proteger provisionalmente al Banco de sufrir una merma patrimonial…”. Respecto a los fundamentos de hecho, señalaron que “…en fecha 16 de julio de 2008, la SUDEBAN (sic) inició un procedimiento administrativo sancionatorio contra nuestro representado, por cuanto presuntamente incumplió el contenido del artículo 17 de la LGB (sic) y el artículo 4 de la Resolución No. 198 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No.36.726 de fecha 18 de junio de 1999, al mantener desde el 30 de noviembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, ambos inclusive, un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo establecido…”. Que, “…contra el referido auto de apertura nuestro representado presentó en tiempo hábil el correspondiente escrito de descargos, los cuales fueron desechados mediante Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, notificada el 11 del mismo mes y año, imponiendo a nuestro representado multa por la cantidad de Bs.F.169.674,83, equivalente al 0,1 % de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a la cantidad de Bs. F. 169.674.834,60, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 11 del artículo 416 de la LGB (sic)…”. Que “…la referida Resolución culminó ratificando la sanción impuesta al BOD (sic) por la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.169.674.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,l%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la LGB (sic)…”. Alegaron, el vicio de falso supuesto de hecho, señalando que el Ente recurrido omitió ciertos hechos que de haber sido tomados en cuenta, hubiesen producido una decisión distinta a la recurrida, en la cual se habría decidido sin duda alguna el cierre del procedimiento administrativo sancionatorio abierto en contra de su representada. Expresaron que “…mediante oficio de la SUDEBAN (sic) No. SBIF-DSB-II-GGI-G16-22612 de fecha 14 de noviembre de 2007, es decir, emitido ocho (8) meses antes de que se abriera el procedimiento administrativo sancionatorio que ha dado lugar al acto impugnado en el presente proceso…” el Ente recurrido instruyó a su representada para corregir el déficit en el índice mínimo de adecuación patrimonial, por lo que debía realizarse un incremento del capital social en efectivo. Indicaron que atendiendo a las instrucciones de la Superintendencia, su representada solicitó a dicho Ente que autorizara el aumento del capital social hasta por la cantidad de seiscientos nueve millones trescientos cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 609.349.669,20), anteriormente equivalentes a seiscientos nueve mil trescientos cuarenta y nueve millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs.609.349.669.200,00). Adujeron que “…en respuesta a esta comunicación, la SUDEBAN (sic) remitió a nuestro representado el Oficio Nº SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-04527 de fecha 29 de febrero de 2008, en el cual hizo una observación con respecto a la redacción del proyecto de artículo relativo al capital social de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de diciembre de 2007, y requirió una cantidad ingente de información en torno al origen de los fondos y otros aspectos relacionados con el aumento de capital sometido a autorización…”. Explanaron que “…mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2008, nuestro representado procedió a dar cumplida y detallada respuesta al requerimiento de información formulado por la SUDEBAN (sic) y a consignar la documentación requerida por ésta, en el ya citado Oficio No. SBIFDSB-II-GGTE-GEE-04257 de fecha 29 de febrero de 2008…”. Expresaron que “…la SUDEBAN (sic) omite toda referencia a las acciones llevadas a cabo por el Banco durante varios meses para ajustar el índice de adecuación patrimonial en los términos requeridos por dicho ente (es decir, mediante un aumento de capital en efectivo), lo cual resulta verdaderamente insólito si se tiene en cuenta que se trata de un proceso en el cual el Banco no hizo otra cosa que atender a las instrucciones y requerimientos del ente supervisor.…”. Coligieron que “…todos los argumentos anteriores, apoyados en pruebas irrefutables que oponemos formalmente a la SUDEBAN (sic), ponen de manifiesto que en el caso concreto no se ha materializado el hecho típico descrito en el numeral 11 del artículo 416, de la LGB (sic), por cuanto el Banco acató absolutamente todas las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (sic) para corregir el déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial. Por lo tanto, el acto recurrido está viciado de nulidad por apoyarse en un falso supuesto de hecho y así solicitamos respetuosamente sea declarado…”. Por último, solicitaron que se admita y se sustancie el presente recurso, se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida. II DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO En fecha 28 de junio de 2011, la Abogada Mónica Viloria Méndez actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencias de Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de oposición al recurso en base a los argumentos de hecho y de derecho siguientes: Fundamentó sus alegatos en el incumplimiento de las Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., de la Resolución Nº 198 de fecha 17 de junio de 1999, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que modificó los porcentajes mínimos de adecuación patrimonial, así como, en los artículos 241 y 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras relativos a los supuestos para la adopción de medidas administrativas, y en el numeral 11 del artículo 416 eiusdem, relativo a la sanción de multa en caso de incumplimiento de los índices de adecuación patrimonial. Indicó que, “....el Ente recurrido instruyó a su representada para corregir el déficit en el índice mínimo de adecuación patrimonial, por lo que debía realizar un incremento del capital social en efectivo, sin embargo el déficit continuó durante el período comprendido desde noviembre de 2007 hasta marzo de 2008, ambos meses inclusive, (…) el procedimiento administrativo sancionatorio que se abre al banco y que finalmente deviene en una sanción con multa (…), tiene su fundamento en el incumplimiento reiterado durante los meses antes mencionados de la Resolución Nº 198 de fecha 17 de junio de 1999, por cuanto la institución financiera mantuvo el índice de adecuación patrimonial para los cierres de los meses indicados en niveles inferiores al mínimo establecido…”. Respecto al vicio de falso supuesto de hecho indicó que, “…Sudeban (sic) no está sancionando al banco por no haber acatado las instrucciones relativas al aumento de capital social ordenado en el oficio Nº SIBIF-DSB-II-GGI-G16-22612 de fecha 14 de noviembre de 2007, sino abre el procedimiento administrativo y posteriormente sanciona a la institución financiera por incumplimiento a la Resolución Nº 198 de acuerdo a lo estipulado en el porcentaje mínimo establecido índices de adecuación patrimonial por diferencia de los criterios de ponderación…”. Solicitó se declarara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. III DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En fecha 27 de septiembre de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Publico con Competencia antes las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó el escrito de informes en base a las siguientes consideraciones: Comenzó señalando que,“…en el caso de autos, la parte recurrente alega fundamentalmente que el acto administrativo está viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no se ha materializado el hecho típico establecido eh el numeral 11, del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. Indicó que, “…de las actas del expediente y del acto administrativo impugnado se desprende que el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., mantuvo durante los meses de noviembre de 2007 a marzo de 2008 un índice de adecuación patrimonial por debajo del doce por ciento (12%), que es el límite mínimo establecido por la resolución N° 198 del 7 de junio de 1999. Frente a esta situación, la Superintendencia de Bancos, actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, efectuó varias observaciones al Banco Occidental de Descuento, referidas a la insuficiencia de provisión determinada en la cartera de créditos, operaciones con derivados, inversiones en títulos valores, cuentas de patrimonios y reservas, instruyéndolo a los fines que la entidad financiera realice incrementos de capital en efectivo, para dar cumplimiento a los índices patrimoniales”. Que, “…consta en el expediente que la SUDEBAN (sic), mediante Oficio SBIF-II-GGI-G16-06338, del 18 de marzo de 2008, dirigido al Presidente del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., realiza algunas consideraciones con relación a la comunicación que le fuera enviada por la institución financiera mediante la cual remite los recaudos correspondientes a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas a celebrarse el 28 de marzo del mismo año”. Que, “…el órgano supervisor instruye al banco en el punto referido a la CONVOCATORIA, a dar estricto cumplimiento a los porcentajes establecidos en la normativa legal vigente, indicando que el mismo no aplicó las ponderaciones del cien por ciento (100%) previstas en el artículo 4 de la Resolución Nro 090.95, del 15 de mayo de 1995. Igualmente, realizó observaciones en relación a las inversiones en notas estructuradas por Bs. 2.538.500 netas de cesión de público, cuya sustitución deberá efectuarse al 31 de marzo de 2008, por lo que el banco deberá abstenerse de aprobar el decreto de dividendos hasta tanto se subsane la situación. Finalmente, el órgano de control instruye al banco para que remita respuesta al referido oficio, así como copia de la Asamblea celebrada en un plazo no mayor de ocho (8) días continuos contados a partir de la celebración de la misma”. Manifestó que, “…consta en el expediente, que la ciudadana ELSI VARELA, en su carácter de Vicepresidente de Gestión Financiera del B.O.D (sic), dio respuesta al anterior oficio, en fecha 10 de abril de 2008, no obstante, en dicha comunicación, tal como lo expone el acto administrativo impugnado, y así fue ratificado en el acto de audiencia de juicio, la institución financiera no informó sobre los criterios de ponderación que deben ser aplicados respecto al índice de capital de riesgo revelado en la Nota 17, ‘Cuentas de Patrimonio y Reservas’, ni lo correspondiente a las inversiones en notas estructuradas, incurriendo la parte recurrente en el supuesto establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha” (Mayúsculas de la cita). Señaló que,“… el B.O.D (sic), no sólo mantuvo durante los meses de noviembre de 2007 a marzo de 2008 un índice de adecuación patrimonial por debajo del doce por ciento (12%), que constituye el límite mínimo establecido en la Resolución N° 198 del 17 de junio de 1999, sino que además, incumplió las instrucciones giradas en ejercicio de sus facultades legales por la SUDEBAN (sic), al no hacer mención alguna a los criterios de ponderación aplicados por el banco para el cálculo del índice de capital de riesgo y las inversiones en notas estructuradas, todo -lo cual se encuadra en el supuesto establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha” (Mayúsculas de la cita). Consideró “…que en el caso de autos la SUDEBAN (sic) al dictar la Resolución impugnada no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que analizó los hechos conforme a lo verificado en el expediente administrativo y encuadró adecuadamente la conducta desplegada por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., en el supuesto sancionatorio contenido en el numeral 11 del artículo 416 de la ley en cuestión” (Mayúsculas de la cita). Finalmente consideró que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado Sin Lugar. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2011-0675, de fecha 9 de junio de 2011, procede esta Corte al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar la totalidad de las denuncias formuladas dentro del escrito libelar. La presente acción se encuentra dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo Nº 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, en el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Occidental de Descuento contra la Resolución Nº 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual se impuso a su representado una multa de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.675.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11, del artículo 416 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En ese sentido, la Representación Judicial de la Entidad Bancaria recurrente alegó el presunto vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración, “…por cuanto la SUDEBAN (sic) ha omitido, de seguro inadvertidamente, la consideración de hechos que de haber sido tomados en cuenta hubiesen producidos una decisión distinta a la recurrida, en la cual se abría decidido sin duda alguna el cierre del procedimiento administrativo sancionatorio abierto en contra de nuestro representado”. Expresaron que “…la SUDEBAN (sic) omite toda referencia a las acciones llevadas a cabo por el Banco durante varios meses para ajustar el índice de adecuación patrimonial en los términos requeridos por dicho ente (es decir, mediante un aumento de capital en efectivo), lo cual resulta verdaderamente insólito si se tiene en cuenta que se trata de un proceso en el cual el Banco no hizo otra cosa que atender a las instrucciones y requerimientos del ente supervisor.…”. Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 00386 de fecha 05 de mayo del 2010, (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), a establecido lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…”. De conformidad con el criterio expuesto, resulta necesario revisar el contenido a traer a colación parte del acto recurrido, que establece: “Por otra parte se ha alegado igualmente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación del numeral 11 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), con fundamento en el hecho de que dicha norma sólo sería aplicable en el caso de que el Banco además de no haber mantenido uno índices de adecuación patrimonial no hubiera acatado las instrucciones dadas por esta Superintendencia para corregir el problema procediendo a aumentar su capital, pero que dicho aumento se encuentra a la espera de la autorización de este Organismo. Al respecto se observa, en primer lugar que resulta un hecho incontrovertido que efectivamente el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., mantuvo durante los meses de noviembre de 2007 a marzo de 2008 un índice de adecuación patrimonial por debajo del doce por ciento (12%), que es el límite mínimo establecido por la Resolución Nº 198 del 17 de junio de 1999, con lo cual está plenamente verificada dicha circunstancia. Además, consta en el expediente administrativo que esta Superintendencia con ocasión a la evaluación de los recaudos de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada el 28 de marzo de 2008, hizo del conocimiento del Banco la existencia de la anterior irregularidad, a través de oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06338 de la misma fecha y que, en la respuesta consignada por el Banco en fecha 11 de abril de 2008, no hizo mención alguna a esta irregularidad, con lo cual quedó plenamente comprobada la existencia de la segunda circunstancia establecida en el numeral 11 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), es decir, incumplió con las instrucciones dadas por este Organismo para corregir la situación jurídica infringida, todo lo cual se traduce en la improcedencia del alegato presentado por el Recurrente en este sentido”. De lo anterior, esta Corte determina que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó sancionar a la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., en virtud del incumplimiento del índice de adecuación patrimonial por debajo de los límites establecidos en la Resolución Nº 198 del 17 de junio de 1999. Ello así, siendo que tanto la Representación Judicial de la Entidad Financiera y la del Ente recurrido promovieron el merito favorable de los autos, esta Corte procede a determinar si efectivamente la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., se encontraba incurso en la violación del numeral 11 de artículo 416 de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable rationae temporis, de conformidad con los elementos cursantes en el expediente judicial y administrativo. En ese sentido, resulta necesario revisar el contenido del numeral 11 del artículo 416 de la referida Ley, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 416: Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionadas con multa desde cero coma uno por ciento (0,1 %) hasta el cero como cinco por ciento (0,5%) de su capital cuando: 11. Mantenga una relación patrimonio-activo por debajo del porcentaje indicado en el artículo 17 de este Decreto Ley o tenga su capital social en monto inferior al determinado, conforme a este Decreto Ley, y no acaten o incumplan las instrucciones que le imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. De conformidad con el anterior dispositivo, este Órgano Jurisdiccional observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente expresó que, “…mediante oficio de la SUDEBAN No. SBIF-DSB-II-GGI-G16-22612 de fecha 14 de noviembre de 2007, es decir, emitido ocho (8) meses antes de que se abriera el procedimiento administrativo sancionatorio que ha dado lugar al acto impugnado en el presente proceso…” el Ente recurrido instruyó a su representada para corregir el déficit en el índice mínimo de adecuación patrimonial, por lo que debía realizarse un incremento del capital social en efectivo. Adujeron que “…en respuesta a esta comunicación, la SUDEBAN (sic) remitió a nuestro representado el Oficio Nº SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-04527 de fecha 29 de febrero de 2008, en el cual hizo una observación con respecto a la redacción del proyecto de artículo relativo al capital social de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de diciembre de 2007, y requirió una cantidad ingente de información en torno al origen de los fondos y otros aspectos relacionados con el aumento de capital sometido a autorización…”. Explanaron que “…mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2008, nuestro representado procedió a dar cumplida y detallada respuesta al requerimiento de información formulado por la SUDEBAN y a consignar la documentación requerida por ésta, en el ya citado Oficio No. SBIFDSB-II-GGTE-GEE-04257 de fecha 29 de febrero de 2008…”. Ahora bien, cursa en autos comunicación emanada de la Superintendencia recurrida de fecha 14 de noviembre de 2007, en la cual señaló a la Entidad Financiera que “…al 30 de septiembre de 2007, el porcentaje de adecuación patrimonial (…) se sitúa en nueve coma cero dos por ciento (9,02%) y el índice de solvencia contable en siete coma cero cuatro por ciento (7,04%) lo cual representa un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 (…) En ese sentido, la Entidad Bancaria deberá realizar incrementos de capital social en efectivo, a los efectos de dar cumplimiento a los referidos indicadores…” (Folios 56 al 58 del expediente administrativo). En ese sentido, esta Corte observa que riela al folio 61 al 63 del expediente judicial, el Acta de Asamblea General Extraordinario de Accionistas del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. de fecha 17 de diciembre de 2007, en la cual se sometió la aprobación el Aumento del capital de la Entidad Financiera. Ahora bien, Riela del folio 61 al 74 del expediente administrativo el acto administrativo impugnado el cual ratificó el contenido de la Resolución Nº 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, siendo que en la misma la Administración dejó sentado lo siguiente: “Esta Superintendencia pudo constatar que el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., mantuvo un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo, siendo el mismo del doce por ciento (12%), dado que presentó déficit para cada uno de los meses que se mencionan a continuación. MESES PORCENTAJE DE ADECUACIÓN PATRIMONIAL 30/11/2007 8,18 % 31/12/2007 11,24% 31/01/2008 11,70% 28/02/2008 10,94% 31/03/2008 10,91% En virtud de lo anterior, se destaca que la Entidad Bancaria recurrente se encontraba incursa en el supuesto previsto en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable rationae temporis, mucho antes de la fecha en que la Administración ponderó para el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio. En ese sentido, tal como lo estipuló el Ente Supervisor de la actividad financiera en la Resolución Nº 304.08 de fecha 11 de noviembre de 2008, ratificada en el acto impugnado, “la infracción se materializa al ser violentada la norma independientemente de las causas que dieron origen a su incumplimiento”, resultando contraproducente el argumento de falso supuesto de hecho toda vez, que no puede pretender la Entidad Bancaria recurrente que por una presunta inobservancia u omisión de parte de la Administración respecto a la valoración del Acta de Asamblea de Accionistas donde se somete a consideración el aumento de capital le fue imposible cumplir con la obligación respecto a los índices de porcentaje de adecuación patrimonial de meses anteriores. En consecuencia, resulta apropiado para esta Corte referirse al planteamiento efectuado por la Representación Fiscal, la cual expuso, “…el B.O.D (sic), no sólo mantuvo durante los meses de noviembre de 2007 a marzo de 2008 un índice de adecuación patrimonial por debajo del doce por ciento (12%), que constituye el límite mínimo establecido en la Resolución N° 198 del 17 de junio de 1999, sino que además, incumplió las instrucciones giradas en ejercicio de sus facultades legales por la SUDEBAN (sic), al no hacer mención alguna a los criterios de ponderación aplicados por el banco para el cálculo del índice de capital de riesgo y las inversiones en notas estructuradas, todo- lo cual se encuadra en el supuesto establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha”. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el planteamiento efectuado por la Representación Fiscal, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, en virtud que mantuvo un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo exigido en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.726, en el sentido que dicha Institución presentó un déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial para el mes de noviembre de 2007, en ocho coma dieciocho por ciento (8,18%); para el mes de diciembre de 2007, en once coma veinticuatro por ciento (11,24%); para el mes de enero de 2008, en once coma setenta por ciento (11,70%); para el mes de febrero de 2008, en diez coma noventa y cuatro por ciento (10,94%); y para el mes de marzo de 2008, en diez coma noventa y uno por ciento (10,91%). De conformidad con lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento de impugnación presentado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., al no lograr comprobar la solvencia de la entidad financiera respecto a los índices de adecuación patrimonial. Así se decide. En consecuencia esta Corte declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., contra la Resolución Nº 031.09, de fecha 19 de enero de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy en día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución Nº 031.09, de fecha 19 de enero de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy en día SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-N-2009-000116 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.