JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001496
En fecha 5 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07/1176 de fecha 27 de septiembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano TOMAS RAFAEL CASTILLO DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.660.618, asistido por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.260, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 27 de septiembre de 2007, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 13 de agosto de 2007, por la Abogada María Nóbrega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.347, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2006 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la notificación de las partes en virtud que había transcurrido “…un lapso mayor a treinta (30) días continuos desde el auto dictado por el aquo que oyó el recurso de apelación ejercido hasta la fecha de recibo del expediente en esta Instancia Superior…”; advirtiéndose que una vez constara en autos la última de las notificaciones y siempre que hubiere vencido el lapso establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz, así como los oficios de notificación Nos. 2007-8665 y 2007-8666, dirigidos a los ciudadanos Gobernador del estado Miranda y Procurador General de dicho estado, respectivamente.
En fecha 10 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida tanto al Gobernador del estado Miranda como al Procurador General de dicho estado, respectivamente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 3 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se dio por notificado en la presente causa.
En fecha 26 de marzo de 2009, vista la diligencia suscrita en fecha 3 de marzo de 2009, por la Representación Judicial de la parte recurrente, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba acordando su reanudación. Asimismo, se ordenó, según lo prevé el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la notificación del ciudadano Gobernador del estado Miranda y Procurador General de dicho estado, concediéndole a éste último el lapso de 8 días hábiles según lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, concatenado con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, advirtiéndoles que una vez constara en autos las notificaciones y transcurrido un (1) día como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente, tres (3) días según lo prevé el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Vencidos dichos lapsos, se ordenaría por auto expreso y separado, pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nros. 2009-3983 y 2009-3984, dirigidos a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del estado Miranda, respectivamente.
En fecha 6 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida tanto al ciudadano Gobernador del estado Miranda como al Procurador General de dicho estado, respectivamente.
En fecha 11 de mayo de 2009, notificados los ciudadanos supra mencionados, del auto dictado por esta Corte en fecha 26 de marzo de 2009 y transcurridos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, designándose Ponente al Juez Enrique Sánchez e iniciándose la relación de la relación de la causa, en razón de lo cual, se concedió un (1) día del término de la distancia y el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 10 de junio de 2009, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto de fecha 11 de mayo de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que venció dicho lapso, inclusive. Así, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que habían transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26 y 27 de mayo; 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de junio de 2009. Finalmente, se dejó constancia que trascurrió un (1) día del término de la distancia correspondiente al día 12 de mayo de 2009.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada María del Sol Moya Ocampos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 99.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuradora General del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 22 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 26 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 26 de enero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Mediante Auto Nº AMP-2013-164, de fecha 24 de septiembre de 2013, esta Corte ordenó“…al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, (…) que remita a esta Corte las piezas separadas contentivas de las dos (2) carpetas denominadas ‘Manual Descriptivo de Cargos Tomo 1 y Tomo 2’, en caso que las mismas se encuentren en la Sede de su Tribunal. Asimismo, se [ordenó] a la Gobernación del estado Miranda, que remita a esta Corte cualquier documentación (Manual Descriptivo de Cargos M.D.C y Registro de Identificación de Cargos R.I.C.) en el que se evidencie de manera fehaciente las funciones ejercidas por el ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 6.660.618, quien se desempeñó en el cargo de ‘Coordinador Región Altos Mirandinos’, adscrito a la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En fecha 1º de octubre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 24 de septiembre de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nros. 2013-6611 y 2013-6612, dirigidos a los ciudadanos Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y Gobernador del estado Miranda, respectivamente.
En fecha 17 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado en fecha 15 de octubre de 2013, la notificación dirigida al ciudadano Gobernador del estado Miranda.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado en fecha 10 de octubre de 2013, la notificación dirigida al ciudadano Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
En fecha 23 de octubre de 2013, se recibió por ante la Presidencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13/1218, de fecha 22 de octubre de 2013, emanado del ciudadano Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual respondió a la solicitud que hiciera esta Corte mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2013.
En fecha 24 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Zaymara Bohórquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.272, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante el cual respondió a la solicitud que hiciera esta Corte mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2013.
En fecha 29 de octubre de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 24 de septiembre de 2013, visto el oficio N° 13/1218, de fecha 22 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y vista la diligencia de fecha 24 de octubre de 2013, suscrita por la Abogada Zaymara Alicia Bohórquez Nariño, en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, se ordenó agregar a los actas. Asimismo, se ratificó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 7 de julio de 2005, el ciudadano Tomas Rafael Castillo Díaz, asistido por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Gobernación del estado Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que en fecha 1º de marzo de 2001, ingresó a prestar servicios en la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal de la Gobernación del estado Miranda, con el cargo de “Coordinador Región Altos Mirandinos”, hasta el 18 de abril de 2005, oportunidad en que es notificado del contenido de la Resolución Nº 0064, de fecha 11 de abril de 2005, a través de la cual lo remueven y retiran del cargo supra mencionado.
Expresó, que “…en el articulo 2 y 4° de [la Ley de Carrera Administrativa] establecía quienes eran funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cuales están tácitamente determinados no encuadrando el cargo el cual desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, siendo que con la creación de la DIRECCION (sic) DE PREVENCION (sic) DE SEGURIDAD VECINAL, y comienzo de [su] relación de trabajo es anterior a la entrada en vigencia en septiembre [de 2002] y cumpliendo todos los requisitos de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Miranda, [ingresó] a la misma con todos los derechos y deberes que esta conlleva de conformidad a lo dispuesto en fecha ocho (08) (sic) de Agosto (sic) del dos mil cuatro (2004) [siéndole] aplicable [el] procedimiento que contenga la Ley del Funcionario pero (sic) ser removido del cargo…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Estando así [su] situación como funcionario de carrera establecida ya que la constitución (sic) establece que la realidad priva sobre la apariencia en las relaciones laborales aplicable este principio de la realidad de los actos al cargo que venia (sic) desempeñando cuales se encuentran descritos en el manual de funciones [es por lo que solicitó la nulidad del acto administrativo que lo remueve y retira de la Gobernación recurrida] por ser funcionario de Carrera (sic), por no estar contenido [su] cargo según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) ya que por las índoles del trabajo era funcionario de carrera debiendo [habérsele] iniciado el procedimiento del articulo (sic) 89 lo cual no ocurrió…” (Corchetes de esta Corte).
Por lo anterior, solicitó, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 y siguientes de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0064, de fecha 11 de abril de 2005, a través de la cual lo remueven y retiran del cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos y sea restituido al mismo.
Asimismo, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y sea reincorporado al cargo que venía desempeñando en la Gobernación recurrida.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En relación a la condición de funcionario público de carrera alegada por el actor este Juzgado observa que en el expediente judicial consta:
1.- El acto administrativo de remoción y retiro en el cual se establece que ‘(…) Considerando que el cargo de COORDINADOR REGION ALTOS MIRANDINOS, es de Libre Nombramiento y Remoción, de los establecidos como de CONFIANZA, de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)’, y mas (sic) adelante se le indica ‘(...) De considerar vulnerado su derecho, el ciudadano podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo (...)’. (…).
2.- Oficio DT.No 1413-01 de fecha 01 (sic) de marzo de 2001 emanado de la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación de (sic) Estado (sic) Miranda, y dirigido al actor, donde le notifican que a partir del 01 (sic) de marzo de 2001 estará prestando servicios en la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal desempeñando el cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos (folio
10).
3.- Original del certificado que lo acredita como Funcionario de Carrera, certificado N° 009-04, emanado de la Gobernación del Estado (sic) Miranda en fecha 08 (sic) de agosto de 2004, registrado en el libro N° 02, folio 41.
Asimismo, en el expediente administrativo consta al folio 06 (sic), Oficio N° 417 de fecha 14 de enero de 2005 emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación de Estado (sic) Miranda, y dirigido al actor, mediante el cual le notifican que pasara a prestar sus servicios en la Oficina de Coordinación Colectiva, bajo la supervisión del Director Allans Clavijo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De los documentos antes mencionados se desprende que, el actor fue objeto de varios traslados dentro de la Gobernación, traslados que se efectuaron de conformidad con el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que ‘Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados (…)’; y la Administración en el propio acto administrativo le dio al actor el trato de funcionario público al fundamentar el acto en disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la administración (sic). Aunado a ello, la Administración le otorgó al actor certificado que lo acredita como funcionario de carrera, en el que se indica que ‘(…) Ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estadal, se le otorga el presente certificado (...)’.
Ahora bien, la representante del órgano querellado alegó que la constancia que lo acredita como funcionario de carrera fue emitido en base a la Ley de Carrera Administrativa Estadal, ya derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no le crea derechos y tampoco le atribuye el carácter de funcionario público de carrera. Al respecto se señala que, de conformidad con el articulo (sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez adquirida la condición jurídica de funcionario público de carrera, esta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario sea destituido; y esta no es la situación del actor, pues el recurrente fue removido y retirado del cargo. Por tanto, el actor efectivamente ostenta la condición de funcionario de carrera, y así se declara.
Declarado lo anterior, y tomando en consideración que el actor fue removido por ostentar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se señala:
La jurisprudencia reiteradamente ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo, ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo.
Hay un principio procesal, que establece que cada parte en juicio tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, en el caso bajo análisis, la Administración afirma que el querellante detentaba un cargo de confianza, sin embargo, no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, que la Gobernación del Estado (sic) Miranda haya probado dicha circunstancia, y correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, lo cual exige que se precisen y demuestren las funciones que ejerce el titular del cargo, y dado que en el presente caso, no se especifican en el acto administrativo impugnado las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos, que permitan calificar al mismo como de confianza, sólo consta Manual Descriptivo de Cargos consignado por la parte querellada, y de la visión del mismo se observó que no aparece el cargo ejercido por el actor ni la descripción del mismo. Por lo que al no estar demostradas las funciones que el querellante cumplía y que permitirían determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a consideración de este Juzgado el acto administrativo de remoción y retiro impugnado debe ser declarado nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano TOMAS RAFAEL CASTILLO DÍAZ, (…) asistido por el abogado (sic) en ejercicio, de este domicilio HANS DANIEL PARRA BRICEÑO, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0064 de fecha 11 de abril de 2005, suscrito por el ciudadano Diosdado Cabello Rondon, en su condición de Gobernador del Estado (sic) Miranda. En consecuencia se decide:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0064 de fecha 11 de abril de 2005, suscrito por el ciudadano Diosdado Cabello Rondon, en su condición de Gobernador del Estado (sic) Miranda.
SEGUNDO: se ordena a la Gobernación del Estado (sic) Miranda, la reincorporación del querellante, al cargo que venia (sic) desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2007, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2007, por la Abogada María Nóbrega, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:
El artículo 19, párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis, establecía que:
“Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negrillas de la Corte).
El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, preveía que el apelante tenía la obligación de presentar un escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación. La presentación de ese escrito debía hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corría desde el día siguiente a aquél en que se dé cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finalizaba la relación de la causa.
Del análisis de las actas procesales que cursan en la presente causa (vid. folio 19 de la segunda pieza del expediente judicial) se desprende que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa hasta la fecha que terminó la misma, trascurrió el lapso de quince (15) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26 y 27 de mayo; 1º, 2, 3, 4, 8 y 9 de junio de 2009. Finalmente, se dejó constancia que trascurrió un (1) día del término de la distancia correspondiente al día 12 de mayo de 2009.
Por lo cual, y visto que transcurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar el escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado en tiempo hábil, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis, por tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2007, por la Representación Judicial de la recurrida contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital. Así se declara.
No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido la obligación que tienen los Tribunales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado (Vid. sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la mencionada Sala; caso: Monique Fernández Izarra).
Así, en atención al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencias Nros. 902 y 1.107, de fechas 14 de mayo de 2004 y 8 de junio de 2007, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, casos: C.V.G. Bauxilum, C.A., y Procuraduría General del estado Lara).
En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte recurrida es el estado Miranda, por Órgano de la Gobernación de dicho estado, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, el cual le hace extensivo a dicha entidad estadal la consulta establecida en el citado artículo 72, es por lo que procede la revisión obligatoria de la sentencia apelada, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del estado recurrido. Así se declara.
Ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contraria a las pretensiones, defensas o excepciones de la Gobernación recurrida, se circunscriben a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0064, de fecha 11 de abril de 2005, contentivo de la remoción y retiro del ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz, por considerar el Juzgado A quo, que además de la condición de funcionario de carrera que ostentó el actor, la Administración no demostró las funciones que el querellante cumplía y que permitieran determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, ordenó al organismo recurrido la reincorporación del querellante, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
Ahora bien, visto que en el presente caso, la parte recurrente ha solicitado la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0064, de fecha 11 de abril de 2005, a través de la cual lo remueven y retiran del cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos ejercido en la Gobernación del estado Miranda, pasa a esta Corte a revisar si el fallo objeto de consulta se encuentra ajustado a derecho y al respecto, se observa:
El Juzgado A quo, para estimar que el actor ostenta la condición de funcionario público de carrera, determinó que de las actas procesales del expediente judicial se observa que:
“…el actor fue objeto de varios traslados dentro de la Gobernación, traslados que se efectuaron de conformidad con el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que ‘Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados (…)’; y la Administración en el propio acto administrativo le dio al actor el trato de funcionario público al fundamentar el acto en disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la administración (sic). Aunado a ello, la Administración le otorgó al actor certificado que lo acredita como funcionario de carrera, en el que se indica que ‘(…) Ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estadal, se le otorga el presente certificado (...)’.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, el régimen de ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa varió, al establecerse expresamente el ingreso a través de concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así lo ha sostenido esta Corte en múltiples oportunidades (Vid. entre otras, sentencia dictada por esta Corte en fecha 28 de abril de 2011, en el expediente AP42-R-2011-000136, caso Carlos Enrique Behrends Valero Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
Dentro de este orden de ideas, el artículo 146 Constitucional, establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Negrillas de esta Corte).
De la norma supra transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular y el personal obrero al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
No obstante lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman la presente causa, que riela al folio cuarenta y uno (41), el certificado original otorgado al ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz, en fecha 8 de agosto de 2004, por la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda, que le acreditó la condición de funcionario de carrera, por cuanto cumplió “…con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa Estatal…”, documento que no fue desconocido ni tachado por la parte querellada, por lo que se le otorga plena validez. Así se decide.
Conforme a ello, resulta necesario aclarar que los actos administrativos se encuentran recubiertos de una presunción de veracidad y certeza conforme al principio de legalidad que los informa. Así, debió la Administración en uso de su potestad contenida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, abrir un procedimiento administrativo tendiente a establecer que el nombramiento del querellante como funcionario de carrera, resultaba viciado de nulidad absoluta, según lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1° de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no pretender alegar su “propia torpeza” en sede judicial desconociendo la condición que la propia Administración otorgó al querellante (Vid. sentencia dictada por esta Corte en un caso similar al de autos, en fecha 6 de noviembre de 2006, Exp. Nº AP42-R-2006-000435, caso: Humberto Lezama Vs. Gobernación del estado Miranda).
Aunado a ello, esta Corte estima que la Gobernación del estado Miranda incurrió en contradicción al señalar que el querellante no ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y por la otra, al haberle otorgado en fecha 8 de agosto de 2004, un certificado donde se le acreditó como funcionario de carrera, documento que esta Corte presume válido, como antes se señaló, por no existir en el expediente constancia de que se haya abierto un procedimiento administrativo a los fines de verificar y declarar la existencia de algún vicio que afectara la validez del mismo, o su desconocimiento.
Declarado lo anterior, y tomando en consideración que el actor fue removido de la Administración por ostentar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es pertinente para esta Corte señalar lo siguiente:
Mediante Auto Nº AMP-2013-164, de fecha 24 de septiembre de 2013, por cuanto se observó la ausencia del Manual Descriptivo del Cargo, esta Corte ordenó“…al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, (…) remita a esta Corte las piezas separadas contentivas de las dos (2) carpetas denominadas ‘Manual Descriptivo de Cargos Tomo 1 y Tomo 2’, en caso que las mismas se encuentren en la Sede de su Tribunal. Asimismo, se [ordenó] a la Gobernación del estado Miranda, que remita a esta Corte cualquier documentación (Manual Descriptivo de Cargos M.D.C y Registro de Identificación de Cargos R.I.C.) en el que se evidencie de manera fehaciente las funciones ejercidas por el ciudadano Tomás Rafael Castillo Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 6.660.618, quien se desempeñó en el cargo de ‘Coordinador Región Altos Mirandinos’, adscrito a la Dirección de Prevención de Seguridad Vecinal…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, se observa que en fecha 23 de octubre de 2013, se recibió el oficio Nº 13/1218, de fecha 22 de octubre de 2013, emanado del ciudadano Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, quién respondió a la solicitud que hiciera esta Corte mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2013. Ello así, el referido Juez expuso: “…cumplo con informarle que en el archivo de este Juzgado no se encuentra registro de las carpetas solicitadas…”.
Por su parte, en fecha 24 de octubre de 2013, la Abogada Zaymara Bohórquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Miranda, consignó la copia simple del oficio Nº 4017-13 de esa misma fecha, a través del cual la Directora del Capital Humano de la referida Gobernación, informó que: “...una vez recibida su solicitud, procedimos a realizar una revisión en nuestros archivos y en el archivo general del estado, y pudimos determinar que en los mismos no reposa ningún documento en el cual se puedan evidenciar las funciones ejercidas por el ciudadano TOMAS (sic) RAFAEL CASTILLO DIAZ (sic) durante el tiempo que desempeño (sic) el cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por tanto, evidencia esta Corte que no pudo traerse a los autos el Manual Descriptivo del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar que las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Coordinador Región Altos Mirandinos eran de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. De tal manera que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional el querellante efectivamente es un funcionario público de carrera, por tanto, tiene derecho a gozar de la estabilidad que deriva de éste status, conforme a la cual no podía ser removido de su cargo sin que mediara alguna de las causales establecidas en la Ley, máxime cuando la Administración no logró demostrar que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado A quo no ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar la cantidad a pagar por concepto de sueldos dejados de percibir, por tanto, se ordena su realización conforme con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte Confirma la sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la reforma expuesta en la presente decisión. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2007, contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano TOMÁS RAFAEL CASTILLO DÍAZ, asistido por el Abogado Hans Daniel Parra Briceño, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar la cantidad a pagar por concepto de sueldos dejados de percibir, conforme lo prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4.- CONFIRMA por efecto de la consulta la sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la reforma expuesta en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-001496
MMR/3
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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