TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000241

En fecha 1 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARC SC 2013/1981 de fecha 30 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto el ciudadano OSCAR JOSÉ RODRÍGUEZ ROMERO, debidamente asistido por el Abogado Jaime Ruiz inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.995, contra acto administrativo contenido en el oficio Nº 0217 de fecha 13 de abril de 2012, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2013, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que esta Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de mayo de 2012, el ciudadano Oscar José Rodríguez Romero debidamente asistido por el Abogado Jaime Ruíz interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, “Ingresé al cargo de Auxiliar Administrativo II de carrera administrativa en fecha Primero (sic) de Marzo (sic) de 2008, en la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”.

Que, “ Según Resolución Número 0009, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 20 de enero del 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número (sic) 39.856 de fecha 02 (sic) de Febrero (sic) de 2.012 (sic), se ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Estructura Organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se ordenó también la supresión de los cargos de alto nivel de la DAR CAPITAL y el traslado de los funcionarios, trabajadores y obreros en los casos que corresponda a las diversas unidades administrativa de la DEM (sic), atendiendo a la formación académica, capacidades y experiencia ocupacional del aludido personal y asimismo estableció que la supresión de la DAR (sic) CAPITAL no significa en ningún caso, el cese de las actividades de las oficinas de apoyo administrativo de las sedes judiciales del Área Metropolitana de Caracas que hasta el momento funcionen en cada Circuito Judicial y señaló que las oficinas que pasen a depender de la DEM (sic), se mantendrán funcionando con el personal requerido para el desarrollo de sus funciones…”.

Que, “A través del Oficio Número 0217 de fecha 13 de Abril (sic) del 2.012 (sic) y la Resolución Número 0113 de fecha 13 de Abril (sic) de 2.012 (sic), ambos dictados por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y suscritos por el Dr. Francisco Ramos Marín, en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura; se me notificó que resolvió retirárseme del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, adscrito a la ‘extinta’ Dirección Administrativa del Distrito Capital, según en virtud del proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirlo para el funcionamiento del Organismo y según por las atribuciones conferidas al Director Ejecutivo de la Magistratura, previstas en los numerales 2, 8, 9 y 15 del Artículo (sic) 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), se me notificó dizque no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…siendo funcionario de carrera fui objeto de un retiro de manera ilegal e inconstitucional por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sin que se me respetara mi derecho a la estabilidad laboral consagrado en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999…”.

Que, “…denunció que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procedió a mi retiro como funcionario de carrera administrativa sin dar estricto y cabal cumplimiento a lo previsto en la Resolución 607 de fecha 08 (sic) de Enero (sic) de 1.996 (sic), contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926 en fecha 22 de Marzo (sic) de 1996, ni a lo establecido en la Resolución Número 0009, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…) que ordenó la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Estructura Organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como tampoco cumplió con lo impuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública y en los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa e irrespetó lo pactado en la Cláusula 8 (Estabilidad y Carrera) de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, depositada y homologada legalmente por la Directora de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo- Sector Público en fecha 15 de Junio (sic) del 2007…”.

Indicó que, el Director Ejecutivo de la Magistratura dictó el acto administrativo que produjo su retiro del cargo que venía desempeñando, “…siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene facultad legal para ordenar la supresión de las Direcciones Administrativas Regionales ni para ordenar una reducción de personal como tampoco para retirar de sus cargos al personal administrativo de las Direcciones Administrativas Regionales (…), pues de una revisión de la normas jurídicas vigentes citadas en el encabezamiento del acto administrativo no se evidencia que esa potestad, atribución o facultad administrativa, le haya sido conferida expresa y taxativamente; pues de la norma jurídica vigente citada (Artículo 77, numerales 2, 8, 9 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), no se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenga asignada la facultad o atribución (…) por el contrario se afirma su incompetencia manifiesta…”.

Que, “…es menester precisar que el artículo 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.522 de fecha 01 (sic) de Octubre del 2010, establece que La Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano que depende jerárquica y funcionalmente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia e informa que la Sala Plena regulará la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales; siendo así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, no tenía ni tiene la competencia legal para ordenar la supresión de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del Distrito Capital, cuestión alegada por el Director Ejecutivo de la Magistratura para producir mi inconstitucional ilegal retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Negrillas y Subrayado del original).

Que, “Dicho lo anterior, el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, pues contiene el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta a la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo que mediante este Recurso Contencioso Administrativo Funcional (sic) se impugna en su totalidad, y así pido expresamente que sea declarado por este competente Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En el mismo sentido, alegó que “…el citado acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho; puesto que el mismo se configuró cuando el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a retirarme del cargo de Auxiliar Administrativo II, alegando que...”no (sic) obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo señalado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas”.

Que, “…para el momento en que me retiran del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital; me encontraba a la espera de una repuesta formal a mi comunicación de fecha 02 de Febrero (sic) del 2.012 (sic), mediante la cual efectué la solicitud de traslado físico y nominal a la Dirección Administrativa Regional del Estado Miranda, debido a que confrontaba una problemática de vivienda y el trámite de mudanza a la ciudad de Los Teques- Estado Miranda…”.

Que, “…los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus Oficinas Regionales, se rigen en cuanto a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, por el RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, hoy, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.926 de fecha 22 de marzo de 1.996 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…este régimen a su vez, fue totalmente violentado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que el acto administrativo que me afectó en mi derecho constitucional a la estabilidad laboral, quedó inficionado con dicho proceder de nulidad, por estar sustentado en un falso supuesto de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “Asimismo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en falso supuesto de hecho, al obviar que ingresé a la carrera administrativa en fecha Primero (sic) de mayo de 2008, con el cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; por lo que se debió dar respeto, al hecho de ser una funcionario (sic) o empleado público de Carrera Administrativa al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Asimismo, denuncio que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura partió de un falso supuesto cuando ordenó mi retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II, sin que se hubiere cumplido en mi caso con las gestiones reubicatorias y el mes de disponibilidad establecidas en garantía al derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios públicos, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 al 89 del Reglamento de la ley de Carrera Administrativa y con el artículo 6 de la Resolución 607 de fecha 08 de Enero (sic) de 1.996 (sic), contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura…”.

Que, “…el señalado Acto Administrativo de Efectos Particulares, se encuentra afectado de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, debido a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento para el RETIRO del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, contenido en el RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, hoy, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.926 de fecha 22 de marzo de 1.996 (sic)…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “Esta situación vulnera de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso prevista en el Artículo 49 de la Constitución (…) y afecta de nulidad absoluta el Acto Administrativo dictado en mi contra, por contener el vicio previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así pido que sea declarado por este competente Tribunal…”.

Que, “De igual modo se vulneró, en mi caso, el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios y empleados públicos previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se me aplicó un retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II, sin que se me otorgaran las garantías y derechos previstos a mi favor en la Carta Magna del país…”.

Igualmente denunció el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que, “…los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; le atribuyen la facultad administrativa de RETIRAR a los Auxiliares Administrativos II adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sin que cumpla con los supuestos normativos previstos en la Resolución 607 de fecha 08 de Enero (sic) de 1.996 (sic), contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.926 en fecha 22 de Marzo (sic) de 1996…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el acto administrativo que arrojó mi ilegal e inconstitucional RETIRO del cargo de Auxiliar Administrativo II, se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamentos de derecho…” afectándose su derecho constitucional y legal a la estabilidad en el cargo que desempeñaba en la función pública judicial, por lo que, según sus dichos, se incurrió en Desviación de Poder a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución Nacional, además de desviar los fines normativos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y los artículos 1, 2 y 6 de la Resolución 607 de fecha 8 de enero de 1996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura. (Negrillas del original).

Que, “Los Auxiliares Administrativos II adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus Direcciones Administrativas Regionales, en la actualidad, se encuentran amparados, por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público del Ministerio del Trabajo, en fecha 09 (sic) de Junio (sic) de 2.005. (…) [Por lo cual] se encuentran amparados por la estabilidad consagrada en el RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, HOY, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA…” (Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original).

Finalmente solicitó que, se declarara nulo el acto administrativo mediante el cual se removió del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que lo reincorporen al mencionado cargo, cancelándole los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 14 agosto de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos:

“En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0113 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura Francisco Ramos Marín, de fecha 13 de abril de 2012, el cual resolvió retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

1.- De la competencia del funcionario

La parte querellante denuncia que el Director Ejecutivo de la Magistratura incurrió en el vicio de incompetencia por cuanto a su decir, carece de competencia para dictar el acto administrativo que acordó su retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital.

Por su parte la representación de la República, explicó que el Director Ejecutivo de la Magistratura está plenamente facultado para dictar el acto de retiro, así como también tiene la competencia para ordenar la supresión de una Oficina o Dependencia Administrativa.

Para decidir lo anterior, considera conveniente esta juzgadora traer a colación extracto de jurisprudencia del máximo tribunal del país de Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

(…Omissis…)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas, debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actué, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el acto administrativo que acordó su retiro de la hoy querellante y que cursa al folio 10 del expediente administrativo, expresa lo siguiente:

‘...La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARIN, (…) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA (…), en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 2, 8, 9 y 15, del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital al ciudadano OSCAR JOSÉ RODRÍGUEZ ROMERO, (…) con fundamento al proceso de supresión de la señalada Dependencia Administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirse del mismo para el funcionamiento del Organismo; no obstante fueron realizadas las gestiones destinadas a cumplir con lo previsto en el último aparte del articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), aplicado por vía supletoria, siendo que las mismas resultaron infructuosas(…)’ (Subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente trascrito se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamento su competencia en los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo anterior, se hace necesario para esta Juzgadora traer a colación dichas disposiciones a saber:

‘Artículo 77: El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…)

2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, así como el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
(…)
8. Velar por la correcta aplicación de las políticas y normas internas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como por la integridad y calidad de los procesos internos que se desarrollen en dicha Dirección y en sus oficinas regionales.
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
(…)
15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena.’

Del artículo parcialmente transcrito se observan las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, entre otras se encuentra decidir los asuntos de índole administrativo y operativo de tal Dirección, decidir lo referente al ingreso y la remoción del personal que labora en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de conformidad a lo establecido por la Sala Plena.

En este mismo orden de ideas, se hace necesario invocar sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso de fecha 01 (sic) de junio de 2011 caso: (Julie Flores Figuera vs. el Dirección Ejecutiva de la Magistratura), que estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el caso bajo estudio, existe el supuesto de hecho correspondiente a la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, observa esta Alzada que mal pudo el Juzgado a quo, en su decisión otorgar a dicho supuesto de hecho una consecuencia jurídica errónea, al establecer que, esta facultad no se encuentra configurada en normativa alguna(…)

De la sentencia parcialmente trascrita, la Corte estimó que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenía la facultad para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al ser esto así y visto los razonamientos anteriormente expuestos, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura posee la competencia para retirar al personal administrativo adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en tal sentido y visto que el querellante se desempeñaba como Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección Administrativa Regional DAR- CAPITAL, dependiente de la Dirección Administrativa de la Magistratura, el referido Director detenta la competencia para retirar al hoy querellante, al ser así debe declararse infundada la presente denuncia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, precisa este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado denunció la vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, la estabilidad, la configuración del vicio de desviación de poder, falso supuesto de hecho y de derecho bajo los mismos argumentos los cuales se circunscriben en que 1.- No se realizaron las gestiones reubicatorias en virtud que se desempeñó en un cargo de carrera y como consecuencia de ello no gozó de su mes de disponibilidad, violándose, a su decir de igual manera el derecho a la estabilidad y 2.- Se obvió que ingresó a la carrera administrativa en fecha 01 (sic) de mayo de 2008 en el cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito a la División de Servicios Administrativos y Financieros de la Dirección Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo así le correspondía el mes de disponibilidad en tal sentido, pasa este Tribunal a resolver de manera conjunta tales argumentaciones, previas las consideraciones siguientes:
Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración realizó o no las gestiones reubicatorias al ciudadano Oscar José Rodríguez Romero.

Previo al análisis anterior debe esta juzgadora invocar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, que prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

(…Omissis…)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

(…Omissis…)

‘Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:
(…Omissis…)
De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alzada Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante preciso que:

(…Omissis…)

De la sentencia parcialmente trascrita se desprende que luego de que un funcionario haya ingresado a la administración pública luego de la entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos y la misma supone que aquella persona que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, - pérdida de la nacionalidad, interdicción civil, jubilación, invalidez, reducción de personal, por destitución u otra causal prevista en la referida norma-.

Así las cosas, considera este órgano jurisdiccional imperioso revisar el expediente administrativo consignado por la administración, con el fin de verificar si la querellante realizó concurso público de oposición, si gozaba de la llamada estabilidad provisional o era un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual, cuando es traído por la administración, la Jurisprudencia patria ha establecido que constituye ‘la materialización formal del procedimiento’, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:
- Cursa a los folios 15 al 17 del expediente administrativo, CONTRATO, celebrado entre la administración y el hoy ciudadano, con vigencia a partir del 01 (sic) de enero de 2006 hasta 31 de diciembre de 2006, para desempeñar funciones como PROFESIONAL DE APOYO en al (sic) Dirección Administrativa Regional / División de Servicios Administrativos y Financieros del Distrito Capital.
- Cursa a los folios 22 al 24 del expediente administrativo, CONTRATO, celebrado entre la administración y el hoy ciudadano, con vigencia a partir del 01 (sic) de enero de 2007 hasta 31 de diciembre de 2007, para desempeñar funciones como PROFESIONAL DE APOYO en al (sic) Dirección Administrativa Regional / División de Servicios Administrativos y Financieros del Distrito Capital.

- Consta al folio 12 del expediente administrativo, Notificación Nº 2023, de fecha 01 de mayo de 2008, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura acuerda el INGRESO al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, al hoy querellante, con vigencia de esa misma fecha, asimismo se le explicó que dispondría de tres meses de prueba de conformidad con lo contemplado en el Estatuto del Personal del Poder Judicial, para ser o no ratificado dicho nombramiento.

De las documentales anteriormente señaladas se observa que en el presente caso el ciudadano recurrente ingresó a la Administración mediante contrato a tiempo determinado, posteriormente en fecha 01 (sic) de mayo de 2008 se acordó el ingreso en el cargo de Auxiliar Administrativo II, en virtud de lo anterior quedó comprobado que la hoy querellante ingresó a la Administración mediante nombramiento, y visto que no se observa que dicho cargo obedezca a la categoria (sic) de alto nivel o de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción y en consonancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, el actor adquirió la estabilidad provisional, siendo así, el ciudadano Oscar José Rodríguez Romero, sólo podía retirarse de la Administración conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, se hace necesario nuevamente traer a colación el contenido del acto administrativo que acordó el hoy retiro del actor, el cual riela al folio 10 del expediente administrativo, de cuyo extracto se desprende lo siguiente:

(…Omissis…)

Del acto administrativo se observa que el hoy querellante fue retirado de la administración en virtud de la supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, al ser así la administración, debe tener en cuenta para el retiro del funcionario lo contemplado en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa:

(…Omissis…)

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

De los artículos transcritos se tiene que los funcionarios tendrán derecho a un lapso de disponibilidad por lo que la Oficina del Personal del organismo deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de similar o superior nivel, del que detentaba al momento de la reducción del personal.

En este mismo sentido, nuestros tribunales de alzada, se han pronunciado sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias (Sentencia del 03/07/2006, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social), cuando ha sostenido lo siguiente:

(…Omissis…)

En virtud de lo anterior y visto el alegato de la parte querellante referido a que la administración no le otorgó el mes de disponibilidad, este Juzgado procederá a verificar si la Administración realizó las gestiones tendientes a la reubicación de la funcionaria, así pues, se hace necesario para este tribunal revisar lo (sic) elementos cursantes en autos, lo cual, de una revisión exhaustiva del presente expediente no observa este Tribunal que la administración haya tramitado las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a pesar que en el acto administrativo de retiro lo haya expresado, considerándose que con ello se lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante siendo así se declara procedente la denuncia planteada relacionada a que no se le otorgó el mes de disponibilidad con el fin de reubicarlo en alguna dependencia administrativa, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo desempeñado al momento de la reducción de personal, esto es, Auxiliar Administrativo II o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

Ahora bien, recuerda quien decide que la parte actora solicitó que le ‘…sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…’ , al respecto para quien aquí decide, tal pedimento resulta improcedente, pues como se señaló anteriormente el acto de retiro fue declarado nulo en virtud que no se evidenció que la administración haya ejercido las gestiones reubicatorias, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias, al último cargo de carrera ejercido por éste, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad). En vista de todo expuesto este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud de la querellante consistente en el pago de ‘….sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…’. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.
(…Omissis…)
-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ RODRÍGUEZ ROMERO, (…) debidamente asistido por el abogado Jaime Ruíz, (…) consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM),. En consecuencia:

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR 2.1 Anula el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 0113 suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano Francisco Ramos Marín, de fecha 13 de abril de 2012, el cual resolvió retirar al ciudadano OSCAR JOSÉ RODRÍGUEZ ROMERO del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la extinta Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, que desempeñaba en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

2.1 Se ordena a la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la administración pública, en el cargo Asistente Administrativo II o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, asimismo se reconoce el mes de disponibilidad a los efectos del cómputo de sus prestaciones sociales (antigüedad), en los términos expuesto en la motiva del presente falllo (sic). 2.2 Se niega la solicitud de la querellante consistente en el pago de ‘…sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi RETIRO hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo…’ en virtud de la presente motiva” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece de manera taxativa lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente...”.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 24 numeral 7, como una de las competencias de los Juzgados Nacionales, hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo, la de conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico.

Ello así, en atención a lo anteriormente señalado y visto que la sentencia de fecha 14 de agosto de 2010 fue dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el Tribunal A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Negrillas de la Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado (sic) Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Es necesario indicar que, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

Evidencia este Órgano Jurisdiccional que la sentencia objeto de consulta, presenta elementos que resultan contrarios a los intereses de la República, por lo que debe esta Corte pronunciarse acerca de dichos elementos. Por lo tanto, se pasa de seguidas a analizar la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

La presente controversia se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oscar José Rodríguez Romero contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 113 de fecha 13 de abril de 2012 dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que resolvió retirarlo del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrita a la “extinta” Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, en virtud del proceso de supresión de la señalada dependencia administrativa de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Al respecto, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 14 de agosto de 2013, señalando que “…no observa este Tribunal que la administración haya tramitado las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a pesar que en el acto administrativo de retiro lo haya expresado, considerándose que con ello se lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante siendo así se declara procedente la denuncia planteada relacionada a que no se le otorgó el mes de disponibilidad con el fin de reubicarlo en alguna dependencia administrativa, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara…” (Corchetes de esta Corte).

Por lo tanto, concluyó que, “…resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo desempeñado al momento de la reducción de personal, esto es, Auxiliar Administrativo II o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara…”.

Es preciso indicar que el ciudadano querellante se desempeñaba en la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital (DAR CAPITAL) desde el 1º de marzo de 2008, en el cargo de auxiliar administrativo II, siendo retirado de tal cargo en fecha 13 de abril de 2012, por el ciudadano Francisco Ramos actuando con el carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, siendo éste designado en Sesión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de abril de 2008, según Resolución Nº 2008-0004, y en ejercicio de las facultades conferidas en los numerales 2, 8, 9 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nº 39.522 de fecha 1 de octubre de 2010, en virtud del proceso de supresión de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital (DAR CAPITAL) de la estructura organizativa de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por no requerirlo para el funcionamiento del organismo.

Ahora bien, considera éste Órgano Jurisdiccional pertinente indicar lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece lo siguiente:

“Artículo 78: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende que, una de las formas de retiro de la Administración Pública se debe a la reducción de personal debido a limitaciones financieras, por supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, tal como el caso de marras, siendo que en estos casos, los funcionarios públicos de carrera antes de ser retirados podrán ser reubicados y en caso de que la reubicación no fuere posible será retirado e incorporado al registro de elegibles.

Así, cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder necesariamente a remover y retirar a los funcionarios afectados. Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira de la Administración, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas.

Una vez determinados los cargos y los funcionarios que serían afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

En el caso que nos ocupa, el querellante afirma que es funcionario de carrera, observando esta Corte que, se desempeñaba en el cargo de Auxiliar Administrativo II en la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, evidenciando en el mismo sentido que corre inserto en el folio ochenta y seis (86) del expediente administrativo una copia fotostática del expediente personal del ciudadano Oscar José Rodríguez Romero, donde se evidencia las funciones desempeñadas por dicho ciudadano, las cuales se refieren fundamentalmente a revisar y actualizar los archivos de expedientes de los procesos y actividades de trabajo; enviar al supervisor inmediato los documentos correspondientes a las actividades realizadas; realizar trámites de las actividades que se les asignen en cada proceso de trabajo; revisar y registrar la información obtenida en las actividades realizadas, a fin de mantener los archivos actualizados; efectuar cualquier otra actividad asignada por el supervisor inmediato. Por lo que se desprende que, aun cuando el funcionario querellante no ingresó a la Administración mediante concurso público, ejercía labores propias de un funcionario de carrera.

Al respecto, es menester para esta Corte destacar, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, el constituyente consagró que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya participado en un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata en el tiempo.

En consonancia con lo anterior, el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Criterio éste con el que comulga plenamente este Juzgador, por lo que debe entenderse que el querellante de autos, goza de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

Ahora bien, observa este Sentenciador, que si bien el querellante gozaba de la condición de funcionario público de carrera, puesto que el cargo que ejercía era el de Auxiliar Administrativo II e igualmente ostentaba la estabilidad provisional antes señalada, y siendo que el retiro de la Administración Pública de este tipo de funcionarios procede cuando se encuentre incurso en algunas de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; entre ellas la reducción de personal, resulta cierto que la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad para fines reubicatorios, tal como lo establece el segundo aparte del mencionado artículo 78.

De la revisión del expediente judicial, no se observa constancia en autos que el organismo querellado, esto es, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya realizado las gestiones reubicatorias correspondientes aun cuando lo hayan mencionado en el acto administrativo de retiro del ciudadano querellante Oscar José Rodríguez Romero, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura Francisco Ramos Marín.

Es preciso indicar que, las gestiones reubicatorias se realizan con la finalidad de garantizar a los funcionarios de carrera, la estabilidad en el desempeño de sus cargos, tal y como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo que, durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido.

De manera que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso y que exista constancia de su agotamiento, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, las gestiones reubicatorias se encuentran reguladas en el Artículo 84, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece:

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

De las normas citadas, se evidencia que la Administración en caso de supresión de personal por reestructuración de la dependencia administrativa correspondiente, deberá pasar a los funcionarios de carrera a situación de disponibilidad por un mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias mediante diligencias y gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo para el cual se encuentre calificado, una vez vencido el mes de disponibilidad.

En caso de supresión del personal deberá colocarse en situación de disponibilidad a los funcionarios de carrera que se desempeñen en las dependencias suprimidas, dicho período tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

De conformidad con lo anteriormente establecido, y tomando en consideración que del expediente judicial y administrativo no se evidencia que se hayan realizado efectivamente las gestiones reubicatorias, se ordena otorgar el mes de disponibilidad, con el objeto de que en caso de existir un cargo vacante de similar o superior jerarquía al que ocupaba, sea reubicado en el mismo. Asimismo se ordena el pago del mes de disponibilidad. Por lo que el acto de retiro resulta nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En cuanto al pedimento del ciudadano querellante, del pago de los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, se declara improcedente pues como se indicó anteriormente el acto de retiro se considera nulo, pues se verificó que el organismo querellado no realizó las gestiones reubicatorias, por lo que corresponde la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proceda a realizar efectivamente las gestiones reubicatorias. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa CONFIRMA el fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oscar José Rodríguez Romero debidamente asistido por el Abogado Jaime Ruíz contra acto administrativo contenido en el oficio Nº 0217 de fecha 13 de abril de 2012 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2013, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ RODRÍGUEZ ROMERO, debidamente asistido por el Abogado Jaime Ruiz inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.995, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0217 de fecha 13 de abril de 2012, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (D.E.M.).

2- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2013.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-Y-2013-000241
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,