TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000086

En fecha 24 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente en la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas, por la Abogada Vanessa Yánez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR, contra la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2001, bajo el Nº 16, Tomo 104-A cto., con última modificación inscrita por ante la referida Oficina de Registro en fecha 2 de febrero de 2007, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8-A Cto.; y la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 9 de agosto de 1951, bajo el Nº 672 del Tomo 3-C, e inscrita su modificación del cambio de nombre en fecha 25 de abril de 2001, bajo el Nº 58, Tomo 72-A-Sgdo.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) Admitió la demanda de nulidad interpuesta; ii) Ordenó la notificación según lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los ciudadanos Procurador General de la República, Procurador General del estado Bolívar, Director General del Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar y Presidentes de las Sociedades Mercantiles Comercializadora 200570,C.A. y Zurich Seguros, S.A., respectivamente; iii) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y; iv) Ordenó que una vez constara en autos las respectivas notificaciones, se remitiría el expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de octubre de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZAS CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 1º de junio de 2009, la Abogada Vanessa Yánez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar, interpuso demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra las Sociedades Mercantiles Comercializadora 200570, C.A. y la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., respectivamente, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Adujo, que su “…representado FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR (FONDO BOLÍVAR), celebró contrato de obra con la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, C.A. (…) a los fines de la CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES, PIAR, EL CALLAO, SIFONTES Y CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR. Por un monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 2.086.044); recursos provenientes del LAEE (sic), de los cuales [su] representada entrego (sic) en calidad de anticipo un cincuenta (50%) por ciento es decir, la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES EXACTOS (1.043.022,00) así como la empresa de seguros ZURICH SEGUROS, S.A. (…) se constituyó en fiador solidario y principal pagador a los fines de garantizar a FONDO BOLÍVAR el total cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Comercializadora 200570, C.A. (…) emitiendo contrato de Fianza Nº F-077-10005505, a favor de FONDO BOLÍVAR, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 154.856,36) (…) igualmente emitió contrato de Fianza de Anticipo Nº 10004020, emitida por ZURICH SEGUROS, S.A., a favor de FONDO BOLÍVAR, por la cantidad de Bs.F. 1.043.022…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “…en fecha 03 (sic) de julio de 2008 a través de Oficio N° FB-GPP.0035/2008, [su] representada notifica a la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, C.A., de los errores y defectos existentes en la obra de acuerdo al informe realizado por los ingenieros a cargo de [su] mandante, en virtud de esta situación en fecha 23 de septiembre de 2008, el Departamento administración de obras de INVIOBRAS BOLÍVAR, emite informe administrativo de la Empresa Comercializadora 200570, C.A., el cual se señala que [sólo se ejecutó] SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 684.153,57), quedando pendiente por amortizar la cantidad de Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Ochocientos Sesenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 358.868,63) así mismo (sic) se refleja un avance físico de 32,80% y financiero de 50%, por lo tanto recomiendan iniciar el cohorte de cuenta administrativo…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Que, “…en fecha seis (6) de noviembre de 2008 procedimos a notificar a la contratista del Auto de Apertura del procedimiento administrativo en su contra, luego se declaró la rescisión del contrato de obra a través de RESOLUCIÓN N° 001/2008 emitida y notificada a la Empresa Comercializadora 200570, C.A y a la Empresa de Seguros Zurich Seguros, C.A., en fecha 12 de diciembre de 2008” (Mayúsculas de la cita).

En este sentido, señaló que quedó “…establecido que COMERCIALIZADORA 200570 C.A., o en su defecto la Empresa de Seguros Zurich Seguros, quien actúa con el carácter de Fiador Solidario deberá reintegrar las cantidades siguientes a [su] representada. La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F 358.868,63) por concepto de anticipo no amortizado. La cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 156.453,32), por concepto de indemnización equivalente al catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, en virtud del incumplimiento contractual de la contratista de conformidad con el artículo (sic) 113 y 118 de decreto (sic) 1.417” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Adujo, que “…en el presente caso la prenombrada empresa contratista, incumplió en la ejecución de la obra de acuerdo a las condiciones técnicas contratadas, lo cual y de acuerdo con las disposiciones antes invocadas le da derecho a [su] representado a su elección de demandar la resolución del presente contrato de obra y la ejecución de las Fianzas, mas (sic) aún cuando la empresa contratista no ha reintegrado el monto pendiente” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que al no “…justificar que el incumplimiento se debió a una causa extraña que no le fuere imputable, además de abusar de la buena fe del contrato causando daños a [su] representada, es por lo que a nombre de [su] mandante deman[da], como formalmente lo ha[ce] a las Sociedades Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, C.A y a la Empresa de Seguros ZURICH SEGUROS, S.A, esta ultima quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA 200570, C.A, por Resolución de contrato para la ejecución de obra de fecha 12 de diciembre de 2006 celebrado entre [su] mandante y la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, C.A, y el cumplimiento del contrato de Fianza N° F-077-10005505, a favor de FONDO BOLÍVAR, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 154.856,36) (…) emitida por ZURICH SEGUROS, S.A., a favor de FONDO BOLÍVAR, por la cantidad de Bs.F. 1.043.022 (…) a favor de [su] mandante o en su defecto sean condenados por este Tribunal [a la] (…) cancelación de la cantidad (sic) TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F 358.868,63) por concepto de anticipo no amortizado. (…) La cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 200.000,00), por concepto de indemnización equivalente al catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, en virtud del incumplimiento contractual de la contratista de conformidad con el articulo (sic) 113 y 118 del decreto (sic) 1.417 sobre las 'Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras' (…) La indexación o corrección monetaria, que sufran estas cantidades demandadas, como consecuencia de la inflación que se produzca durante este proceso, el cual deberá ser determinada a través de una experticia complementaria del fallo (…) En cancelar las costas y costos que se origine en el presente procedimiento las cuales expresamente se demandan, y que pido sean prudentemente calculados por este Tribunal” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó “…conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) se sirva acordar y decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles del demandado. De igual manera, hago reserva expresa del requerimiento de cualesquiera otras pro-videncias (sic) cautelares que sen (sic) necesarias para el aseguramiento de las pretensiones indicadas” (Mayúsculas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a conocer de la solicitud de medida cautelar ejercida por la Representación Judicial del Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar, en contra de las Sociedades Mercantiles Comercializadora 200570, C.A. y Zurich Seguros, S.A., respectivamente, esta Corte debe destacar lo siguiente:

Se observa, que en fecha 1º de junio de 2009 la Representación Judicial de la parte actora, interpuso la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Ello así, en fecha 18 de junio de 2009, el referido Juzgado dictó decisión, mediante la cual declaró su Incompetencia para conocer del presente asunto y en consecuencia, Declinó en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo ejercida por la parte actora.

Aunado a lo anterior, en fecha 13 de julio de 2009 el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar dio por recibido los autos que conforman el presente asunto que en su momento le fuera declinado su conocimiento.

Asimismo, se observa que en fecha 16 de julio de 2009 el mencionado Juzgado Superior dictó el fallo, mediante el cual declaró que “NO ACEPTA LA COMPETENCIA” que le fuera declinada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y en consecuencia, Incompetente para el conocimiento de la presente demanda, planteando a su vez, el conflicto de la competencia por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, Órgano Judicial éste que es el encargado de dirimir dicho conflicto competencial entre Juzgados de una misma jurisdicción regional.

En razón de ello, en fecha 13 de agosto de 2013 la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión Nº 47, mediante la cual se declaró Competente para conocer y decidir el conflicto negativo de atribuciones jurisdiccionales y asimismo, declaró la competencia para el conocimiento del presente asunto, en las Cortes, ordenándose a su vez, la remisión de la presente causa, la cual fue debidamente recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuya distribución le correspondió a este Órgano Jurisdiccional.

Explicado lo anterior, y determinada como se encuentra la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 47 de fecha 13 de agosto de 2013, emanada de la Sala Plena (Sala Especial Segunda) del Tribunal Supremo de Justicia (en virtud del planteamiento negativo de competencia que fuera hecho por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar), para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo in commento y a tales efectos, se observa que:

La presente demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo, está dirigida al cumplimiento del contrato y ejecución de fianzas intentada por la Representación Judicial del Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar en contra de las Sociedades Mercantiles Comercializadora 200570, C.A. y Zurich Seguros, S.A., respectivamente, por las obligaciones contraídas por dichas Sociedades Mercantiles con el Fondo in commento.

Ello así, dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional que posee el Juez Contencioso Administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las Leyes “medidas cautelares nominadas”, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente, dentro de las cuales se encuentran las “medidas cautelares innominadas”.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de medida cautelar de embargo preventivo, el cual constituye una medida cautelar nominada regulada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y podrá ser acordada, con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Tales artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles (…)”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual estableció lo siguiente:

“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

De la normativa y la sentencia parcialmente citada, se desprende que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez Contencioso Administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Ahora bien, esta Corte debe advertir que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas de naturaleza procesal. Ello así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286, de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente que goce de tal prerrogativa procesal-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados, también referidos en el Decreto Ley especial que rige las funciones de la Procuraduría General de la República.

Cabe destacar que dicha prerrogativa procesal se extiende a los estados, toda vez que el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, establece lo siguiente:

“Artículo 36: Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República…”.

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante es el Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar, adscrito a la referida entidad federal y creado mediante la Ley del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar, sancionada por el Consejo Legislativo del mencionado estado en fecha 26 de julio de 2001, promulgada por el ciudadano Gobernador de dicha entidad en fecha 6 de agosto de 2001 y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de ése ente bajo el Nº 108, resulta adaptable la prerrogativa procesal que se encuentra establecida en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte demandante solicitó que se “…sirva acordar y decretar, MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles del demandado…”.

Al efecto, con el fin de acreditar uno de los requisitos indispensables para que proceda la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, esta Corte pasa a analizar el acervo probatorio que acompañó la actora al escrito libelar, a los fines de verificar en primer lugar el requisito del fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, entre los cuales se encuentran los siguientes documentos:

1. Copia simple de Contrato de Obra s/n de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito entre el Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar y la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, C.A., del cual se desprende que “LA CONTRATISTA, se obliga a efectuar a favor de FONDO BOLÍVAR, la CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES, PIAR, EL CALLAO, SIFONTES Y CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, conforme a las Normas Técnicas de Construcción, especificaciones generales y particulares que deberán ser aplicadas a la ejecución de la obra, su conservación y mantenimiento (…)” (vid. Folios 6 al 10 y mayúsculas del original);

2. Copia simple de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº F-077-10005505, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de febrero de 2008, bajo el Nº 21 del Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, otorgado por la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., en donde ésta actúa en calidad de “…fiadora solidaria y principal pagadora de COMERCIALIZADORA 200570, C.A., (…) en lo adelante denominada LA AFIANZADA, hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 154.856,36), para garantizar al FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR 'FONDO BOLÍVAR', en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de LA AFIANZADA, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de EL ACREEDOR, (…) celebrado entre EL ACREEDOR y LA AFIANZADA, para: 'CONSTRUCCIÓN DE CINCO (05) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA DE CONSTRUCCIÓN VIPAP, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES Y CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR'. La presente fianza estará vigente hasta que se efectúe la Recepción definitiva o ésta se considere realizada de acuerdo al mencionado contrato. Transcurrido un (1) año desde la Recepción Provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales Competentes, caducarán los derechos y acciones frente a 'LA COMPAÑIA'…” (vid. Folios 11 al 13 y mayúsculas del original);

3. Copia simple del Contrato de Fianza de Anticipo Nº F-10004020, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el Nº 69 del Tomo 230 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, otorgado por la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., en donde ésta actúa en calidad de “…fiadora solidaria y principal pagadora de COMERCIALIZADORA 200570, C.A., (…) en adelante denominada LA AFIANZADA, hasta por la cantidad de MIL CUARENTA Y TRES MILLONES VEINTIDÓS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.043.022.195,00), para garantizar a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará LA AFIANZADA (…). La presente fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que LA AFIANZADA reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato que debe efectuar EL ACREEDOR de cada valuación pagada a LA AFIANZADA…” (vid. folios 38 y 39 y mayúsculas del original).

4. Copia simple del Anexo Nº 1 del contrato de Fianza de Anticipo Nº 10004020, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 60 del Tomo 176 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, otorgado por la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., en donde se declaró que “…la Fianza Nº 10004020 autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el Nº 69, Tomo 230, registra la siguiente modificación: 1) En el texto de la fianza donde se lee '…para garantizar a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR…', debe leerse: 'para garantizar al FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR 'FONDO BOLÍVAR' en lo sucesivo EL ACREEDOR…' 2) El presente Anexo quedará unido a la Fianza arriba indicada desde este día tendrá la misma fuerza como si de ella formase parte…” (vid. Folios 14 y 15 y mayúsculas del original).
5. Copia simple del Informe Administrativo de la empresa Comercializadora 200570, C.A., de fecha 23 de septiembre de 2008, emanado de la Secretaría de Infraestructura (INVIOBRAS BOLÍVAR), mediante el cual señala que “En virtud del Corte de Cuenta presentado por la inspección, se determina que el monto total ejecutado es de Bs. F. 684.153,57 amortizado de esta manera parte del anticipo otorgado, quedándole a la empresa un saldo pendiente por amortizar de 358.868,63. El monto disponible para la culminación de la obra es de Bs. F. 1.043.022,20, refleja un avance físico de 32,80% y un avance financiero del 50%” (vid. folios 16 al 18 y mayúsculas del original).

6. Copia simple del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001/2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, mediante el cual el ciudadano Director Ejecutivo del Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar “Fondo Bolívar”, decidió declarar la “RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO del Contracto (sic) Nº 001-2006, suscrito el 12 de diciembre de 2006 con la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A., cuyo objeto es la 'CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP', UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES, PIAR, EL CALLAO, SIFONTES Y CARONÓ DEL ESTADO BOLÍVAR. (…) En consecuencia, COMERCIALIZADORA 200570, C.A., deberá reintegrar (…) La cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 358.868,63) por concepto de anticipo no amortizado. (…) La cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 156.453,32), por concepto de indemnización equivalente al catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, en virtud del incumplimiento contractual de la contratista de conformidad con el artículo 113 y 118 del decreto (sic) 1.417…”; acto éste el cual fue notificado a las empresas demandadas en fechas 13 y 16 de diciembre de 2008, respectivamente. (vid. folios 19 al 24 y su vuelto y mayúsculas del original).

De los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, C.A., en efecto se obligó a ejecutar la obra “CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS HERES, PIAR, EL CALLAO, SIFONTES Y CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR”, de conformidad al objeto del contrato administrativo de fecha 12 de diciembre de 2006, cuya acta de terminación o culminación de la misma, no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa en virtud del contrato celebrado, suscribió los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo con la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., a favor de la demandante, poniéndose en carácter de deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas con dicho Instituto por la contratista.

En consecuencia de ello, esta Corte preliminarmente no observa documento alguno que evidencie que la empresa de seguros antes referida, haya realizado las gestiones pertinentes que logren el efectivo cumplimiento de las fianzas otorgadas.

Aunado a lo anterior y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que pudieran ser incorporados al proceso ante esta Instancia Jurisdiccional por la partes intervinientes, no se evidencia prueba alguna que logre presumir a este Órgano Jurisdiccional que, tanto la empresa Comercializadora 200570, C.A., como la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., hayan cumplido, la primera con el cumplimiento del contrato suscrito con el ente demandante y la segunda, con el pago de las cantidades afianzadas, lo cual conlleva a esta Corte a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris.

Así pues, visto el análisis expuesto, se desprende preliminarmente la presunción grave del buen derecho a favor de la parte actora, puesto que tal como se precisó precedentemente, no se evidencia de las actas que corren insertas en el presente cuaderno separado, que la Sociedad Mercantil Comercializadora 200570, C.A., y la empresa Zurich Seguros, S.A., hayan actuado conforme a lo pactado en el contrato administrativo suscrito con el Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar. Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Corte no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que al verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada, podrá la misma dictarse, en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

En virtud de lo expuesto y de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte DECRETA medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la empresa Comercializadora 200570, C.A., hasta por la cantidad de un millón ciento diecisiete mil setecientos treinta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.117.737,26), monto este obtenido del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha empresa, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento once mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 111.773,72). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de seiscientos setenta mil seiscientos cuarenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 670.642,35), la cual esta asciende el saldo de la suma líquida exigible de la demanda más las costas procesales. Así se decide.

En relación al embargo sobre los bienes muebles propiedad de la empresa Zurich Seguros, S.A., debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser dicha aseguradora fiadora solidaria y principal de la empresa Comercializadora 200570, C.A., visto los contratos de fianzas, tanto de fiel cumplimiento, como de anticipo, respectivamente, este Órgano Judicial DECRETA medida de embargo contra la referida empresa, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en tales contratos de fianzas celebrados, la cual asciende a la cantidad de dos millones trescientos noventa y cinco mil setecientos cincuenta y siete bolívares con once céntimos (Bs. 2.395.757,11), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma afianzada, es decir, la cantidad de doscientos treinta y nueve mil quinientos setenta y cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 239.575,71). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y siete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.437.454,26), cantidad ésta que asciende al saldo de la suma líquida exigible a dicha empresa aseguradora, más las costas procesales. Así se decide.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A., sobre los cuales recaería la medida provisional de embargo decretada en su contra, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.

Se ORDENA anexar copia de la presente decisión en la pieza principal de la presente causa, el cual se encuentra signado bajo la nomenclatura AP42-G-2013-000393. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la empresa COMERCIALIZADORA 200570, C.A., hasta por la cantidad de un millón ciento diecisiete mil setecientos treinta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.117.737,26), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento once mil setecientos setenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 111.773,72). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de seiscientos setenta mil seiscientos cuarenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 670.642,35), la cual esta asciende el saldo de la suma líquida exigible de la demanda más las costas procesales.

2. DECRETA medida de embargo contra la empresa ZURICH SEGUROS, S.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianzas celebrados con la empresa Comercializadora 200570, C.A., la cual asciende a la cantidad de dos millones trescientos noventa y cinco mil setecientos cincuenta y siete bolívares con once céntimos (Bs. 2.395.757,11), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma afianzada, es decir, la cantidad de doscientos treinta y nueve mil quinientos setenta y cinco bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 239.575,71). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y siete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.437.454,26), cantidad ésta que asciende al saldo de la suma líquida exigible a dicha empresa aseguradora, más las costas procesales.

3. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar de embargo preventivo decretada sobre la Sociedad Mercantil Zurich Seguros, S.A.

4. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la jurisdicción correspondiente, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

5. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión en el expediente principal de la presente causa signado bajo el Nº AP42-G-2013-000393.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000086
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,