TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2011-000135

En fecha 23 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1125-2011 de fecha 12 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Villamizar y Alí Palacios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana PETRA DEL VALLE INDRIAGO VALDIVIEZO, titular de la cédula de identidad N° 9.459.384, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación.

Dicha remisión, se realizó en virtud de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de mayo de 2011, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se dio cuenta esta Corte, en la misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 21 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para dictar decisión en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de febrero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en fecha 21 de noviembre de 2011.

En fecha 31 de julio de 2013, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer Nº 2013-151, mediante el cual de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), información relacionada con el monto actual percibido por la ciudadana Petra del Valle Indriago por concepto de pensión de jubilación.

En fecha 13 de agosto de 2013, se libraron oficios de notificación al Instituto querellado y a la Procuraduría General de la República.

En fecha 26 de septiembre de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, en fecha 25 de septiembre de 2013.

En fecha 28 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación al ciudadano Procurador General de la República, en fecha 10 de octubre de 2013.

En fecha 13 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de marzo de 2010, los Abogados José Raúl Villamizar y Alí Palacios García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Petra del Valle Indriago, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, su representada “…es una funcionaria de carrera, que ingresó el 01/07/1992 (sic), condición que adquirió de conformidad con el contenido del artículo 36 parágrafo segundo de la antigua Ley de Carrera Administrativa, y se desempeñaba con el cargo de Profesional de Presupuesto I, con un sueldo mensual de Bs. 2.343,79, adscrita a FONCREI …” (Mayúsculas de la cita).

Que, “...en fecha 29 de diciembre del 2009, en oficio No. 506, (…) la Junta Liquidadora del FONCREI, le notificó en fecha 07/01/2010 (sic), que había sido jubilada con una pensión equivalente de Bs. 946,44, que corresponde al 42,5% del sueldo promedio de los últimos dos años de servicio. En Oficio s/n de fecha 30/12/2009 (sic) (…) se le comunicó por parte de la Presidenta de la Junta Liquidadora de FONCREI, que haciendo uso de la facultades que le confirieron en la Ley de Supresión y Liquidación del Fondo, en su artículo 6, numeral 2, en concordancia con el artículo 9 de dicha Ley, había decidió (sic) transferirla, ya en su condición de jubilada al INAPYMI (sic), en efecto, a partir de Enero (sic) el INAPYMI (sic), asumió las obligaciones con [su] representada, en su condición de jubilada (…)” (Mayúsculas de la cita y Corchetes de esta Corte).

Que, “Es el caso (…) que según se desprende del contenido del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen del Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la remuneración que debe ser considerada a los fines del cálculo de la jubilación, estará integrada por el sueldo básico mensual, por la compensaciones de antigüedad y las compensaciones que se paguen por servicio eficiente, así como por los pagos que por primas y otros conceptos se deriven o respondan a la antigüedad y a la eficiencia del funcionario en el ejercicio de su cargo…”.

Que, “La situación administrativa de [su] mandante con relación al cálculo de jubilación, la coloca en desventaja con relación a los rubros de la remuneración que se tomaron en cuenta para los cálculos de la jubilación, en efecto [su] representada percibió durante los dos últimos años del ejercicio del cargo, es decir, durante los últimos 24 meses la prima de actuación meritoria, que no es otra cosa, que una prima de eficiencia, que debió ser incorporada en la base del cálculo para determinar el sueldo promedio, pero que, no fue tomado en cuenta. Lo que ha representado una disminución de su monto de jubilación al aplicar el referido porcentaje (…)” (Corchetes de esta Corte).

Que, “(…) nuestra mandante recibió por actuación meritoria el 01/07/2008 (sic) la cantidad de Bs. 5.167,10, el 30/12/2008 (sic) la cantidad de Bs. 5.167,10 y luego 15/07/2009 (sic), la cantidad de Bs. 5.167,10 y el 31/12/2009 (sic) la cantidad de Bs. 2.000,00, de igual forma, desde el 16/05/2008 (sic), al 15/01/2009 (sic), la remuneración que debió ser tomada en cuenta en ese lapso, para calcular el sueldo promedio es la cantidad, de Bs. 2.820,56, durante ocho meses y la cantidad que se le incorporó fue Bs. 1.648,29, (…) pues bien estas cantidades de dinero no fueron consideradas, para el cálculo del sueldo promedio de los últimos 24 meses, para los efectos de la jubilación, siendo estas cantidades, que responden taxativamente al contenido de remuneración establecido en el artículo 15 del Reglamento del Estatuto de la Ley de Jubilaciones y Pensiones…”.

Que, “…nuestra representada después de haber sido jubilada, desde Enero (sic), hasta la presente fecha, en el cual le han cancelado el monto de su jubilación, por INAPYMI (sic), este Instituto no le pagado los beneficios, que el contrato colectivo de FONCREI (sic), tenía a sus funcionarios y personal jubilado, que sí se lo han cancelado al resto del personal jubilado de FONCREI (sic), que ahora se encuentra trasladado para INAPYMI (sic) en el caso, de [su] representada, la prima de profesionalización, beneficio este, previsto en el contrato colectivo no se le cancela, en una clara discriminación con relación al resto del personal jubilado, que si recibe este beneficio, como prueba de ello, agregamos 3 copias de recibos, (…) correspondientes, a una trabajadora jubilada por FONCREI (sic) (…) y luego al ser traslada al INAPYMI (sic), de igual forma se le continua pagando la prima en referencia…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de la Corte).

Que, “…en la clausula 44 del Contrato Colectivo del INAPYMI (sic), se establece la obligación de pagar a todos sus jubilados un bono de permanencia de 130 días de salario integral, por lo que, este Instituto debe considerar el tiempo de antigüedad que nuestra representada trae a los fines de cancelar dicho bono…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitaron “1. Que se ordene revisar los cálculos de la jubilación de nuestra representada y en consecuencia, se agregue, para obtener el sueldo promedio de los últimos 24 meses, las primas que por concepto de actuación meritoria, le fueron canceladas en los años 2008 y 2009, así como los sueldos, que fueron cancelados desde 16/05/2008 (sic) al 15/01/2009 (sic), los cuales no fueron incluidos para el cálculo de la jubilación, por ser estos pagos, provenientes del servicio eficiente, tal como lo señala el artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones. 2. Que se ordene el pago de la diferencia de jubilación que se obtenga al recálcular la jubilación, incluyendo el rubro de actuación meritoria y que dicho pago se realice desde el 01 (sic) de enero del 2010, hasta que se restituya su situación jurídica administrativa, es decir, hasta que realice el pago del nuevo monto de la jubilación. 3 que se ordene la homologación de la jubilación con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilada, es decir, Profesional de Presupuesto I, o su equivalente, y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de la ejecución de la sentencia. 4 que se ordene pagarle la prima de profesionalización, que se le cancela a todos los jubilados, así mismo el bono de permanencia, por ser estos acuerdos y beneficios que se le pagan a todos los jubilados, pero que no se hace en el caso de nuestra mandante. Solicitamos se ordene el pago de dichas primas, desde el 01 (sic) de enero de 2010, hasta que se ejecute la sentencia…”.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“En primer lugar consta que la parte querellante pretende que la Administración sea conminada a la revisión de los cálculos ejecutados para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, y al pago de la diferencia que resulte de tal rectificación, ya que, en su criterio, la Administración debió incluir -en los cálculos ejecutados para la determinación de la pensión de jubilación- las remuneraciones que por concepto de `prima por actuación meritoria´ recibía su patrocinada.

A los efectos de robustecer su petitorio la representación judicial de la parte querellante explicó que la remuneración señalada -prima por actuación meritoria- constituye una prima por servicio eficiente que debió ser incorporada en los cálculos ejercitados para la determinación de la pensión de jubilación asignada, a tenor de lo previsto en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, más aún cuando su patrocinada devengó tal remuneración `durante los dos últimos dos años del ejercicio del cargo´ y en varias oportunidades, vale decir, la cantidad de de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 5.167,10) en fecha 1/7/2008 (sic); la cantidad de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ (Bs. 5.167,10) en fecha 30/12/2008 (sic); la cantidad de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 5.167,10) en fecha 15/07/2009 (sic); y la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.000,00) en fecha 31/12/2009 (sic).

En otro sentido, la representación judicial de la parte querellante alegó que la Administración consideró -como sueldo percibido durante el lapso comprendido desde el 16 de mayo de 2008 hasta el 15 de enero de 2009- la cantidad de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE (Bs. 1.648,29), circunstancia que, a su decir, resulta incompatible con los recibos de pago que presentó desde el folio 13 al 27, de los cuales se desprende que en dicho lapso su patrocinada devengó la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CIENCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.820,56) por concepto de sueldo, cantidad esta que, en su criterio, debió ser tomada en la correspondiente sumatoria para la determinación del sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellado (sic) sostuvo que la prima por actuación meritoria era una remuneración periódica -no permanente- cuya cancelación no respondía a evaluaciones previas ejecutadas a los trabajadores, y era honrada por igual a todos los trabajadores; bajo el sustento de la anterior premisa, también explicó que lo devengado por el concepto de la prima en referencia no podía ser incluido a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación correspondiente, ya que de conformidad con lo previsto en las normas que rigen la materia, las únicas compensaciones que pueden ser consideradas por la Administración para la determinación de la pensión a otorgar, son aquellas que hubieren sido canceladas en forma permanente y que obedezcan a factores de antigüedad o servicio eficiente, circunstancia que, a su decir, no se configuró en el caso de marras, ya que la prima en cuestión le era cancelada a la hoy querellante por razones discrecionales del Ente, y no obedecía a la evaluación o mérito de los servicios prestados por su persona.

Ahora bien, a los efectos de resolver la presente petición quien hoy sentencia considera pertinente traer a colación los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los cuales prevén:

(omissis)

Del primer grupo de artículos citados se aprecia que a los efectos de obtener la cantidad a la que ascenderá la pensión de jubilación a otorgar, la Administración debe precisar el monto individual de los salarios mensuales percibidos por el beneficiario durante los dos (02) últimos años de servicio, salarios éstos que, a su vez, estarán conformados por el salario base del cargo o puesto de trabajo, y por todas aquellas compensaciones que se encuentren relacionadas, tanto con la antigüedad del funcionario, como con la prestación de su servicio eficiente; luego de ello, el ente deberá proceder a la sumatoria global de todos los salarios mensuales devengados, cuyo resultado, al ser dividido entre veinticuatro (24), dará a conocer lo que la ley denomina como sueldo base a los efectos del cálculo de la pensión. Precisado el salario base del funcionario, la Administración deberá aplicarle a éste `el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5´, y con ello, logrará determinar el monto al cual ascenderá la pensión de jubilación a otorgar.

Aunado a lo anterior, en relación sobre la precisión del salario mensual devengado por el funcionario, vale acotar que el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece y discrimina la identidad de aquellas otras remuneraciones que pueden formar parte del salario mensual que servirá para la determinación de la pensión de jubilación; sin embargo, sobre el precitado artículo 15 resulta pertinente traer a colación un extracto de la reiterada jurisprudencia sentada por la Alzada Contencioso Administrativa (Sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1556 de fecha 14/08/2007, ratificada en decisión de fecha 27/05/2009, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Omar Díaz Bravo Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Expediente Nº AP42-R-2008-001105) la cual ha explicado cada uno de los supuestos que deben consumarse para afirmar que estamos ante la presencia de una compensación que, por guardar relación con la eficiencia del servicio prestado por el funcionario, deba ser considerada a los fines del cálculo de la pensión de jubilación:

(omissis)

A criterio de la Alzada Contencioso Administrativa las compensaciones o remuneraciones que sean canceladas al funcionario debido a la prestación eficiente de sus servicios, serán consideras a los efectos de los cálculos de la jubilación, siempre y cuando tales compensaciones sean canceladas de forma mensual, regular o permanente.

Con relación al caso de marras debe este Juzgado analizar si la prima por `actuación meritoria´ que refiere haber percibido la propia parte querellante, constituye una remuneración susceptible de ser encuadrada dentro de aquellas que la norma del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé como integrantes del salario mensual para el cálculo de la pensión de jubilación, o si por el contrario, tal remuneración forma parte de aquellas que taxativamente han sido señaladas por la parte in fine de la norma, como compensaciones excluidas del cálculo correspondiente.

Indistintamente de la distinción y denominación de la prima -la cual inclusive fue reconocida por la representación judicial de la parte querellante como `bono de actuación meritoria- quien hoy sentencia aclara que por mérito, según la Real Academia Española, se entiende: i) La acción que hace al hombre digno de premio o castigo; ii) Aquello que hace que tengan valor las cosas; iii) Preparar o procurar el logro de una prestación con servicios, diligencias u obsequios adecuados.

Atendiendo al estricto significado de la palabra mérito, quien hoy sentencia considera que la simple denominación de la `prima de actuación meritoria o bono por actuación meritoria´, permite concluir que la naturaleza de tal remuneración es la de servir como un `reconocimiento que se hace al funcionario por la eficiencia y responsabilidad en el desarrollo de su labor´, o mejor dicho, se erige como una declaración manifiesta de recompensa por la diligencia, eficiencia y responsabilidad del servicio prestado.

La conclusión de este Despacho Judicial cobra mayor fuerza con la inactividad probatoria de la Administración, quien admitió que el extinto Fondo cancelaba a sus trabajadores tal remuneración, más se limitó a señalar que tal bonificación `no respondía a actuaciones de mérito o eficiencia´ de los trabajadores, sin presentar pruebas que sustentaren su afirmación. No obstante, y amén a la naturaleza que pueda dársele a la sencilla denominación de la prima en cuestión, quien hoy sentencia debe aclarar que no consta a los autos que la parte querellante hubiere percibido el mismo de forma `mensual, regular o permanente´, más aún cuando sus propios dichos refieren que el extinto fondo -únicamente- le canceló tal remuneración en cinco (05) oportunidades, y con intervalos de cuatro (04) o cinco (05) meses.

Al ser esto así, quien hoy decide estima que la prima por actuación meritoria analizada no reúne los requisitos necesarios que le permitan ser parte de los cálculos pertinentes para la pensión de jubilación, razón por la cual, este Despacho Judicial desestima la solicitud de revisión (Con el objeto de lograr la incorporación de la prima de actuación meritoria en los cálculos para la pensión de jubilación) al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Además de ello, y como consecuencia directa de la nugatoria acordada en el párrafo anterior, este Tribunal desestima la solicitud del pago de la diferencia que resultare por la incorporación de la prima de actuación meritoria en los cálculos de la pensión de jubilación, ya que la negativa sobre la incorporación de la prima en los cálculos correspondientes, apareja o significa la `inexistencia de diferencia alguna´ que deba ser cancelada. Y así se decide.

No obstante a lo anterior, este Juzgado debe resolver lo atinente al argumento esbozado por la representación judicial de la parte querellante, referido al presunto error detectado por la querellante en la estimación del salario percibido durante un lapso (16/05/2008 (sic) al 15/01/2009 (sic)) que comprende los últimos veinticuatro (24) meses; el cual fue determinado en la cantidad de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE (Bs. 1.648,29) mensuales, circunstancia que, a su decir, resulta incompatible con los recibos de pago que presentó desde el folio 13 al 27, de los cuales se desprende que en dicho lapso su patrocinada devengaba la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CIENCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.820,56) por concepto de sueldo mensual, cantidad ésta que, en su criterio, debió ser tomada en la correspondiente sumatoria para la determinación del sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses.

Tras la revisión de los referidos recibos de pago, se observa que lo pretendido por la parte querellante es la inclusión de diversos conceptos (Beca hijo trabajador, retroactivo prima de profesionalización aumento, retroactivo sueldo, bono de transporte, cláusula 20, útiles escolares, retroactivo beca hijo trabajador, reintegro plan vivienda, diferencia del bono previsto en la cláusula 20) que a su decir, deberían ser incorporados en los cálculos inherentes a la determinación del salario promedio, por haber sido percibidos durante el lapso de los últimos veinticuatro (24) meses; sin embargo, tal y como lo expusiera este Tribunal en párrafos precedentes, existen conceptos que por su naturaleza y modalidad de pago, no pueden ser incluidos en los cálculos pertinentes, a la luz de lo previsto en las normas que fueron anteriormente estudiadas. En tal sentido, y en vista a la naturaleza de tales conceptos, los cuales no comprenden remuneraciones que hubieren sido devengadas en forma permanente (Mensual) debido al por servicio eficiente o antigüedad de la hoy querellante, este Tribunal desestima el alegato relacionado con la inclusión de tales conceptos a los efectos del cómputo del salario base. Y así se decide.

En segundo lugar, consta que la parte querellante pretende el ajuste (Homologación) de la pensión de jubilación en base a dos argumentos diferentes: i) Que la pensión de jubilación sea homologada con relación a la remuneración inherente al ‘cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilada [Profesional de Presupuesto I] o su equivalente’; y ii) Que la pensión de jubilación se actualice ‘con el sueldo para la fecha de la ejecución de la sentencia’. Por su parte la representación judicial del ente querellado solicitó que este Tribunal desechara el presente pedimento, debido a que, en su decir, el Instituto ya homologó la pensión de jubilación en base a la remuneración percibida por la querellante al momento de ser jubilada, y nada más está obligado a homologar.

A los efectos de resolver el primer argumento esbozado por la parte querellante, quien hoy sentencia recuerda que la pensión de jubilación es otorgada en base a un porcentaje del salario promedio mensual que hubiere sido calculado a favor del ciudadano, lo cual significa que la pensión de jubilación, en principio, será irremediablemente inferior al último salario que hubiere percibido el funcionario activo.

En tal sentido, resulta meridianamente claro que el primer pedimento efectuado por la parte querellante, esto es, aquel relacionado con `la homologación de la pensión de jubilación con relación al último salario que devengaba en su servicio activo´, debe ser desestimado en su totalidad, ya que tal y como lo explicara este Despacho Judicial en el párrafo precedente, el beneficio de la jubilación lleva consigo la concesión de una remuneración porcentual sobre la base del salario promedio mensual calculado, mas no la entrega de una compensación equivalente, o igualitaria, al último salario mensual percibido por el funcionario.

Ahora bien, con relación al segundo argumento (Por medio del cual la querellante pretende el ajuste de la pensión de jubilación ‘con el sueldo para la fecha de la ejecución de la sentencia’) debe estimarse que la parte querellante solicita el ajuste de jubilación al sueldo que ostenta el cargo de Profesional de Presupuesto I; en este orden de ideas, aclara este Juzgado que el artículo 16 del Reglamento de la precitada ley prevé: `…el monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo…´.

Siendo esto así, y en vista a que la parte querellante pretende el ajuste de un beneficio consagrado en la propia Constitución como un derecho que forma parte de la seguridad social, quien hoy sentencia, en atención a la tutela judicial efectiva que prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, enalteciendo los valores del estado de derecho de justicia social que propugna nuestro artículo 2 de la Carta Magna, considerando la naturaleza y esencia del beneficio de jubilación (Cuyo derecho social ampara a un conglomerado de ciudadanos que se encuentran en condiciones especiales que merecen el respeto, protección y atención por su edad debido al esmero en el cumplimiento de las funciones en la Administración Pública) y bajo el fiel cumplimiento de las normas que regulan la materia de jubilación, le ordena al Instituto querellado que proceda al ajuste de la pensión de jubilación asignada a la hoy querellante, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía el querellante cuando fue jubilada (07/01/2010 (sic)), o su equivalente, en caso de no existir. Y así se decide.

A los fines de calcular los montos adeudados este Tribunal ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En tercer lugar recuerda este Juzgado que la representación judicial de la parte querellante solicitó el reconocimiento y cancelación de la prima de profesionalización que, a su decir, se encuentra prevista en el Contrato Colectivo de Fondo de Crédito Industrial, y es cancelada -por parte del instituto querellado- al resto de los jubilados provenientes del extinto Fondo de Crédito Industrial, mas no a su defendida.

Por su parte, la representación judicial señaló que la cancelación de la referida remuneración se debió a una actuación discrecional del Fondo, el cual, a su decir, le cancelaba dicha prima a algunos de los trabajadores jubilados; en otro sentido, dicha representación refirió que su patrocinado se encuentra impedido para reconocer y otorgar tal beneficio, porque no puede considerar otro monto que el establecido mediante resolución por el Vicepresidente de la República al aprobar la jubilación especial de la querellante.

Ahora bien, previo a la resolución del pedimento señalado este Juzgado debe aclarar que tal y como lo preceptúa el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Administración se encuentra obligada a preservar un actuar que se encuentre ajustado a las actividades y potestades que le confieren, tanto la Constitución, como la Ley.

Establecido lo anterior, este Juzgado debe aclarar que la prima de profesionalización se erige como un beneficio que busca beneficiar a aquél funcionario que, en el desempeño de un cargo, ha buscado superarse profesionalmente, y ha logrado la obtención de un título de nivel profesional.

Sin embargo, la concesión de tal beneficio -y la naturaleza del mismo- debe ceñirse a los supuestos de hecho que prevean aquellas disposiciones que normen a la actividad administrativa, entre ellas, los Contratos Colectivos celebrados por la Administración, los cuales, constituirán verdaderas fuentes obligacionales siempre y cuando no vulneren el principio de la reserva legal, y sean debidamente pactados con el cumplimiento de los requisitos de ley.

Con relación al caso de marras, la parte querellante pretende el reconocimiento de una prima de profesionalización que, a su decir, se encontraba contemplada en el `Contrato Colectivo de Foncrei (sic)´; sin embargo, de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que la prima de profesionalización a beneficio del personal jubilado se erigía, tal y como lo señalare la parte querellada, como una remuneración discrecional otorgada por el extinto Fondo a un determinado grupo de jubilados, y no al grupo de personal que fue jubilado al último momento de la existencia del Fondo. En efecto, del punto de cuenta cursante al folio 62 de las actas procesales se desprende que la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, explicó la naturaleza de la prima de profesionalización otorgada por el extinto Fondo, y elevó a su Consejo Directivo la aprobación de una prima de profesionalización para el personal jubilado de la Institución, bajo los siguientes argumentos:

`El personal jubilado y pensionado proveniente del Fondo de Crédito Industrial, con nivel de Técnico Superior o Universitario, fue favorecido mediante Punto de Cuenta Nº 428 de fecha 24/08/2006, firmado por las máximas autoridades del Fondo, con el otorgamiento de la Prima de Profesionalización a razón del doce (12) por ciento del monto de la pensión que venían percibiendo. Ahora bien, a consecuencia de la Liquidación y Supresión del Extinto Foncrei (sic), existe un grupo de jubilados por vía especial con fecha de vigencia 30/12/2009 (sic), que no percibe el beneficio de la Prima de Profesionalización, en virtud de no haber entrado en la nómina de jubilados, ni haberse contemplado en el Punto de Cuenta del Acto Administrativo de Jubilación Especial. Por otra parte, en varias reuniones sostenidos con la Asociación de Jubilados y Pensionados, sus miembros han expresado que se estudie la posibilidad de aplicarles la Cláusula Nº 35, de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), la cual establece diferentes porcentajes según el grado de instrucción universitaria para el Personal Empleado y Obrero activo en nómina, basados en el hecho que por haber sido jubilados no pierden la condición de profesionales. De todo lo antes expuesto, se propone al Consejo Directivo del Inapymi (sic), la aprobación del pago de la Prima de Profesionalización al doce por ciento (12%), para el beneficio de todos los jubilados y pensionados de la institución…. RESULTADO… NEGADO…´.

Del citado extracto es dable concluir que el otorgamiento de la prima de profesionalización al personal jubilado del extinto Foncrei (sic), obedeció a la mera discrecionalidad del extinto Fondo, quien a través de un punto de cuenta otorgó dicha compensación, a algunos jubilados.

Sin embargo, a criterio de quien hoy sentencia, el otorgamiento de la prima solicitada no puede ser estudiado desde el punto de aquellas previsiones desarrolladas por el extinto Fondo, por cuanto, en todo caso, el reconocimiento y erogación de los beneficios socio económicos dependerá de las partidas presupuestarias de las cuales goce el ente absorbente (Inapymi), y de los derechos que la ley u otro instrumento obligacional consagre a favor de sus obreros, empleados, funcionarios, pensionados y/o jubilados. Al ser esto así, queda claro que la concesión de la prima de profesionalización debe ejecutarse en el estudio concienzudo de las previsiones que para el personal jubilado o pensionado del ente querellado, contemplen o las leyes, o las convenciones que el Inapymi hubiere suscrito para con sus funcionarios y jubilados.

Precisado lo anterior, quien hoy sentencia estima relevante traer a colación un extracto de la Cláusula 35 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (2009-2011), la cual prevé lo siguiente:

Cláusula 35. ‘Inapymi (sic) pagará a los trabajadores y servidores públicos que hayan obtenido un título universitario una prima de profesionalización mensual calculada sobre el salario básico del grado que ocupe, posterior a la consignación de los documentos requeridos por la Oficina de Recursos Humanos…’.

El análisis preciso de la cláusula transcrita ut supra permite concluir una premisa inquebrantable: La prima de profesionalización es reconocida y cancelada a favor de los trabajadores de condición activa que alcancen un título universitario, siempre y cuando comprueben la obtención del título por ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto.

Visto el contenido de la cláusula debe determinarse la inaplicabilidad de la referida al caso de la hoy querellante, en virtud que la misma nada refiere sobre la posibilidad que tenga el personal jubilado -o pensionado- de percibir tal compensación. No duda este Tribunal que las personas jubiladas o pensionadas tengan excelentes conocimientos y aptitudes que les permita hacerse acreedores de una reconocida solvencia profesional, pero en el caso que ese reconocimiento se transforme en el otorgamiento de una prima de contenido patrimonial, la administrada, y su condición de hecho, debe ser encuadrada dentro de las normas de derecho que puedan obligar a la Administración, quien a tenor de la cláusula prevista sólo debe reconocer y cancelar la prima de profesionalización a aquel personal que encuadre dentro del supuesto contenido en la cláusula descrita: A los trabajadores y servidores públicos de condición activa que devenguen un salario, y no a los jubilados y pensionados (Como en el caso de la querellante) que devengan una pensión de jubilación, y no un salario.

Por tales razones, y en vista a que la prima de profesionalización no puede ser reconocida y cancelada a favor de la querellante, hasta tanto varíen los supuestos legales que rigen su otorgamiento, quien hoy sentencia desestima el pedimento en cuestión, relacionado con el reconocimiento y cancelación de la referida compensación, al encontrarlo manifiestamente infundado. Así se decide.

Finalmente, consta a los autos que la representación judicial de la parte querellante solicitó que el organismo sea conminado a la cancelación del bono de permanencia, el cual, a su decir, el Instituto querellado le adeuda a su patrocinada; en otro sentido, la representante judicial del ente querellado adujo que su representada nada adeuda por el referido concepto, el cual, a su decir, ha sido cancelado en forma tempestiva.

Sobre la referida bonificación, quien hoy sentencia estima pertinente traer a colación un extracto de la Cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (2009-2011), que prevé lo siguiente:

Cláusula 44. Bono de permanencia. Inapymi se obliga a pagar a todos sus trabajadores, pensionados, jubilados, un bono de permanencia equivalente a ciento treinta (130) días de salario integral, en los meses de abril y agosto de cada año, conforme a la siguiente escala: Antigüedad en Inapymi y días a pagar: Superior a tres (03) meses… 20 días, Superior a cinco (05) meses… 40 días… Superior a nueve (09) meses… 65 días…’. Para el pago del mes de abril se tomará como fecha de corte el 31 de marzo, para el bono del mes de agosto será el 31 de julio’.

De la interpretación de la referida cláusula comprende este Tribunal que el Instituto querellado ha convenido el pago de una bonificación de permanencia -para todos los trabajadores, pensionados y jubilados- equivalente a ciento treinta (130) días de salario integral; no obstante, la redacción de la cláusula en referencia permite entender que aunque el bono sea uno solo, su cancelación es ejecutada en dos (02) fracciones: Una porción en el mes de abril, y otra en el mes de agosto; tomando en consideración las expresas fechas de corte establecidas en la cláusula referida, el bono del mes de abril tomará como fecha de corte el 31 de marzo, y el bono del mes de agosto tomará como fecha de corte el 31 de julio.

A pesar de lo anterior este Juzgado debe resaltar que en el caso de marras que la parte querellante interpuso la presente querella funcionarial el día veintiséis (26) de marzo del pasado año (2010), fecha en la cual siquiera le había nacido el derecho a percibir tal bonificación, la cual erradamente enunció como ‘no cancelada’ a pesar de no haber sido causada.

Tras dicho accionar resulta evidente que la cancelación del bono de permanencia no era exigible para el momento de la presentación de la querella, pues en todo caso al Ente querellado no le había nacido la obligación de honrar tal compromiso, el cual, además, ha sido debidamente cancelado por parte del Instituto en el devenir del proceso, tal y como se comprueba del recibo de pago (Cursante al folio 72 de las actas procesales que conforman el expediente principal) del cual se desprende la cancelación de dos (02) porciones de la bonificación de permanencia, durante el periodo comprendido entre el 01/01/2010 (sic) al 31/12/2010 (sic).

Al ser esto así quien hoy sentencia estima que la Administración, en el fiel desempeño de sus obligaciones, ha dado total cabal cumplimiento a la cancelación de la bonificación delatada como omitida, circunstancia que amerita que este Juzgado desestime la solicitud presentada por la parte querellante, máxime cuando esta no derribó el valor probatorio del recibo de pago señalado en el párrafo ut supra, a través de cualquier otra probanza que hubiera podido demostrar su falsedad. Sin embargo, y en vista a que en el mes inmediatamente anterior se generó la obligación de cancelar la porción de la bonificación correspondiente al mes de abril del presente año, quien hoy sentencia insta a la Administración a que de cumplimiento al pago referido, en los términos previstos en la Cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (2009-2011). Así se decide.

Por las motivaciones que anteceden, quien hoy sentencia estima declarar, Parcialmente Con lugar la presente acción, y así lo dictaminará en el dispositivo del presente fallo…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la cual se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a las pretensiones de la República, dicha sentencia resulta objeto de consulta.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 ejusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…Omissis…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…Omissis…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, advierte esta Corte que el presente recurso fue interpuesto contra el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, es de extensiva aplicación a los denominados Institutos Autónomos, las prerrogativas establecidas en las leyes nacionales a favor de la República, y siendo que la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultó contraria a la defensa ejercida por la Representación Judicial del Instituto recurrido, resulta aplicable al caso de autos la prerrogativa procesal de la consulta contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto al punto que resultó contrario a la pretensión del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, a saber:

En primer lugar el Juzgado A quo indicó que “…en vista a que en el mes inmediatamente anterior se generó la obligación de cancelar la porción de la bonificación correspondiente al mes de abril del presente año, quien hoy sentencia insta a la Administración a que de cumplimiento al pago referido, en los términos previstos en la Cláusula Nº 44 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (2009-2011 )…”.

La referida declaración si bien es cierto no configura, una orden directa a la Administración, en la misma se exhorta a ésta al cumplimiento de lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, lo cual fue efectuado en dichos términos ya que de las actas se verificaba que la Administración venía cumpliendo con dicho pago de manera oportuna, siendo que hasta la fecha del dictamen del fallo revisado, es decir, 30 de mayo de 2011, la Administración no había cumplido con el pago de la última porción del bono de permanencia generada en el mes de abril, conforme a la normativa que la establece, resultando oportuno traer a colación la Convención Colectiva de los Trabajadores, Pensionados y Jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (2009-2011), que establece lo siguiente:
“Cláusula 44. Bono de permanencia. Inapymi (sic) se obliga a pagar a todos sus trabajadores, pensionados, jubilados, un bono de permanencia equivalente a ciento treinta (130) días de salario integral, en los meses de abril y agosto de cada año, conforme a la siguiente escala: Antigüedad en Inapymi (sic) y días a pagar: Superior a tres (3) meses (…) 20 días, Superior a cinco (05) meses (…) 40 días (…) Superior a nueve (9) meses (…) 65 días (…) Para el pago del mes de abril se tomará como fecha de corte el 31 de marzo, para el bono del mes de agosto será el 31 de julio…”.

De la cláusula parcialmente transcrita, se precisa que el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), contempló el pago obligatorio de una bonificación de permanencia, para todos los trabajadores, pensionados y jubilados de ciento treinta (130) días de salario integral, cancelado en dos fracciones, una porción correspondiente al período enero-marzo, pagado en el mes de abril y la otra relativa al período abril-julio, pagado en el mes de agosto.

Siendo ello así, precisado el supuesto de la obligatoriedad de la cancelación de la bonificación de permanencia para los trabajadores pensionados y jubilados del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), esta Corte debe señalar que por cuanto el 30 de mayo de 2011 -fecha el cual el Juzgado A quo emitió el fallo objeto de consulta-, se había generado la obligación de cancelar la bonificación in commento correspondiente al período enero-marzo del año 2011, y no constando en autos prueba de su cumplimiento, resulta ajustado a derecho lo acordado por el Juzgador de Instancia respecto a este concepto. Así se declara.

En otro orden de ideas, la parte recurrente solicitó “…que se ordene la homologación de la jubilación con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilada, es decir, Profesional de Presupuesto I, o su equivalente, y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de la ejecución de la sentencia”.

Al respecto, el Juzgado A quo indicó “ordena al Instituto querellado que proceda al ajuste de la pensión de jubilación asignada a la hoy querellante, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía el querellante cuando fue jubilada (07/01/2010 (sic)), o su equivalente, en caso de no existir”.

Con base en las precedentes consideraciones y previo examen del expediente judicial, constató esta Corte al folio ocho (8) del mismo, copia de la Resolución N° 506 de fecha 29 de diciembre de 2009, suscrito por la Presidente de la Junta Liquidadora de FONCREI, mediante la cual se le otorgó jubilación especial a la ciudadana Petra del Valle Indriago Valdivieso, con un monto equivalente al cuarenta y dos coma cincuenta por ciento (42,50%).

Ahora bien visto lo ordenado, no comparte esta Alzada el análisis expuesto por el A quo, con el objetivo de otorgar “el ajuste”, lo cual fue solicitado bajo los términos de homologación, de la pensión de jubilación, en principio desde la fecha de la notificación el acto jubilatorio (7 de enero de 2010), en virtud que ello representaría un recálculo del monto, a pesar que durante todo el fallo revisado se deja claro que los cálculos efectuados por la Administración para el otorgamiento del monto de la pensión de jubilación se encuentran ajustados a derecho.

Por otro lado, el Tribunal de la causa, al otorgar lo ut supra señalado, no especificó hasta que oportunidad debía efectuarse “el ajuste”, aunado a ello, en las actas del expediente no constan pruebas que demuestren que hayan ocurrido variaciones en el sueldo asignado al último cargo ejercido por la ciudadana Petra del Valle Indriago Valdivieso, incumpliendo así la parte recurrente con la carga probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que estipula que las partes deben probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo que debe afirmarse que la solicitud fue realizada con base a un hecho futuro e incierto, razón por la cual mal pudo el Juez a quo, otorgar lo solicitado en los términos en los cuales fue ordenado. No obstante, en virtud del bajo porcentaje otorgado por pensión de jubilación (42,50), esta Corte en aras de una tutela judicial efectiva y en protección del derecho constitucional a la seguridad social, ordena el ajuste de la pensión de jubilación otorgada a la querellante, con base al sueldo actual correspondiente al cargo de Profesional de Presupuesto I, y de ser el monto resultante menor al salario mínimo mensual devengado en nuestro país, deberá ajustarse la pensión al salario mínimo nacional. Así se declara.

Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conociendo por consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA CON REFORMA el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana PETRA DEL VALLE INDRIAGO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INSDUSTRIA (INAPYMI), Órgano perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación.

2. CONFIRMA con la reforma expuesta conociendo por consulta de Ley, el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3.- FIRME el fallo apelado con respecto a los conceptos que fueron desestimados en el mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-Y-2011-000135
MEM/