TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000035

En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Derviz Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.224, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAXITEX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira el 21 de enero de 1999, anotado bajo el Nº 74, Tomo 1-A, contra el acto administrativo identificado con el Nº PRE-VECO-GCP de fecha 5 de noviembre de 2012, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual confirmó la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida Sociedad Mercantil.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de abril de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, Admitió el referido recurso y Ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de mayo de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 22 de abril de 2013, el Abogado Derviz Núñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAXITEX, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó que, “…mi representada fue notificada del contenido del acto administrativo [impugnado] el día 30 de noviembre de 2012 (…) [en el cual] se evidencia que el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en Reunión Ordinaria Nº 1023 de fecha 23 de octubre de 2012, decidió: Concluir el procedimiento administrativo; Confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); excluir de la modalidad de importaciones productivas; denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes; informar a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y notificar a mi representada en su carácter de usuario en razón a las consideraciones de hecho y de derecho que exponen en el recurrido acto…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Precisó, que “…desde el día 22 de junio de 2010, fecha en que se inició el procedimiento administrativo, hasta el día 23 de octubre de 2012, fecha en que culminó, transcurrió un lapso de veintiocho (28) meses y un (1) días [y] que el paso de cuatro (4) meses más la prórroga de dos (2) meses consagrado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, contempla el tiempo máximo de duración de los procedimientos administrativos, cuyo incumplimiento trae como resultado la perención.…” (Subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “CADIVI (sic) en la emisión de la resolución administrativa recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que mi representada (…) presentó facturas del proveedor EXPORANDINA CIA LTDA con precios superiores relacionados con la mercancía ARTÍCULOS DE ORTOPEDIA (COLLARINES SEMIBLANDOS)…” (Mayúsculas del original).

De igual forma, arguyó que “CADIVI (sic) sostiene, que durante el procedimiento administrativo realizaron un estudio de precios del mercado, (…) fijando arbitrariamente precios de quince (15$) por unidad, sin indicar la correspondiente fuente de referencia histórica aduanal de precios…”.

Indicó, que “CADIVI (sic) afirma, la existencia de variación en los precios unitarios y sobreprecios en la mercancía ‘ARTÍCULOS DE ORTOPEDIA (MUÑEQUERAS)’ (…) seleccionando una muestra aleatoria que carece de elementos técnicos por ausencia de un marco muestra, no aplicable al caso, pues se refiere a dos (2) productos distintos, de dos (2) proveedores igualmente distintos, GARMENT C.A. Y EXPORANDINA CIA LTDA, que no guardan relación alguna en cuanto a las características y descripción de los productos, toda vez que unos están referidos a telas y otros a muñequeras, independientemente que el país de origen sea Ecuador (…) y en lo relacionado a los sobre precios (…) incurriendo en falso supuesto de hecho; por cuanto no tomó en cuenta la oferta y la demanda como leyes del mercado, por cuanto a mayor cantidad de unidades de muñequeras, menor precio en dólares, sumado a las características propias de producto, en razón a calidad, densidad, material, embalaje y presentación…” (Mayúsculas del original).

De igual forma, precisó que “En relación a la naturaleza de la mercancía. CADIVI (sic) igualmente incurre en falso supuesto de hecho al afirmar que aun cuando mi representada está autorizada para efectuar operaciones bajo la modalidad de importaciones productivas, a la fecha no ha efectuado solicitudes a través de dicha modalidad, por cuanto los rubros que habitualmente importa no pertenecen a la producción y transformación, incumpliendo con lo establecido en el Decreto Nº 6.168 de fecha 17 de junio de 2008, excluyéndola de Modalidad de Importaciones Productivas…” (Mayúsculas y subrayado del original).

En tal sentido, alegó que “El hecho cierto es, que a la mercancía importada (…) una vez nacionalizada le incorporan insumos nacionales para su acabado y moldeo final; de allí sus características de semiblando…”.

Asimismo, precisó que “En relación a la eventualidad de los rubros importados. CADIVI (sic) afirma erróneamente, que efectuaron la verificación de los rubros importados por el usuario y evidenciaron que las mercancías importadas pertenecen a diferentes sectores económicos tales como: textil, salud y manifactura diversas; observando que el rubro requerido (…) relacionada con la mercancía ‘ARTÍCULOS DE ORTOPEDIA’ (COLLARINES SEMIBLANDO) ha sido importada ocasionalmente como producto para comercializar [así precisó que] El hecho cierto, es que tales mercancías son importadas con regularidad y no de manera ocasional, todo lo cual se evidencia del contenido de la Declaración única de Aduana Nº C-9513 de fecha 13 de mayo de 2010…” (Mayúsculas y subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Por otra parte, indicó “En relación a la legalidad del proveedor. CADIVI igualmente presume que el proveedor EXPORANDINA CIA LTDA según el Servicio de Rentas Internas de Ecuador, es considerado un contribuyente riesgoso, incurriendo en un falso supuesto de hecho, en virtud que tal presunta calificación (…) no está referida al ámbito del comercio exterior, sino a su actuación frente a la administración (sic) tributaria interna de su país…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Igualmente, señaló que “En relación al número de importaciones realizadas. (…) señala CADIVI (sic) que el monto de divisas liquidadas y el ingreso al país de mercancía por importaciones ordinarias y bajo el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Bancos Centrales de los Países Miembros de la Asociación Latinoamérica de Integración (ALADI) (…) reflejan que el usuario presentó un comportamiento de doce (12) Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas por Importaciones ordinarias y seiscientos noventa y seis (696) solicitudes debitadas por el Banco Central de Venezuela por el indicado Convenio (…) El hecho cierto es, que el usuario sólo presentó doce (12) Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas por Importaciones ordinarias y nunca jamás seiscientos noventa y seis (696) solicitudes, por cuanto tal cantidad está atribuida a la globalidad de los usuarios y no imputable exclusivamente a mi representada; como tampoco es cierto que le atribuyan la cantidad de ciento noventa y dos (192) Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas sin Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), y sin debito ante el Banco Central de Venezuela, las cuales presentan como estatus ‘recibida por el banco’ y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) se encuentran vencidas cuando lo cierto es que las mismas están referidas a la globalidad de los usuarios…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Ahora bien, indicó que “En relación a la presunta inexistencia de MAXITEX, C.A. (…) el objeto social está referido exclusivamente a la comercialización de productos textiles de confección nacional o imputado, productos del cuero, marroquinería y similares y por ello no debe estar incluida en la modalidad de importaciones productivas, cuando el hecho cierto es, que ese no es ya su objeto social por cuanto fue ampliado según se evidencia del contenido del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 12 de julio de 2008 e inscrita por ante el Registro Mercantil primero del estado Táchira el día 7 de agosto de 2008 en el tomo 16-A, numero 56 de 2008 del expediente mercantil Nº 93326…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Asimismo, precisó que “…el domicilio fiscal, ubicado en la Avenida Séptima, entre las calles 10 y 11 del municipio San Cristóbal, estado Táchira se encuentra cerrado según visita in situ realizada por sus funcionarios en fecha 12 de agosto de 2012, considerando que existen fundados indicios que hacen presumir la comisión del ilícito cambiario establecido en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios; cuando el hecho cierto es, que su domicilio fiscal está ubicado en la ciudad de San Cristóbal, avenida Francisco García de Hevia, conocida también como Quinta Avenida, Calle 14 Esquina, Local sin número Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal…”.

Fundamentó la presente demanda en lo establecido en el artículo 25, numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, así como en lo expresado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, solicitó “…medida cautelar, en virtud que es evidente que operó la perención ya delatada del procedimiento administrativo y existió un manifiesto falso supuesto de hecho, y dado que las medidas cautelares o preventivas previstas en la Ley de Ilícitos Cambiarios no pueden mantenerse aun después de culminado el procedimiento administrativo como lo pretende CADIVI (sic)…” (Mayúsculas y subrayado del original).

De igual forma, alegó que “…se da el periculum in mora, como segundo requisito de procedencia de la tutela cautelar solicitada, en razón de que la reversibilidad de la suspensión del RUSAD (sic), al ser este el único competente y con potestad sancionadora en esa materia ésta podrá ser aplicada sin problema alguno, pues la suspensión de los efectos de ese (…) acto no agota la posibilidad futura de ejecución por parte de quien si goza de competencia para aplicar medidas definitivas en materia de ilícitos cambiarios…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó “Primero. Admita el presente recurso (…) ejercido en contra del acto administrativo identificado bajo el número PRE-VECO-GCP. Segundo. Declare la suspensión temporal de los efectos del acto recurrido, mientras dura el presente juicio de nulidad. Tercero. Declare con lugar el presente recurso de nulidad…” (Mayúsculas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante auto de fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que la presente demanda de nulidad fue incoada contra el acto administrativo identificado con el Nº PRE-VECO-GCP de fecha 5 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual confirmó la suspensión preventiva de la Sociedad Mercantil MAXITEX, C.A., en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).

Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando: Que, “…es evidente que operó la perención ya delatada del procedimiento administrativo y existió un manifiesto falso supuesto de hecho, y dado que las medidas cautelares o preventivas previstas en la Ley de Ilícitos Cambiarios no pueden mantenerse aun después de culminado el procedimiento administrativo como lo pretende CADIVI (sic)…” (Mayúsculas y subrayado del original).

De igual forma, alegó que “…se da el periculum in mora, como segundo requisito de procedencia de la tutela cautelar solicitada, en razón de que la reversibilidad de la suspensión del RUSAD (sic), al ser este el único competente y con potestad sancionadora en esa materia ésta podrá ser aplicada sin problema alguno, pues la suspensión de los efectos de ese (…) acto no agota la posibilidad futura de ejecución por parte de quien si goza de competencia para aplicar medidas definitivas en materia de ilícitos cambiarios…” (Mayúsculas del original).

Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935, pág. 143).

En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo, debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder con relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general los intereses públicos.

En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1.151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado, que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contencioso administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción que se trate.

Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales.

Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita un requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito, lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar que se trate, por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

Una vez realizadas estas consideraciones, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar, en los siguientes términos:

Observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo que acordó mantener la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la Sociedad Mercantil demandante.

Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:

(i) Copia simple del correo electrónico de fecha 30 de noviembre de 2012, contentivo de la notificación emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se le informa a la parte demandante que deberá presentarse ante la Gerencia de Control Posterior de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud del procedimiento administrativo iniciado (Vid. folio 13).

(ii) Copia simple del acto administrativo identificado con el Nº PRE-VECO-GCP de fecha 5 de noviembre de 2012, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual confirmó la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la Sociedad Mercantil demandante (Vid. del folio 14 al 23).

(iii) Copia simple de la Declaración Aduanera identificada con el Código 5003 de fecha 3 de septiembre de 2010, expedida por el Agente aduanero NAVY ADUANA C.A., de la cual se desprende la remisión por parte de la Sociedad Mercantil EXPORANDINA CIA LTDA, de treinta y un (31) bultos de collarines semiblandos, a la demandante, con los anexos correspondientes para el pago de los tributos aduaneros, así como para la salida de la mercancía de aduanas (Vid. folio 24 al 27).

(iv) Copia simple de la factura Nº 001-001-0000175, de fecha 8 de julio de 2010, expedida por la Sociedad Mercantil Nº EXPORANDINA, correspondientes a los dos mil novecientos (2.900) artículos de ortopedia collarines semiblandos, por la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco Dólares sin centavos ($ 144.435,00) (Vid. folio 28).

(v) Copia simple del pase de salida de mercancía expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 10 de septiembre de 2010 (Vid. folio 29 y 30).

(vi) Copia simple del acta de verificación de mercancías, identificada con el Número de Control 93625 de fecha 10 de septiembre de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (Vid. folio 31).

(vii) Copia simple de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) identificada con el Código Nº 03622843 de fecha 17 de junio de 2010, por la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco Dólares sin centavos ($ 144.435,00) (Vid. folio 32).

(viii) Copia simple del ticket de cierre de importación correspondiente a la solicitud Nº 13074067 de fecha 21 de enero de 2011, expedida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (Vid. folio 33).

(ix) Copia simple de la Declaración Aduanera identificada con el Código 5003 de fecha 3 de mayo de 2010 expedida por el Agente aduanero NAVY ADUANA C.A., de la cual se desprende la remisión por parte de la Sociedad Mercantil EXPORANDINA CIA LTDA, de collarines semiblandos, a la demandante, con los anexos correspondientes para el pago de los tributos aduaneros, así como para la salida de la mercancía de aduanas (Vid. folio 34 al 40).

(x) Copia simple de la factura Nº 001-001-0000104 de fecha 29 de enero de 2010, expedida por la Sociedad Mercantil Nº EXPORANDINA, correspondientes a los dos mil quinientos diez (2.510) artículos de ortopedia, collarines semiblandos, por la cantidad de ciento veinticinco mil ochocientos noventa y cinco Dólares con veinte centavos ($ 125.895,20), (Vid. folio 41).

(xi) Copia simple del pase de salida de mercancía expedido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 19 de mayo de 2010 (Vid. folio 29 y 30).

(xii) Copia simple del acta de verificación de mercancías, identificada con el Número de Control 90661 de fecha 18 de mayo de 2010, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (Vid. folio 31).

(xiii) Copia simple de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) identificada con el Código Nº 13054497 de fecha 5 de mayo de 2010, por la cantidad de ciento veinticinco mil ochocientos noventa y cinco Dólares con veinte centavos ($ 125.895,20) (Vid. folio 45).

(xiv) Copia simple del ticket de cierre de importación correspondiente a la solicitud Nº 13054487 de fecha 20 de mayo de 2011, expedida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (Vid. folio 46).

(xv) Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 12 de julio de 2008 e inscrita por ante dicho Registro Mercantil el día 7 de agosto de 2008 en el tomo 16-A, numero 56 de 2008 del expediente mercantil Nº 93326.

(xvi) Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, del Acta de Asamblea General inscrita por ante dicho Registro Mercantil el día 21 de enero de 1999 en el tomo 6-A, número 12 del expediente mercantil Nº 93326.

Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio, que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano Jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), lo cual implicaría graves consecuencias económicas en detrimento del peculio de la Sociedad Mercantil demandante, C.A., de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos que en relación al eventual daño que le habría causado el acto impugnado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.

Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.

Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la Sociedad Mercantil demandante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado, que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2013-000162.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Derviz Núñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MAXITEX, C.A., contra el acto administrativo identificado con el Nº PRE-VECO-GCP de fecha 5 de noviembre de 2012, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual confirmó la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), de la referida Sociedad Mercantil.

2. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregar copias certificadas de esta decisión en el expediente signado bajo el Nº AP42-G-2013-000162.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000035
MEM/