JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000087
En fecha 29 de octubre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con la demanda de nulidad ejercida por los Abogados Elberto Alejandro Sardi Díaz y Andreína del Valle Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 81.884 y 159.466, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, empresa adscrita al Ministerio del Poder Popular para Finanzas, conforme el Decreto Nº 6.850 dictado el 4 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.234 de la misma fecha, domiciliada en la ciudad de Caracas y constituida originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, quedando inserta bajo el Nº 33, folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado y posteriormente inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal el 2 de septiembre de 1890, quedando inserta bajo el Nº 56, contra la Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 099.13, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 24 de octubre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de octubre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 18 de octubre de 2013, los Abogados Elberto Alejandro Sardi Díaz y Andreína del Valle Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 099.13, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74), en los siguientes términos:
Indicaron, que “El 02 (sic) de agosto de 2010 [la ciudadana] Alba Mosquera presentó solicitud de Crédito Hipotecario bajo la modalidad Recursos Propios, (…) con el objeto de adquirir una vivienda [y que] Una vez efectuado el debido análisis de riesgo, se decidió en Comité de Crédito negar la solicitud de financiamiento hipotecario, toda vez que se evidenció la existencia de documentación inconsistente (…) En virtud de lo anterior, el 11 de agosto de 2011, se declaró expresamente la improcedencia de la solicitud y ello se comunicó a la ciudadana Alba Mosquera…” (Corchetes de esta Corte).
Precisaron, que “El 27 de octubre de 2010, se recibió en la Agencia Bancaria tramitadora [de] la solicitud, reconsideración de la negativa declarada el 11de agosto de 2011 [y que] El 10 de noviembre de 2010 se acordó en Comité que, a objeto de verificar las referencias laborales presentadas por la solicitante, se programaría una visita a la Dirección de la Corporación Wag, C.A. indicada en la constancia de trabajo. En esa oportunidad, se constató que la dirección señalada en la constancia de trabajo (…) no correspondía a la Corporación Wag, C.A. (…) En virtud de lo anterior, (…). Se procedió a declarar improcedente la reconsideración planteada y a notificar a la solicitante de dicha decisión…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “En fechas 03 (sic) de diciembre de 2010 y 01 (sic) de 2011 la solicitante planteó dos (2) nuevas reconsideraciones, (…) Con respecto a la última de ellas, [se] dio formal y oportuna respuesta por escrito, el 09 (sic) de febrero de 2011, negando la reconsideración…” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “El 26 de abril de 2013 la SUDEBAN (sic) Dictó Acto de Inicio de Procedimiento Administrativo Sancionatorio contra BANVENEZ (sic), (…) toda vez que el Banco, presuntamente, no dio respuesta escrita a la solicitud de crédito en concreto, dentro de los diez (10) días continuos siguientes contados a partir de la fecha de su aprobación o negativa, lo cual, según alegó la SUDEBAN (sic) contraviene lo establecido en el literal ‘b’ de la Circular 14082…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
En ese orden de ideas, indicaron que “El 10 de julio de 2013 la SUDEBAN (sic) dictó Resolución Nº 099.13, (…) mediante la cual sancionó a nuestra representada con multa de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 729.426,74), por supuestamente haber incumplido con lo establecido en el literal ‘b’ de la Circular 14082 [y que] El 25 de julio de 2013 BANVENEZ (sic) interpuso tempestivamente recurso de reconsideración contra el Acto Administrativo dictado por la SUDEBAN (sic) [siendo que] El 02 (sic) de septiembre de 2013 la SUDEBAN (sic) dictó Resolución Nº 140.13, (…) mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Alegaron, que “…la Resolución Recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, ya que sancionó a su representada, sin haber demostrado que BANVENEZ (sic) cometió, supuestamente, actos que contrarían el contenido de la Circular Nº 14082. De hecho no se evidencia en la Resolución Recurrida la valoración de ningún medio de prueba que le hubiere permitido demostrar el supuesto incumplimiento en el que incurrió nuestra representada a título de culpa, y, por el contrario, no valoró, como debió haberlo hecho, que nuestra representada sí dio formal respuesta por escrito al requerimiento de la solicitante el 09 (sic) de febrero de 2011…” (Mayúscula y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
En ese sentido, arguyeron que “…BANVENEZ (sic) aportó al expediente suficientes elementos probatorios que demostraron que a la solicitante se le brindó información veraz, suficiente y oportuna a través de los mecanismos dispuestos para ello…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, expresaron que “…la Circular establece que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la SUDEBAN (sic) deben responder formalmente por escrito cada solicitud de crédito o financiamiento, dentro de los diez (10) días siguientes a que se apruebe o niegue. Siendo que todas las reconsideraciones o reclamaciones hechas por los usuarios bancarios, con respecto a una misma solicitud de crédito, deben entenderse como parte del mismo requerimiento, es decir, (…) deben entenderse que los Bancos cumplen con la obligación establecida (…) notificando por escrito al cliente de la decisión definitiva que se tome con respecto a su solicitud, una vez analizadas incluso las reclamaciones a la que hubiere lugar de conformidad con los procesos internos del Banco…” (Mayúscula, negrillas y subrayado del original).
Que, “Conforme a lo precedentemente expuesto, es evidente que en la Resolución Recurrida existe una infracción directa al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la SUDEBAN (sic) no valoró, por haber interpretado erróneamente la norma aplicable, elementos probatorios de transcendental importancia de los cuales se desprende el proceder ajustado a derecho de BANVENEZ (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, precisaron que “…la presunción de inocencia, en la tramitación de procedimientos sancionadores la carga de la actividad probatoria corresponde ineludiblemente a la propia Administración…” (Negrillas del original).
Asimismo, expresaron que “…la Resolución Recurrida desechó las pruebas contenidas en autos y así obligó a BANVENEZ (sic) a demostrar su propia inocencia mediante el ejercicio de otros recursos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por otra parte, alegaron que “La Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de BANVENEZ (sic) al ratificar el acto administrativo sancionador dictado el 10 de julio de 2013, sin haber valorado la actividad probatoria desarrollada en el expediente administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese sentido, precisaron que “…se hace evidente que la inmotivación de la Resolución Recurrida ocasiona su nulidad absoluta [y que] Esa absoluta inmotivación en la que incurrió la Resolución Recurrida al ratificar el acto administrativo sancionatorio, sin tomar en cuenta, (…) que BANVENEZ (sic) si dio oportuna respuesta por escrito a la solicitante el 09 (sic) de febrero de 2011, ocasionó una indefensión absoluta BANVENEZ (sic), pues la multa no se impuso conforme a argumentos de hecho y de derecho de los cuales se desprendiera la culpabilidad en la conducta del Banco…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, manifestaron que “…la Resolución Recurrida incurrió en falso supuesto de derecho desde que interpretó erróneamente el contenido y alcance de la obligación establecida en el literal ‘b’ de la Circular Nº 14082 (…) la SUDEBAN (sic) estimó de forma errónea que, conforme al referido literal, las Instituciones del Sector Bancario deben notificar por escrito a sus clientes, dentro de los diez (10) días continuos siguientes, de todas sus deliberaciones y/o decisiones tomadas en relación con solicitudes de crédito, incluso aquellas incidentales como las reclamaciones y/o reconsideraciones…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Así, arguyeron que “…de una correcta interpretación del literal ‘b’ de la circular debe concluirse que la notificación a la que allí se refiere, debe efectuarse, una por cada solicitud de crédito, y, en el entendido que las reconsideraciones y demás incidencias relativas a un requerimiento de crédito, forman parte de una misma solicitud, la notificación por escrito debe tener lugar una vez que se tome la decisión definitiva con respecto a la procedencia o no del financiamiento…” (Negrillas y subrayado del original).
De igual manera, indicaron que “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que apreció de manera errónea los hechos en los cuales fundamentó la aplicación de su sanción al señalar erróneamente los hechos en los cuales fundamentó la aplicación de su sanción al señalar erróneamente que BANVENEZ (sic) no dio cumplimiento a la obligación establecida en el literal ‘b’ de la circular y que no especificó a la solicitante cuáles habían sido las razones por las cuales se negó su requerimiento…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese sentido, manifestaron que “En el caso concreto, la última y definitiva decisión se tomó en fecha 01 (sic) de febrero de 2011 y esta fue debidamente notificada a la solicitante el 09 (sic) de febrero de 2011 [y que] La respuesta se le indicó a la solicitante relativa a que su requerimiento no procedió debido a: ‘información inconsistente’, respuesta que identifica e individualiza suficientemente la situación acaecida con la ciudadana Alba Celeste Mosquera…” (Negrillas del original).
Ahora bien, la Representación Judicial de la parte actora, solicitó “…se dicte medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Recurrida, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) en el caso de autos, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (…) y el segundo -BANVENEZ- (sic) nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, manifestaron en relación a la existencia de fumus boni iuris que “En el presente caso, tal y como se expuso (…) a nuestra representada se le impuso una sanción con base en la presunción de su culpabilidad y con fundamento en una violación del derecho a la defensa y en un falso supuesto. Esto, se constituye en una violación flagrante del artículo 49 constitucional. Estos vicios, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…”.
De igual forma, en relación al periculum in mora precisaron que “…en el especial caso de la multa impuesta por la SUDEBAN (sic) en el presente caso, el análisis de este requisito debe ser matizado en atención a las siguientes consideraciones: Con el desarrollo del Estado de Derecho actual, la tutela cautelar ha sido definida y se le ha dado la importancia de un contenido esencial de la Tutela Judicial Efectiva (…) De esta manera, la protección cautelar adquiere una nueva dimensión más importante y ha de ser garantizada por los jueces al igual que se garantiza la tutela judicial o el acceso a la justicia [asimismo precisaron que] el requisito de periculum in mora ha de ser, para este caso en particular y en atención a la consagración de la tutela cautelar, como contenido de la tutela judicial efectiva [y que] en un caso como el presente en el que la SUDEBAN (sic) impuso una multa a nuestra representada con fundamento en las disposiciones de la LISB (sic), difícilmente se configurará el requisito de peligro de irreparable por la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerará que la sanción impuesta pueda causar un gravamen irreparable al capital de la empresa…”.
Asimismo, indicaron que “…lo preferente es realizar un análisis profundizado del fumus boni iuris y hacer la debida ponderación de intereses y no exigir que a empresa tenga que demostrar un grave daño patrimonial como presunta consecuencia de la imposición de la sanción [así] exigir que BANVENEZ (sic) demuestre que el pago de la multa impuesta produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada, [y que] lo cierto [es] que la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia el admitir que BANVENEZ (sic) incumplió normativa prudencial dictada por la SUDEBAN (sic) y erogar una importante suma de dinero destinada al pago de la multa…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Por otra parte, manifestaron que “En el presente caso, no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, toda vez que el cobro de la multa impuesta (…) representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para nuestra representada…” (Negrillas del original).
Finalmente, solcito que se “1. ADMITA el presente recurso de nulidad. 2. SOLICITE a la SUDEBAN (sic) la remisión del expediente administrativo respectivo, mediante auto expreso. 3. ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, consecuentemente, la NULIDAD de la Resolución Recurrida…” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad mediante auto de fecha 24 de octubre de 2011, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco de la presente demanda de nulidad incoado por los Abogados Elberto Alejandro Sardi Díaz y Andreína del Valle Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 099.13, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74).
Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando:
Que, “…se dicte medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Recurrida, con fundamento en las siguientes consideraciones: (…) en el caso de autos, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (…) y el segundo -BANVENEZ- (sic) nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, manifestaron en relación a la existencia de fumus boni iuris que “En el presente caso, tal y como se expuso (…) a nuestra representada se le impuso una sanción con base en la presunción de su culpabilidad y con fundamento en una violación del derecho a la defensa y en un falso supuesto. Esto, se constituye en una violación flagrante del artículo 49 constitucional. Estos vicios, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…”.
De igual forma, en relación al periculum in mora precisaron que “…en el especial caso de la multa impuesta por la SUDEBAN (sic) en el presente caso, el análisis de este requisito debe ser matizado en atención a las siguientes consideraciones: Con el desarrollo del Estado de Derecho actual, la tutela cautelar ha sido definida y se le ha dado la importancia de un contenido esencial de la Tutela Judicial Efectiva (…) De esta manera, la protección cautelar adquiere una nueva dimensión más importante y ha de ser garantizada por los jueces al igual que se garantiza la tutela judicial o el acceso a la justicia [asimismo precisaron que] el requisito de periculum in mora ha de ser, para este caso en particular y en atención a la consagración de la tutela cautelar, como contenido de la tutela judicial efectiva [y que] en un caso como el presente en el que la SUDEBAN (sic) impuso una multa a nuestra representada con fundamento en las disposiciones de la LISB (sic), difícilmente se configurará el requisito de peligro de irreparable por la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerará que la sanción impuesta pueda causar un gravamen irreparable al capital de la empresa…”.
Asimismo, indicaron que “…lo preferente es realizar un análisis profundizado del fumus boni iuris y hacer la debida ponderación de intereses y no exigir que la empresa tenga que demostrar un grave daño patrimonial como presunta consecuencia de la imposición de la sanción [así] exigir que BANVENEZ (sic) demuestre que el pago de la multa impuesta produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada, [y que] lo cierto [es] que la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia el admitir que BANVENEZ (sic) incumplió normativa prudencial dictada por la SUDEBAN (sic) y erogar una importante suma de dinero destinada al pago de la multa…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Por otra parte, manifestaron que “En el presente caso, no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, toda vez que el cobro de la multa impuesta (…) representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para nuestra representada…” (Negrillas del original).
Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en los siguientes términos:
En tal sentido, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 099.13, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74), en consecuencia, pasa este Tribunal Colegiado a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos:
Inicialmente, se observa que la parte accionante expresó que “…en el especial caso de la multa impuesta por la SUDEBAN (sic) en el presente caso, el análisis de este requisito debe ser matizado en atención a las siguientes consideraciones: Con el desarrollo del Estado de Derecho actual, la tutela cautelar ha sido definida y se le ha dado la importancia de un contenido esencial de la Tutela Judicial Efectiva (…) De esta manera, la protección cautelar adquiere una nueva dimensión más importante y ha de ser garantizada por los jueces al igual que se garantiza la tutela judicial o el acceso a la justicia [asimismo precisaron que] el requisito de periculum in mora ha de ser, para este caso en particular y en atención a la consagración de la tutela cautelar, como contenido de la tutela judicial efectiva [y que] en un caso como el presente en el que la SUDEBAN (sic) impuso una multa a nuestra representada con fundamento en las disposiciones de la LISB (sic), difícilmente se configurará el requisito de peligro de irreparable por la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerará que la sanción impuesta pueda causar un gravamen irreparable al capital de la empresa…”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que la solicitud de cualquier medida cautelar y su posterior declaratoria de procedencia se constituyen como uno de los mecanismos por excelencia a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, el derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).
No obstante, la declaratoria de procedencia no se concibe como un hecho arbitrario por parte del Juez que conozca la causa, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte solicitante, ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la Representación Judicial de la parte actora, expresa en su escrito libelar un concepto errado en relación a la procedencia de las medidas cautelares en general, dado que corresponde a las partes solicitantes demostrar las situaciones objetivas que pudieran generarse de la ejecución del acto administrativo, hechos los cuales pueden ser apreciados hasta por terceros y que revelan de forma manifiesta y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Asimismo, indicaron que “…lo preferente es realizar un análisis profundizado del fumus boni iuris y hacer la debida ponderación de intereses y no exigir que a empresa tenga que demostrar un grave daño patrimonial como presunta consecuencia de la imposición de la sanción [así] exigir que BANVENEZ (sic) demuestre que el pago de la multa impuesta produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada, [y que] lo cierto [es] que la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia el admitir que BANVENEZ (sic) incumplió normativa prudencial dictada por la SUDEBAN (sic) y erogar una importante suma de dinero destinada al pago de la multa…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
En ese sentido, se debe resaltar a la Representación Judicial de la parte accionante, que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Órganos Jurisdiccionales a los fines de decretar cualquier medida de carácter cautelar tienen la obligación de verificar la existencia, de forma concurrente, de los requisitos tradicionales de procedencia, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora, aunado a que se deben realizar la ponderación de los interés públicos generales y colectivos que se pudieran encontrar afectados en cada caso.
Ello así, esta Corte considera que el hecho de declarar procedente la petición de la parte actora, a saber, verificar la presencia sólo del requisito de fumus bonis iuris, a pesar que tanto nuestro ordenamiento jurídico vigente, así como la jurisprudencia pacífica y reiterada de los Órganos Jurisdiccionales de esta Jurisdicción, han establecido la necesidad que los requisitos de procedencia deben ser verificados de forma concurrente, generaría una falsa aplicación de la norma, así como una violación al principio de igualdad ante la Ley, aunado al hecho que estaríamos tergiversando la figura de la medida cautelar ordinaria al equipararla con la medida extraordinaria de amparo cautelar, lo cual es totalmente contrario a derecho, ello así esta Corte debe desechar la referida pretensión.
Observa esta Corte, que la parte actora expresó, “…que la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia el admitir que BANVENEZ (sic) incumplió normativa prudencial dictada por la SUDEBAN (sic) y erogar una importante suma de dinero destinada al pago de la multa…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, manifestaron que “En el presente caso, no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, toda vez que el cobro de la multa impuesta (…) representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para nuestra representada…” (Negrillas del original).
Ahora bien, en primer lugar, tras haber revisado el alegato del accionante en torno a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, debe esta Corte indicar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario, estableció a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, como el organismo fiscalizador, supervisor de la actividad bancaria en el territorio nacional, el cual es de carácter técnico con autonomía funcional que persigue mantener la transparencia de las operaciones que realicen las instituciones bancarias, la estabilidad de los mercados y distintos sectores productivos de la economía nacional, garantizando la igualdad en el acceso al sistema bancario y evitar operaciones que comprometan la seguridad económica de los ahorristas, que tienen acceso a dicho servicio público.
En virtud de lo anterior y a los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a realizar el análisis de los requisitos, iniciando -como se dijo anteriormente- por el relativo al periculum in mora.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
(i) Oficio identificado con el Nº SIB-DSB-CJ-PA-29121 de fecha 2 de septiembre de 2013, suscrito por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, dirigido a la parte accionante, mediante el cual le notifica que mediante Resolución Nº 140.13 de esa misma fecha, la referida Superintendencia declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo Nº 099.13 de fecha 10 de julio de 2013, (Vid. folio 39).
(ii) Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, la referida Superintendencia declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo Nº 099.13 de fecha 10 de julio de 2013, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74), (Vid. folio 40 al 48).
(iii) Documentos de Observaciones a la solicitud de Crédito Hipotecario, expedida por el Banco de Venezuela en fecha 25 de julio de 2013, del cual se refleja las novedades de la solicitud de crédito identificada con el Nº C898963 de fecha 4 de octubre de 2010, (Vid. folio 49).
Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la multa impuesta a la referida sociedad mercantil por la cantidad de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74), de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004, (caso: FARMACIA CANDELARIA, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: ADVANCED TELEMEDIA INTERNATIONAL DE VENEZUELA, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:
“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).
De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregar copias certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2013-00413.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Elberto Alejandro Sardi Díaz y Andreína del Valle Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº 140.13 de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 099.13, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de setecientos veintinueve mil cuatrocientos veintiséis Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 729.426,74).
2. ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregar copias certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2013-00413.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000087
MEM
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