JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000965
En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1364-12 de fecha 22 de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.025, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 9 de Marzo de 1951, bajo el N° 15, con posterior reforma ante el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de septiembre de 2001, bajo el N° 56 Tomo 18-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró Incompetente para conocer del recurso interpuesto y, en consecuencia ordenó la remisión de la presente causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, asimismo se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente en la presente causa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 22 de noviembre de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-1944, mediante la cual aceptó la declinatoria de competencia efectuada para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; repuso la causa al estado de admisión del mismo; declaró Inadmisible la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante, y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que revisara la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso. Por último, ordenó al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta.
En fecha 6 de diciembre de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 22 de noviembre de 2012, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte demandante se encuentra domiciliada en el estado Táchira, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A. Igualmente, se ordenó notificar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A., y los oficios Nros. 2012-7687, 2012-7688, 2012-7689, 2012-7690 y 2012-7727, dirigidos al Juez Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República, respectivamente.
En fecha 17 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó el oficio de notificación Nº 2012-7727, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 14 de diciembre de 2012.
En fecha 15 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó el oficio de notificación Nº 2012-7689, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, el cual fue debidamente recibido en fecha 8 de enero de 2013.
En fecha 29 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó el oficio de notificación Nº 2012-7690, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 18 de enero de 2013.
En fecha 4 de febrero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó el oficio de notificación Nº 2012-7688, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue debidamente recibido en fecha 25 de enero de 2013.
En fecha 14 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 5790-135 de fecha 14 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2012.
En fecha 18 de marzo de 2013, se ordenó agregar a las actas procesales las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2012.
En fecha 23 de abril de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo remitido en esa misma fecha.
En fecha 2 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación recibió el presente expediente.
En fecha 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación admitió la presente causa y en consecuencia ordenó notificar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la ciudadana Fiscal General de la República, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al ciudadano Procurador General de la República. Asimismo, en cuanto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, se acordó abrir cuaderno separado, el cual debió ser remitido a esta Corte a los fines que se dictara la decisión correspondiente. Igualmente, se ordenó solicitar el expediente administrativo del caso al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Por último, se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Corte el presente expediente a los fines de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2013-573, 2013-574 y 2013-575, dirigidos al Fiscal General de la República, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Procurador General de la República, respectivamente.
Asimismo en esa misma fecha, se abrió el cuaderno separado Nº AW41-X-2013-000036, en cumplimiento a lo acordado mediante auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 7 de mayo de 2013.
En fecha 12 de junio de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó el oficio Nº 2013-573, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 7 de junio de 2013.
En fecha 18 de junio de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó el oficio Nº 2013-574, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue debidamente recibido en fecha 11 de junio de 2013.
En fecha 10 de julio de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó el oficio Nº 2013-575, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 17 de junio de 2013.
En fecha 18 de julio de 2013, en virtud de la diligencia de fecha 18 de junio de 2013, suscrita por el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ese Juzgado de Sustanciación por cuanto observó que hasta esa fecha no constaba en autos los antecedentes administrativos solicitados, ordenó ratificar el oficio Nº 2013-574 de fecha 7 de mayo de 2013, librado por ese órgano jurisdiccional, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes a la presente causa a la brevedad posible. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 962-13, a los fines correspondientes.
En fecha 13 de agosto de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó el oficio Nº 962-13, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue debidamente recibido en fecha 7 de agosto de 2013.
En fecha 17 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente.
En fecha 19 de septiembre de 2013, la Secretaría de esta Corte recibió el presente expediente.
En fecha 30 de septiembre de 2013, se fijó para el día 12 de noviembre de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de noviembre de 2013, esta Corte se constituyó en la Sala de Audiencias, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de Juicio, en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada, dejándose constancia en actas sobre la incomparecencia de la parte demandante y en consecuencia, se declaró Desistido el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ordenándose, pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Mirna Oliver, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 127.913, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.
Igualmente, en esa misma fecha se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 13 de agosto de 2009, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se les notificó que “…la deuda por las diferencias no depositadas, ante el Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (sic) (BS. F (sic) 76.737, 94) (…) [y que] por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de Enero (sic) de 2009, por la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. F. 22.120,01) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado a (sic) la norma vigente para cada periodo reservado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F (sic) 98.857, 95) (…) [asimismo se declaró] inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No. 02 de fecha 02-09-2008 (sic) interpuesto por su representada en fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 2.009 (sic), por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 14 de agosto de 2009, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dio entrada al recurso interpuesto.
En esa misma fecha, el referido Tribunal ordenó la notificación de las partes advirtiendo que una vez consignada la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a computarse el lapso de ocho (8) días continuos, para considerar notificada a la Procuraduría General de la República Boliviana de Venezuela. Igualmente, se dejó constancia que una vez finalizado el referido lapso, el Tribunal se pronunciaría en relación a la admisión del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 3 de diciembre de 2009, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, mediante decisión N° 3600-09, admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, asimismo dejó constancia que la causa quedaría abierta a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente a la publicación de la referida decisión, en cuanto a la Suspensión de los efectos acordó resolver por separado y ordenó notificar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
En fecha 12 de abril de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, emitió auto en el cual ordenó notificar nuevamente al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda, del contenido de la admisión del presente recurso.
En fechas 14 de abril y 4 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, emitió auto que ratificó la notificación al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda del contenido de la admisión del presente recurso, a solicitud del Apoderado Judicial de la contribuyente.
En fecha 10 de octubre de 2011, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó en la Sala del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, la boleta de notificación del ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat.
En fecha 8 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, señaló que a partir del 7 de noviembre de 2011, comenzó a computar el lapso de veinte (20) días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 271 del referido Código, vencidos los cuales fijó al décimo quinto (15) día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, del Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dictó auto para mejor proveer, en el cual ofició al ciudadano Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, a los fines que enviara al referido Tribunal el expediente administrativo, producto de la fiscalización efectuada a la Sociedad Mercantil Esfega, C.A.
En fecha 9 de mayo de 2012, se recibió en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el oficio Nº CJ/2012-003277, el cual se ordenó agregar a los autos.
En fecha 31 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, declaró en estado de sentencia la presente causa.
En esa misma fecha, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de los Andes, dictó decisión en la cual se declaró “…INCOMPETENTE (…) POR LA MATERIA, se ordena remitir el presente expediente contentivo del recurso de nulidad contra el acto administrativo N° 0076 de fecha 27/02/2009 (sic), emanada por la Gerente de la Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) ejercido por la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., (…) representada por el abogado Jesús Maldonado Gamboa, (…) en su carácter de apoderado judicial, (…) Notifíquese por correo certificado, agregando su respectivo acuse de recibo, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Una vez vencido el término establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se enviara con oficio a la Corte I y II de la Jurisdicción Contencioso Administrativo con sede en la ciudad Capital…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 13 de agosto de 2009, el Abogado Wilmer Jesús Maldonado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., interpuso recurso contencioso “tributario”, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en lo siguiente:
Sostuvo, que “Se impugna por este recurso el acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización (…) de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic)…” (Negrillas del original).
Adujo, que “…el recurso de nulidad lo ejercemos contra el acto administrativo resultante de la decisión de la gerencia de fiscalización y no contra el acto que emanó de la misma gerencia como resultado del recurso de reconsideración, porque éste último ‘no modifico (sic) ni anulo (sic)’ el acto recurrido mediante la decisión resultante de este medio o recurso de defensa…”.
Señaló, que “En fecha 02 (sic) de septiembre de 2.008 (sic), C.A, CONSTRUCTORA ESFEGA, recibió visita de fiscalización por parte de la Lic. ALICIA HERNÁNDEZ G., funcionaria del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de verificar el cumplimiento por parte de mi patrocinada de su obligación con el Fondo Obligatorio para la vivienda, periodos enero 2.002 (sic) a junio 2.008 (sic), contribución a la cual esta (sic) obligada según lo estipulado en el ordinal 1° del articulo 162 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tal como se evidencia del acta de fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “Con vista a la notificación del acta de fiscalización y en base a la información contenida en la misma sobre cuales (sic) recursos interponer contra la misma, mi representada interpuso un primer recurso de reconsideración contra el acto administrativo denominado ‘ACTA DE FISCALIZACIÓN N° 2’ de fecha 02 (sic) de septiembre de 2.008 (sic), recurso este que fuera declarado sin lugar en virtud del acto administrativo de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic) (acto impugnado), que señaló entre otros argumentos que el acta de fiscalización ‘…no constituye la conclusión del acto administrativo’, y le indica a mi representada que ejerza un nuevo recurso de reconsideración contra éste último acto, le ordena a su vez que pague la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. F (sic) 98.857,95)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relató, que “El nuevo recurso de reconsideración se interpone contra el acto administrativo de efectos particulares oficio 0076 de fecha 27 de febrero de 2.009 (sic) (aquí impugnado), y es resuelto por el acto administrativo contenido en el oficio 0187 de fecha 11 de mayo de 2.009 (sic), en el cual se ratifica el acto ya señalado y ordena que se interponga recurso jerárquico contra tal decisión (…) ACTO CONTRA EL CUAL SE EJERCE EL RECURSO DE NULIDAD…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…el aporte que hacen las empresas al BANAVIH (sic) es de naturaleza parafiscal y por ende cualquier procedimiento de fiscalización debía ser tramitado según los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario (COT-01) y no en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) como erróneamente 1o hizo el órgano...” (Mayúsculas del original).
Denunció, la violación al debido proceso, al principio de legalidad procesal, a la seguridad jurídica y vía de hecho, en virtud que “En el caso de marras, el denominado procedimiento de fiscalización realizado por BANAVIH (sic) no cumplió ningún procedimiento pautado en texto legal (ni tan siquiera los de LOPA (sic) ), cuando ese ente conoce el deber de utilizar los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario, por haberlo así establecido diversos fallos proferidos en procesos contra el mismo Y DONDE ÉSTE HA SIDO PARTE. En efecto, ante la ausencia de un procedimiento establecido en la ley que crea y regula el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat debía aplicarse el Código Orgánico Tributario, La (sic) ausencia de un procedimiento para la formación de un acto se denomina VIA (sic) DE HECHO, y se sanciona con la nulidad del acto” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “…la administración interviene sin utilizar como fundamento DE LA ACTUACION (sic) ADMINISTRATIVA ninguno de los procedimientos señalados en el COT (sic) o en la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, NI APLICA OTRO PROCEDIMIENTO y ello se patentiza cuando observamos que se emite el acto aquí impugnado sin haber escuchado a mi representada, sin su intervención para alegar o demostrar tan solo se le requiere la entrega de algunos documentos sin indicar que (sic) conducta había generado la actuación del órgano…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Invocó a favor de su representado, los artículos 2, 49 ordinal 3, 25, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 19 ordinales 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció la violación al principio de la verdad material, falso supuesto legal, violación al principio de la legalidad por la no aplicación de una norma vigente y violación al principio de la jerarquía de la ley en virtud que “…la base legal utilizada por BANAVIH (sic) para determinar la oportunidad y el cálculo del aporte mensual que mi representada debía hacer en beneficio de sus trabajadores lo fue el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que entró en vigencia el 09 (sic) de mayo de 2005 (…)…” siendo que, “…tal conducta es contraria al principio de legalidad (artículo 137 Constitucional)…” debido a que, a su decir, la ley aplicable era la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 (Mayúsculas del original).
Destacó, que “Tal ley no solo por su naturaleza es de rango superior a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sino que, no se puede alegar la especialidad de ésta última sobre aquélla, dado que la primera es la que rige todas las situaciones derivadas de la relación laboral Y ES LA LEY MARCO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que su representada “…había realizado su cálculo de conformidad con la norma legal vigente (LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO), y no se le puede constreñir a aplicar una norma diferente que además implicaría el incremento ILEGAL DE LA CONTRIBUCION (sic) , ni aun con vista al derogado artículo 172 ejusdem (hoy artículo 30 del decreto Ley) …” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Denunció, la violación al principio de la irretroactividad de la ley y violación al principio de legalidad motivado a que “…los hechos objeto de averiguación ocurrieron, unos previamente al mes de julio de 2008 y otros a posteriori, por lo que la ley aplicable NO era la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat para los primeros, y para los segundos la situación legal tampoco…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó, que “De enero del 2002 hasta el 09 de mayo de 2005 por mandato del artículo 36 de la Ley que Regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (que había derogado la Ley de Política Habitacional) el cálculo se establecía conforme al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó la obligación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Precisó, que “Del 09 (sic) de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2008, por mandato del artículo 173 de la Ley que Regula el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat la base de calculo (sic) se haría como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, es decir en base al salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó la obligación, ello porque tal artículo no determinaba sobre que (sic) base se establecería el ‘aporte’…” (Negrillas del original).
Esgrimió, que “…el citado artículo en cuestión señala que el ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual pero no establecía sobre que salario se calcularía tal aporte. Este vacío legal no deja lugar a duda sobre la aplicabilidad de la forma de calcular sobre el salario normal previsto en la Lev Orgánica del Trabajo…” (Negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “Del 01 (sic) de agosto de 2008 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008, fecha en la que concluyo (sic) la fiscalización se aplicaría (en contravención a la ley orgánica del trabajo y al Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuestos sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997) lo previsto (para el caso de permitirse constitucionalmente lo cual NO LE ES PERMITIDO A BANAVIH (sic)) el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordena que el cálculo se realice en base al Artículo 30 que señala que el aporte mensual que se hará en la cuenta de cada trabajadora o trabajador será equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisó, que “No obstante mientras este (sic) vigente el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997, y la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional no podrá argüirse por la administración que el patrono que aplique tales disposiciones esta (sic) en desacato al Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de hecho por aplicación del principio de legalidad todos los funcionarios públicos están en la obligación de acatar TODO EL ORDENAMIENTO JURIDICO (sic) VIGENTE, lo que incluye la citada Ley Orgánica, el reglamento y la jurisprudencia so pena de desacato al igual que los patronos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó, que “De admitirse el acta de fiscalización y la Resolución aquí impugnada que establecieron la forma en que se calcularon los aportes sin discriminación de la legislación aplicable estaríamos en presencia de UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, el cual es una garantía para el administrado, por lo que no se puede pretender que una ‘fiscalización’ contrarié (sic) la Constitución, pues ello es vulnerar el Estado Social y la Supremacía de la Carta Magna además de desconocer la forma de actuación acorde al Principio de Legalidad y al Principio de la Jerarquía Legal…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “El principio de la irretroactividad impide que a mi representada se le constriña a pagar lo que no adeuda con base a normas no vigentes al momento del cálculo…” (Negrillas del original).
Insistió, en que “De conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, las sentencias obligatorias de la Sala Constitucional y el reglamento señalado se encuentra mi representada solvente con los aportes al BANAVIH (sic), desde el año 2002 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008 fecha de la fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “De conformidad con el Decreto 1808 Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones Gaceta Oficial N° 36.203 del 12 de mayo de 1997 se encuentra mi representada solvente con los aportes al BANAVIH (sic), desde el año 2002 hasta el 02 (sic) de septiembre de 2008 fecha de la fiscalización…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que “De no considerarse la situación anterior mi representada se encuentra solvente desde el año 2002 hasta el 31 de julio de 2008 por haber cumplido con los aportes aplicando la ley Orgánica del Trabajo, y ha (sic) partir de tal fecha se pagan calculados de conformidad con el Decreto ley con violación a la Constitución…”.
Alegó, que “…al ser los aportes al BANAVIH (sic) contribuciones parafiscales, toda reclamación correspondiente a los períodos del 2002, 2003, 2004 y parte del 2005 estarían prescritos por aplicación analógica del Código Orgánico Tributario del 2001…” en sus artículos 55 y 60. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “Pagado los aportes parafiscales de conformidad con la LOT (sic) (norma vigente correspondiente al periodo (sic) que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…” (Mayúsculas del original).
Relató, que “No se verifico (sic), fiscalizo (sic) y determino (sic) la obligación parafiscal y sus accesorios del periodo (sic) que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…” (Mayúsculas del original).
Consideró, que “Se cumple la premisa que dá (sic) lugar a la prescripción de la reclamación por acreencia de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda aportes correspondientes al periodo que va de enero del 2002 hasta diciembre 2004…”.
Señaló, que “Al haber mi representada acatado el ordenamiento jurídico vigente durante el período fiscalizado (sin renuncia DE LA PRESCRIPCION (sic) alegada) no se le puede exigir el pago de los rendimientos que debían generar los aportes para el mes de enero de 2009 por la cantidad de VEINTIDOS (sic) MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES (sic) CON UN CENTIMO (sic) (Bs. 22.120,01) ante la ausencia de base legal para tal reclamación por parte del BANAVIH (sic)…” (Mayúsculas del original).
Destacó, que “…el BANAVIH (sic) ha intervenido en diversos procedimientos jurisdiccionales donde se le ha condenado a acatar los criterios señalados en este recurso, se trata de jurisprudencia pacifica (sic) y reiterada de los Tribunales competentes para interpretar la naturaleza, forma, monto, base de calculo (sic) y oportunidad de hacer los aportes parafiscales, por lo que invocarnos la aplicación de los principios que rigen la actividad administrativa sustentada en norma constitucional, que impone el deber de eficiencia y transparencia en sus relaciones con los administrados, con el consecuente daño patrimonial que ello le causa, para obtener un pronunciamiento que ya le es común a esa Institución…” (Mayúsculas del original).
Consideró, que su representada “…es una reconocida y solvente empresa regional dedicada al ramo de la construcción que no solo tiene una gran nómina sino su propio taller de mantenimiento tal como consta al ACTA DE FISCALIZACION (sic) de fecha 02-09-2008 (sic) elaborada por BANAVIH (sic) así como se dedica al ramo de la venta de la maquinaria, para lo cual debe recurrir a la adquisición constante de repuestos e importación de maquinaria pesada, además de intervenir en procesos licitatorios que exigen la solvencia laboral, ante cualquier órgano de la administración publica (sic) nacional, estadal o municipal entes centralizados o descentralizados en otras palabras sin la solvencia del BANAVIH (sic) mi representada no puede cumplir con su ramo diario…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que su representada “…se encuentra inscrita ante el REGISTRO DE USUARIO PARA IMPORTACION ante CADIVI (sic) y tiene como operador cambiario al BANCO MERCANTIL SIN LA SOLVENCIA LABORAL NO PODRÁ ADUIRIR (sic) LASA (sic) DIVISAS NECESARIAS PARA EL PAGO DE LOS INSUMOS QUE IMPORTA, aunado a ello para la obtención de la solvencia laboral es requisito Indispensable la obtención entre otras de la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) (BANAVIH), con lo que el mantener los efectos de la actuación de la administración aquí recurrida como es el no otorgamiento de la solvencia; conlleva a que el daño absoluto y gravísimo sea inminente, tanto para la empresa como para todos aquellos que forman parte de ella; creándose un grave caos social al patrimonio…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “…en cuanto a los criterios legales y procedimentales que se manejan en el referido ente administrativo; agrava más la situación de quien aquí acciona, existiendo certeza del derecho que le asiste a mi representada y de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código orgánico (sic) Tributario, en virtud de los graves perjuicios que efectivamente se están causando y se causarían de continuar esta situación…”.
Seguido a ello, solicitó se “…decrete medida cautelar (…), consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia se ordene al Banco Nacional de Vivienda y Habitat (sic) (BANAVIH) libre a mi patrocinada la correspondiente solvencia con carácter provisional hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente proceso…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2012-1944 de fecha 22 de noviembre de 2012, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la presente causa, en los términos siguientes:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente y en específico del “ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO” que cursa a los folios doscientos setenta y uno (271) y doscientos setenta y dos (272), lo siguiente:
“Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la Sala de Audiencias, en el día de hoy martes doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.), a los fines de celebrar la Audiencia Oral de Juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada por el Abogado WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, (…), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Hecho el anuncio de Ley a las puertas del Despacho en el piso 1, en la Sede de este Órgano Jurisdiccional, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandante; en consecuencia, se declaró DESISTIDO el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el articulo 82 artículo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo antes expuesto se ordena pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar el extenso del fallo correspondiente” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Visto lo anterior, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece expresamente con respecto a la incomparecencia a la audiencia de juicio, lo siguiente:
“Articulo 82. Verificadas las notificaciones ordenas y cuando conste en autos su publicación del cartel de emplazamiento, el tribunal, dentro de los cinco días de despacho siguientes, fijará la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despacho siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente” (Destacado de esta Corte).
De acuerdo a lo señalado, el artículo ut supra transcrito, se estatuye como consecuencia jurídica a la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, el desistimiento del procedimiento. En este sentido, considera oportuno esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento del procedimiento, y para ello se sostiene que en el desistimiento de acción la parte accionante abandona la petición de otorgamiento de tutela judicial, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos.
Ahora bien, concretamente con la consecuencia jurídica estatuida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica su renuncia a la pretensión reclamada por mandato legal, es claro que con la incomparecencia del actor, surge el desistimiento como consecuencia de una omisión por parte del accionante, entendiéndose como una falta de interés tácito en la continuación del juicio.
Siendo ello así, advierte esta Corte que habiéndose configurado en el presente caso el supuesto de hecho establecido en el artículo anteriormente mencionado, resulta forzoso declarar DESISTIDO el procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Archívese el presente expediente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2012-000965
MM/7
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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