JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000007

En fecha 17 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Andrés José Linares y Annabella Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 42.259 y 98.588, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AIR CANADÁ, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de octubre de 1989, bajo el Nº 30, Tomo 33-A-Sgdo, Rif Nº J-00309400-5, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar a la parte querellada, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que se sirviera remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en los autos la notificación. Asimismo, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales correspondientes.

En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2009-0184, dirigido a la parte querellada.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 30 de enero de 2009.

En fecha 29 de junio de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual, declaró su competencia para conocer del recurso interpuesto, admitió el presente recurso, declaró Procedente la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia respecto a la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, en consecuencia, Ordenó la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo declaró Improcedente la suspensión de efectos respecto a la orden de cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenida en el artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Libre Ejercicio de la Libre Competencia y por último, Ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 1º de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1392 de fecha 23 de junio de 2009 emanado de la División de Contabilidad Fiscal, Dirección General de Servicios adscrita al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas mediante el cual se solicitó la remisión de la decisión si la hubiere el recurso de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008.

En fecha 7 de julio de 2009, a los fines de dar cumplimiento a la sentencia de fecha 29 de junio de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes.

En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida a la Sociedad Mercantil AIR CANADÁ y los oficios Nros. 2009-7827, 2009-7828 y 2009-7829, dirigidos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

En fecha 6 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte accionante mediante la cual, se dio notificada de la sentencia.

En fecha 10 de agosto de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº 2009-7828, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual fue recibido en fecha 6 de agosto de 2009, asimismo, consignó el oficio Nº 2009-7827, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) el cual fue recibido en fecha 7 de agosto de 2009 y por último consignó la boleta de notificación dirigida a la parte accionante la cual fue recibida en fecha 6 de agosto de 2009.

En fecha 5 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio Nº 2009-7829, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 1º de octubre de 2009.

En fecha 27 de octubre de 2009, vista la sentencia de fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual se decretó procedente la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia respecto a la multa interpuesta, se acordó abrir cuaderno separado signado con el Nº AB41-X-2009-000086 y agregar copia certificada de la totalidad del expediente y del presente auto, a los fines del trámite de la medida de suspensión de efectos.

En esa misma fecha, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, lo cual se cumplió en esa oportunidad.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 21 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida a la parte querellada, la cual fue recibida en fecha 11 de enero de 2010, asimismo, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 11 de enero de 2010.

En fecha 11 de febrero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio Nº 2009-10166, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 8 de febrero de 2008.

En fecha 16 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de marzo de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

En fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación, ordenó citar de conformidad con lo dispuesto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, y al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del aparte 1 y 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndole el término de diez (10) días continuos conforme a la norma antes mencionada, asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (Avavit), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrián Tours, C.A., American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Aerolineas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, C.A, de acuerdo a lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 en sus apartes 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justica, por cuanto no consta en autos el domicilio procesal de las mismas, concediéndole el término de diez (10) días continuos contados a partir de la publicación de la referida boleta, en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, de igual forma se señaló que, en el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones y las notificaciones antes ordenadas, o de ser el caso, se constatare que la práctica de la notificación librada a las mencionadas sociedades mercantiles fuere infructuosa, vencido que sea el término previsto para la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, líbrese el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 20 de abril de 2010, se publicó en la cartelera de este Tribunal, boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (Avavit), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrián Tours, C.A, American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Aerolineas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión del artículo 19 en sus apartes 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de abril de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el oficio Nº 0465-10, dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el cual fue recibido, en fecha 26 de abril de 2010.

En fecha 3 de mayo de 2010, vista la diligencia de fecha 29 de abril de 2010, suscrita por la parte querellante, mediante la cual solicitó la acumulación de los expedientes Nº AP42-N-2009-000007, AP42-N-2009-000008, AP42-2008-000538, AP42-N-2008-000541, a la presente causa de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, se acordó remitir a esta Corte los mencionados expedientes a los fines legales consiguientes, una vez que constara en cada uno de los citados expedientes las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, agréguese copia certificada del presente auto a los expedientes antes referidos.

En fecha 4 de mayo de 2010, vencido como se encontraba el lapso de diez (10) días continuos al que se refiere la boleta librada en fecha 15 de abril de 2010, se agregó al expediente la aludida boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (Avavit), Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., Adrián Tours, C.A., American Airlines, Continental Airlines, Iberia, Aserca Airlines, Aeropostal, Lufthansa, Taca (antes Lacsa), Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Delta Airlines, Lan Airlines, Tap, Aerolineas Argentinas, Air Europa, Rutaca y Avior, C.A., publicada en la cartelera del Juzgado de Sustanciación el día 20 de abril de 2010.

En fecha 18 de mayo de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el oficio Nº JS/CPCA-2010-0463, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 4 de mayo de 2010, asimismo, consignó el oficio Nº 0464-10, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de mayo de 2010.

En fecha 3 de junio de 2010, se remitió a esta Corte el presente expediente.

En fecha 11 de octubre de 2010, se ordenó agregar la copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2010, en la causa signada con el Nº AP42-N-2009-000009, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la misma, en esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso continúe su curso de Ley. En esa misma oportunidad, se cumplió lo ordenado.

En fecha 18 de octubre de 2010, visto que mediante sentencia dictada por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2010, la cual declaró improcedente la solicitud de acumulación de las causas, se ordenó notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones y al ciudadano Presidente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole el término de diez (10) días continuos conforme a la norma antes mencionada, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificada del recurso de nulidad. En el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones antes ordenadas, vencido como sea el término previsto para la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, conforme a lo ordenado en la sentencia antes mencionada, líbrese el cartel al cual alude el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual debería ser publicado en uno de los diarios de mayor circulación nacional. Se dejó establecido que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, así como la publicación del cartel de emplazamiento, se remitirá a esta Corte el presente expediente a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de noviembre de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el oficio Nº 1186-10, dirigido al ciudadano Presidente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido en fecha 29 de octubre de 2010, asimismo, consignó el oficio Nº 1184-10 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de octubre de 2010.

En fecha 9 de diciembre de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el oficio Nº 1185-10, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2010.

En fecha 31 de enero de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

En fecha 1º de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte accionante mediante la cual, retiró el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 31 de enero de 2011.

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte accionante mediante la cual, consignó el cartel de emplazamiento del Diario El Nacional publicado en fecha 31 de enero de 2011.

En fecha 15 de marzo de 2011, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, lo cual ocurrió en esa misma fecha.

En fecha 23 de marzo de 2011, se fijó para el 24 de mayo de 2011, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de juicio, la misma se llevó a cabo en la fecha indicada, ambas Representaciones Judiciales acudieron a la misma, de igual forma la Secretaria de esta Corte dejó constancia que la parte demandante promovió pruebas en escrito constante de dos (02) folios útiles y anexos en veintiocho (28) folios útiles, por su parte la parte demandada consignó escrito y promoción de pruebas constante de quince (15) folios útiles.

En fecha 14 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara con respecto a la admisión de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio. Dicho expediente se pasó al Juzgado de Sustanciación en esa misma fecha.

En fecha 1º de junio de 2011, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas presentadas.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Susana Ordoñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 85.023, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrida mediante la cual, solicitó sea estimados los antecedentes administrativos.

En fecha 6 de junio de 2011, culminó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Susana Ordoñez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrida mediante la cual, consignó el escrito de consideraciones a las pruebas promovidas.

En fecha 9 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, tuvo por presentados y reproducidos los antecedentes administrativos consignados al expediente y dictó auto de admisión de pruebas.

En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, mediante la cual consignó el escrito de informes fiscales.
En fecha 4 de agosto de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio Nº 0847-11, dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 28 de julio de 2011.

En fecha 10 de octubre de 2011, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte, lo cual ocurrió ese mismo día.

En fecha 11 de octubre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.

En fecha 17 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Susana Ordóñez, actuando con el carácter de la parte querellada, mediante la cual consignó el poder que acreditaba su representación.

En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte recurrente mediante la cual, presentó el escrito de informes.

En fecha 20 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.

En fecha 13 de diciembre de 2011, se difirió el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de febrero de 2012, se dejó constancia de que en fecha 27 de febrero de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Gabriela Viera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.757, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada mediante la cual consignó copia simple del poder que acreditaba su representación.

En fecha 19 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Andrés José Linares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 7 de enero de 2009, la ciudadana Mayra Lila Pinto Morales, en representación de la Sociedad Mercantil AIR CANADÁ, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, notificada el 6 de noviembre del mismo año emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en los siguientes fundamentos:

Señaló, que mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y las Agencias de Viajes y Turismo Tomaca Tours, C.A., Aliotur, C.A.; Internacional Agencia de Viajes, C.A.; Viajes Suevia, C.A.; Transmundial, C.A.; ElFaro-Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A.; Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A.; Viajes Andari, C.A.; Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A.; y Adrian Tours, C.A., solicitaron a PROCOMPETENCIA la apertura de un procedimiento administrativo en contra de veintidós (22) líneas aéreas, entre las cuales se encontraba la aerolínea AIR CANADA.

Expresó que mediante Resolución N° SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se ordenó dar inició a un procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad mercantil AIR CANADA y las demás líneas aéreas denunciadas, excepto LLOYD AEREO BOLIVIANO, por la presunta realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en el artículo 6, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, del artículo 10, numeral 1 y el artículo 13 eiusdem, relativas a la supuesta rebaja al seis por ciento (6%) de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos aéreos.

Expresó que una vez sustanciado el referido procedimiento, el Organismo recurrido mediante Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, e impugnada mediante el presente escrito, declaró que fueron violados el artículo 10, numeral 1, y el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y ordenó a su representada y a las demás aerolíneas denunciadas a “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley…”.

Señaló que, “…igualmente y de conformidad con los artículos 38 y 50 eiusdem, se impuso a mi representada una multa por la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), estableciéndose como caución el mismo monto a los fines de la suspensión de efectos de la multa…”.

Expresó, que las supuestas prácticas anticompetitivas realizadas por las referidas Líneas Aéreas, que a criterio de la parte recurrida son violatorias del artículo 6, el artículo 10 en su numeral l, y el artículo 13 en su numeral 1, de la Ley que rige la materia consistieron en “… El pago por las Líneas Aéreas de un seis por ciento (6%) por concepto de comisión por la venta de los boletos aéreos realizados por las agencias de viaje. La rebaja en el monto de dicha comisión. La constitución de un cartel, conformado por las Líneas Aéreas, al pagar el referido porcentaje…”.

Respecto a los vicios de nulidad del acto administrativo impugnado, la parte recurrente señaló que “…resulta indispensable en aras de garantizar el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de mi representada (así como de todas las Aerolíneas involucradas en el procedimiento), que se analizase cada caso concreto, es decir, el comportamiento de cada línea aérea denunciada, dado que mal podría ejercerse la Potestad Sancionatoria de una forma objetiva y generalizada, ya que ello conllevaría a la nulidad absoluta de la actuación del Estado. Este análisis individualizado no fue realizado por PROCOMPETENCIA, tal y como se evidencia de la Resolución aquí impugnada…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…en el acto administrativo objeto de impugnación puede observarse claramente que PROCOMPETENCIA establece que mi representada (AIR CANADA) se sumó a un cartel -consistente en el acuerdo para rebajar a un mismo porcentaje las comisiones pagadas a las agencias de viaje por la venta de boletos- y llevó a cabo prácticas exclusionarias en contra de las Agencias de Viajes por el simple hecho que estaba concediendo seis por ciento (6%) de comisión a éstas últimas…” (Mayúsculas de la cita).

Denunció, que el acto administrativo recurrido adolece el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señalando que su representada “…en ningún momento `redujo´ las comisiones de la venta de boletos de las Agencias de Viaje, desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004. A partir de entonces AIR CANADA ha mantenido en todo momento la misma comisión de seis por ciento (6 %) sin distinciones, cartelizaciones, exigencia de contraprestaciones o cualquier otra actividad contraria a la libre competencia…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó que no puede haber cartel entre agentes económicos que no compiten entre sí y que “…la primera de las condiciones señaladas por PROCOMPETENCIA para la violación del artículo 10 eiusdem, no puede verse configurada, (…) ello en vista que, como lo ha señalado PROCOMPETENCIA en el acto administrativo impugnado las líneas aéreas denunciadas en el procedimiento administrativo que dio origen a la referida Resolución, no son competidoras (agentes que se encuentran en un mismo canal de distribución), ya que cada una de ellas tienen un mercado propio -su ruta aérea- que no compite con el mercado de las demás…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…aun cuando la Resolución impugnada indica dos presuntas prácticas concertadas (…) no se verifica el elemento de que se atribuya a agentes competidores, pues de acuerdo a la definición de mercado relevante realizada por PROCOMPETENCIA, las líneas aéreas no compiten entre sí, y en todo caso, AIR CANADA no compite con ninguna otra aerolínea en el mercado relevante (…) ya que por privilegios otorgados por los Tratados Internacionales en materia de aviación civil suscritos entre Canadá y Venezuela, a la fecha es la única línea aérea que opera en dicha ruta aérea…” (Mayúsculas de la cita).
Con respecto a la segunda condición requerida para que exista la cartelización prohibida por la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, adujo que “…el pretendido cartel a criterio de las denunciantes y según lo contenido en el expediente administrativo, supuestamente se conformó entre los meses de enero a octubre del año 2000, fecha para la cual mi representada AIR CANADA no tenía presencia en el mercado venezolano, ya que, fue apenas en junio de 2004 cuando el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil le otorgó la correspondiente habilitación administrativa y en el mes de Julio de 2004 cuando inició sus operaciones comerciales; y desde esa fecha ha pagado inalterablemente a las agencias de viaje una comisión de 6% por la venta de sus boletos…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló igualmente que “…AIR CANADA sólo posee menos del veinte por ciento (20%) del mercado de la venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto, por tanto, no tendría sentido excluir a las Agencias de Viaje…” (Mayúsculas de la cita).

Expresó, que “…así como existen diversas situaciones comerciales entre las distintas aerolíneas, aunque todas confluyan en el mercado de venta de boletos aéreos, no todas tienen los mismos costos operativos y frecuencias de vuelo, por lo que PROCOMPETENCIA no debió generalizar la situación económica de todas las aerolíneas como iguales, como tampoco debió considerar que todo el que concediera seis por ciento (6 %) de comisión por venta de boletos estaba cartelizado…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que al no verificarse los elementos anteriores, no hay conducta que subsumir en los numerales del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Añadió, que “…se denota una errónea apreciación tanto de los hechos como de las pruebas presentes en el expediente administrativo, lo que originó igualmente una falsa aplicación de la norma jurídica, pero igualmente implica la violación del derecho constitucional al debido proceso y en consecuencia de la Constitución y la Ley; por lo tanto la Resolución impugnada deviene nula de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Esgrimió, que la parte recurrida incurrió en errónea y falsa aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues, en ningún momento su representada ha llevado a cabo prácticas anticompetitivas ni ha reducido sus comisiones, o se ha cartelizado con otras aerolíneas, situación que conlleva forzosamente a considerar que el acto administrativo impugnado deviene nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresó, que existe por parte de la recurrida el discrecional ejercicio de la potestad sancionatoria por cuanto “…PROCOMPETENCIA hizo un uso injustificado del ius Puniendi, carente de una argumentación concreta y subjetiva en relación a las presuntas prácticas anticompetitivas de AIR CANADA, limitándose a imponer una sanción a dicho Agente Económico por el simple hecho de haber concedido una comisión del seis por ciento (6%) a las Agencias de Viaje, siendo que en ningún momento se demostró que mi representada hubiera llevado a cabo una concertación de precios o en este caso de las comisiones, o de alguna otra práctica anticompetitiva…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…a la hora de establecer el monto de la multa el referido Órgano sancionador en ningún momento determinó por qué a mi representada le corresponde pagar la cantidad de OCHENTA y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO Bolívares CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.385,19)…” (Mayúsculas de la cita).

Que “…en definitiva, es imposible determinar de dónde surge el monto de la sanción, lo cual, viola claramente el principio de proporcionalidad que reviste toda decisión sancionatoria de la Administración Pública, por lo que una vez más resulta nula de nulidad absoluta la Resolución objeto de impugnación de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 eiusdem…”.

Solicitó “…la suspensión de efectos del acto administrativo objeto de esta impugnación de conformidad con el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y subsidiariamente, sólo en el caso que este Tribunal considere improcedente la referida solicitud de suspensión de efectos, que sea concedido de cualquier modo la suspensión de la multa de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

Que, “…ciertamente el mayor indicio o prueba de la presunción de buen derecho que ostenta mi representada se comprueba de lo que aparentemente sería un inexacto o erróneo análisis por parte de PROCOMPETENCIA con relación a los hechos que dieron lugar a la sanción de AIR CANADA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Expresó que de los documentos que fueron aportados en sede administrativa se puede presumir que su representada no detenta posición de dominio en el mercado, ya que sólo abarca menos del veinte por ciento (20 %) del mercado de venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto, ello aunado al hecho que en ningún momento AIR CANADÁ rebajó las comisiones de las agencias de viaje, desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004, manteniendo siempre el mismo monto de comisión a favor de las Agencias de Viaje.

Señaló que “…con lo anterior no se pretende que este digno Tribunal afirme que el acto objeto de impugnación es nulo, o que existe un falso supuesto o cualquier otro de los vicios de nulidad alegados, sino que simplemente analice conforme a los documentos que hasta los momentos se encuentran en autos si existen suficientes medios de convicción para presumir que el acto administrativo objeto de impugnación pudiera resultar nulo en sentencia definitiva…”.

Indicó que “…en el presente caso, el peligro en la demora está en el hecho que nos encontramos ante una sanción que afectará patrimonialmente a mi representada, la cual independientemente del monto, resulta un agravio pecuniario que no tiene por qué ser soportado por AIR CANADA (sic) en vista que ostenta una presunción de buen derecho a su favor, daño que por demás será de difícil reparación y en definitiva una carga injusta. Además, en el presente caso, el periculum también se observa en el hecho que mientras permanezca vivo el acto administrativo, mi representada no puede mantener el seis por ciento (6%) de comisión que desde su entrada en el mercado ha otorgado a las Agencias de Viaje, ya que a decir de PROCOMPETENCIA ello constituye una práctica anticompetitiva, situación que incrementará evidentemente los costos operativos de AIR CANADA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Refirió que con relación a la caución requerida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el presente caso resulta inaplicable, puesto que la presente controversia se ejerce contra un Órgano de la Administración Pública, por lo tanto, el dinero que debe ser cancelado en virtud de la multa impuesta a AIR CANADÁ no forma parte del presupuesto de ningún ente u órgano del Estado, y por ende no puede ser considerado que está destinado a la satisfacción de intereses generales.

Expresó que en el supuesto negado de que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado sea declarada improcedente, solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos de la Resolución con respecto a AIR CANADÁ, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Indicó que la caución para la suspensión de la multa ya fue establecida por PROCOMPETENCIA en la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), por lo que procede a consignar documento de fianza judicial pura y simple, otorgada por la empresa de seguros Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., por la cantidad antes referida y a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
Solicitó en el supuesto negado que se declare sin lugar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada con base en el mencionado artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y se ordene la suspensión de la multa, la cual en nada puede perjudicar al Estado o a los particulares, ya que se parte del principio de legalidad presupuestaria.

En su petitorio señaló lo siguiente: “…1) que se admita y sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia sea declarada nula de nulidad absoluta la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en todo lo referente a mi representada Air Canadá, ya identificada en el presente escrito. 2) Que se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos establecida en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 3) En caso de que fuera declarada improcedente la referida medida cautelar, solicitamos subsidiariamente la suspensión de efectos de la Resolución de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 4) En caso de que fueran declaradas improcedentes las referidas medidas cautelares, solicitamos subsidiariamente la suspensión de efectos de la multa impuesta en la referida Resolución, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.






II
DE LAS PRUEBAS

En fecha 24 de mayo de 2011, encontrándose dentro del lapso legal para la promoción de pruebas, las partes consignaron lo siguiente:

1. Pruebas de la parte recurrente:
1.1 “…promovemos prueba de exhibición del expediente administrativo SPLLC/0011-06 (Cuaderno Principal), en especial del estudio de mercado que fuera consignado como anexo ´D´ del escrito contentivo de alegatos y pruebas que fuera consignado por mi representada ante PROCOMPENTENCIA el 2 de noviembre de 2006, cuya copia con sello húmedo de recepción del mencionado organismo se consigna anexo a escrito marcado ´A´” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

2. Pruebas de la parte recurrida:
2.1 “Merito (sic) Favorable: Reproduzco el merito (sic) favorable de las actas que conforman el expediente administrativo signado con la nomenclatura SPPLC/0011-06 AVAVIT Vs. LÍNEAS AEREAS (sic)” (Mayúsculas de la cita).
2.2 “Documentales:
2.2.1: Estructura organizativa de la Superintendencia para la Promoción de (sic) la (sic) Superintendencia (sic) para (sic) la (sic) Promoción (sic) y Protección de la Libre Competencia. (Anexo marcado ´B ´).
2.2.2: Oficio emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC). (Anexo marcado ´C´)”.



III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Sorsie Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, mediante la cual, consignó el escrito de informes fiscales bajo los términos siguientes:

Que, “En el caso de autos, como se expusiera anteriormente, PROCOMPETENCIA analizó las condiciones necesarias, para que se verifique la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 10, numeral 1, como lo son: i) Que la comisión de la práctica se atribuya a agentes económicos competidores; ii) La existencia de un concierto de voluntades que produce una acción conjunta; y, iii) Que el objeto de la conducta esté previsto en los ordinales del artículo 10 de la Ley PROCOMPETENCIA” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En efecto, del expediente y del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA se desprende la existencia de una práctica concertada entre las líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra AIR CANADA (sic), para la fijación de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, llevando a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, lo cual se configura como una práctica de tipo exclusionaria, violatoria de los artículos 6 y 10, numeral 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En el caso concreto de AIR CANADA (sic), si bien es cierto que para el momento en que se comenzó a producir la disminución del porcentaje en la comisión de las líneas aéreas por venta de boletos, esto es, en el año 2000, dicha línea aérea no se’ encontraba laborando en el mercado, no es menos cierto, que para el año 2004, fecha en que comenzó a prestar sus servicios, AIR CANADA (sic) se acogió a la rebaja concertada por las demás líneas aéreas en lo que respecta al pago de la comisión en cuestión, cancelando por este concepto a las agencias de viajes, el 6% de comisión, con lo cual queda en evidencia la práctica de tipo exclusionaria, violatoria de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Finalmente los apoderados judiciales de la empresa recurrente, denuncian la discrecionalidad de la administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria y concretamente la violación del principio de proporcionalidad en la multa impuesta”.

Que, “En el caso de autos, la administración delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras frente a la comisión de prácticas prohibidas por la ley, atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 de la LPPLC, señalando Procompetencia en su resolución que ´...debe destacarse el efecto perjudicial que la prácticas detectadas producen en la comercialización y distribución de boletos aéreos, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva. Observa esta Superintendencia que los mercados en los cuales las empresas infractoras ejecutaron prácticas restrictivas de la libre competencia, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en las rutas analizadas, los cuales son mercados altamente sensibles, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) y por consiguiente causándose un daño social, donde es sin duda alguna un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento administrativo...´”.

Que, “Asimismo, en el acto administrativo PROCOMPETENCIA analizó que la práctica contraria a la libre competencia que se sanciona tiene una duración de varios años, esto es, 2004, 2005 y 2006, por lo que resulta ser una práctica continuada, lo cual es tomado en cuenta a los fines de determinar el monto de la multa a ser impuesta” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En este sentido, observa el Ministerio Público que del expediente y del análisis efectuando por Procompetencia queda en evidencia los efectos perjudiciales de la práctica restrictiva de la libre competencia y su carácter continuado, lo cual es un factor de necesaria consideración a los fines de imponer la sanción correspondiente. En el caso de autos, PROCOMPETENCIA impuso a la empresa AIR CANADA (sic) C.A, una sanción de multa por la suma de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), atendiendo y considerando la magnitud de los mercados afectados, dicha multa, como se desprende del acto impugnado, es significativamente inferior a la impuesta a las demás líneas aéreas, por lo que estima este despacho que la sanción en cuestión guarda la debida proporcionalidad con la conducta infractora” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En consecuencia, se desestima el alegato de violación del principio de proporcionalidad de la multa, en la medida de que Procompetencia, analizó al grado de responsabilidad de la empresa infractora frente a la comisión de la práctica prohibida, tendiendo a los criterios señalados en el artículo 50 de la Ley Procompetencia, procediendo a imponer contra la Sociedad Mercantil AIR CANADA (sic) la sanción correspondiente, de conformidad con el ordinal 4° del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente indicó, “Desestimados como han sido cada uno de los alegatos de la parte recurrente, el Ministerio Público considera que el presente recurso de nulidad debe ser declarado SIN LUGAR” (Mayúsculas de la cita).

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DE LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

En fecha 17 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Susana Ordóñez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de informes bajo los términos siguientes:

Señaló, que “…LA SUPERINTENDENCIA, efectivamente garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso a la parte actora y demás líneas aéreas, hecho que bien puede demostrarse con la apertura del expediente administrativo del caso, la investigación de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los mismos y la debida y adecuada respuesta de nuestra representada materializada en la Resolución definitiva” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el referido acto administrativo fue dictado sobre la base de los argumentos y medios probatorios promovidos por las partes, los cuales se configuran como la esencia del expediente administrativo y la base para dictar dicho acto en concordancia con las normas que rigen las actuaciones de nuestra representada”.

Que, “…ésta representación de la República, considera que ésta (sic) Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del procedimiento, el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora. Igualmente, observa que fundamentó todas y cada una sus actuaciones a lo establecido en nuestra Carta Magna, así como en las demás leyes atinentes, hecho que bien puede ser demostrado en todas las actas que rielan en el expediente administrativo del presente caso”.

Que, “…Procompetencia realizó un estudio detallado de los servicios prestados por AIR CANADA (sic), sus destinos, las tarifas ofrecidas a los usuarios, las normas y/o reglamentos nacionales e internacionales que regulan las líneas aéreas, así como el diagrama de dispersión, el cual refleja las relaciones entre las líneas aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas, a los fines de determinar la existencia de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a prácticas concertadas” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…para que pueda configurarse la violación del artículo bajo análisis, es necesario que concurran las siguientes condiciones:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores: (…) en lo que respecta a esta primera condición, esta representación considera que ha quedado demostrado en las actas que rielan en el expediente administrativo, que aun cuando la parte actora es oferente de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, son agentes competidores respecto a la venta de boletos aéreos.
2. Que la conducta sea producto de voluntades que produzca una acción conjunta: (…) En el presente caso se observa la aplicación del paralelismo ejercido por la parte actora al establecer el porcentajes (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA, en el mismo porcentaje cobrado por las demás líneas aéreas, quienes venían rebajando dicha comisión desde el año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos.
3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley: (…) partiendo de tal premisa, se observa que la parte recurrente actuó concertadamente al fijar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción ésta dirigida a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho que está plenamente demostrado en los autos que conforman el expediente administrativo, [consideran] que la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la doctrina de la SUPERINTENDENCIA, señala qué características deben concurrir para que una actividad económica se configure como una violación del Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio. (…) En tal sentido, los supuestos a evaluar se refieren a:
1.- Que la Línea Aérea AIR CANDA (sic), esté en capacidad de afectar el mercado relevante definido: (…) esta representación considera que quedó demostrado, que la aerolínea AIR CANDA (sic), ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia del dispositivo legal in comento.
2.- Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado: (…) en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las Agencias de Viaje, a ver amenazadas su permanencia en el mercado relevante en discusión.
3.- Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica: (…) ha quedado demostrado que la parte actora, no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas anticompetitivas, se estableció atendiendo los criterios consagrados en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia. Siendo así, mi representada procedió a determinar el grado de responsabilidad de los agentes infractores por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “…el mercado en el cual la parte actora ejecutó las prácticas restrictivas de la libre competencia antes descritas, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en la ruta analizada en la resolución definitiva, es altamente sensible, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) que puede causar un daño social, lo que es sin duda, un elemento importante para modular la responsabilidad de la parte recurrente en el presente caso”.

Que, su representada: “…procedió de conformidad a lo estipulado en el precepto constitucional 113 de nuestra Carta Magna, artículo 49 concatenado con el 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a adoptar las medidas necesarias e imponer la sanción respectiva, a los fines de evitar los efectos nocivos y restrictivos de la misma, así como proteger al consumidor, productores y productoras y garantizar la efectividad de la competencia en el ámbito económico. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DE LA RECURRENTE

En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la representación de la parte accionada de la parte recurrente, consignó el escrito de informes esgrimiendo los mismos fundamentos de hecho y de derecho expuestos en su escrito libelar.

VI
DEL ACTO IMPUGNADO

Mediante Resolución N° SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la aerolínea AIR CANADÁ, incurrió en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o practica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1º, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas,
(…omissis…)
Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.
En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.
Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección. En este contexto, la competencia genera una lucha por ofrecer los mejores precios o condiciones de comercialización posibles a clientes, si los participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, debiéndose conformar con las nuevas y disminuidas condiciones ofrecidas por sus proveedores colusionados. La doctrina estima que los participantes colusionados buscan obtener ganancias que no hubieran sido posibles de no mediar un acuerdo entre los mismos, y tal presunción tiene un carácter innegable, una vez verificada la existencia del acuerdo.
Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLÍNEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI (sic) SE DECIDE.
2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.
En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.
Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.
En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.
En relación a este punto, si los agentes participantes coluden, los clientes no tendrán posibilidad de elección, en este caso en particular, si las Líneas Aéreas coluden en el mercado de transporte aéreo, las agencias de viajes no tendrían mas (sic) opciones para la comercialización de boletos aéreos, puesto que dichos boletos son emitidos por las propias Aerolíneas supra mencionadas y se consideran un insumo productivo fundamental en dicho mercado. Es decir, si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto.
Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.
En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una práctica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.
Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos. En los siguientes gráficos, puede identificarse la fecha de inicio de la reducción en la comisión por venta de boletos aéreos y los valores a los cuales se proyecta dicha comisión:
En este sentido, para explicar este diagrama de dispersión, denominado Grafico Nº 1, comenzamos por definir que es un diagrama de dispersión y para que (sic) es utilizado en este análisis. En primer lugar un diagrama de dispersión ‘es un diagrama que muestra la relación entre dos variables’ (Estadísticas para Administración y Economía de Lind, Mason y Marchal en su tercera edición), es decir, un diagrama de dispersión es una herramienta de medición estadística que refleja la relación entre dos variables, y en segundo lugar este se utiliza en el caso bajo estudio, para explicar la relación entre las Líneas Aéreas y las fechas de la reducción de las comisiones básicas.
Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.
En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…omissis…)
En el anterior gráfico, este Despacho observa como las Líneas Aéreas allí identificadas, han venido reduciendo el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viajes, por ejemplo, se visualiza que para el año dos mil (2000) todas las líneas aéreas parten de una comisión del diez por ciento (10%), reduciendo las mismas a un valor aproximado al seis por ciento (6%) y en algunos casos no hay comisión, por ejemplo la línea aérea AVIOR a partir del año dos mil tres (2003) ofrece cero comisión, manteniéndose ésta en los años subsiguientes.
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000 (sic), con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.
Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
En relación a éste punto, es relevante estudiar la existencia o inexistencia de razones de eficiencia económica de parte de las líneas aéreas para establecer la reducción de la comisión a las agencias de viajes. Para desarrollar este análisis es necesario evaluar el comportamiento mundial referente a los costos en los que incurren las aerolíneas participantes en el mercado de transporte aéreo internacional.
En este sentido para el año de 1970 nace en Estados Unidos Southwest, la primera Línea Aérea de bajo costo, en la actualidad este tipo de aerolíneas se ha multiplicado, pues de acuerdo con cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), entre los años dos mil uno (2001) y dos mil cinco (2005) han surgido más de ciento cincuenta (150) líneas aéreas de bajo costo; en este sentido, en Europa y Asia operan poco más de cien (100) empresas y el resto se localiza en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Latinoamérica.
En conclusión, las Líneas Aéreas de bajo costo, se definen como de alta eficiencia en sus servicios y se caracterizan por ofrecer tarifas más económicas a las personas, por lo tanto, las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.
En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Asimismo, luego de los análisis realizados a la luz del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, este Despacho observa que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA haya participado en dicha práctica o en dicha fijación concertada de la comisión pagada a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos, con este análisis se concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en la práctica restrictiva de la libre competencia sancionada en el articulo (sic) 10, ordinal 1º. Y ASI (sic) SE DECIDE.
3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.
El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.
Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASI (sic) SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.
En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.
Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
De la lectura del escrito que da inicio a las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que uno de los alegatos fundamentales de los accionantes versa sobre la supuesta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según la cual se prohíben aquellas prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores, el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro de la parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.
Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.
En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.
1. Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.
La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.
En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
(…omissis…)
En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:
En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt (sic), la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En cuanto a la ruta Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa y Caracas-Oporto, las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea TAP, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Milán la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea ALITALIA la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-París la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR FRANCE la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Atlanta, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea DELTA AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Houston, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea CONTINENTAL AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a las rutas Caracas-Dallas, Caracas-New York y Caracas San Juan de Puerto Rico las cuales son cubiertas en vuelo directo por la aerolínea AMERICAN AIR LINES, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. . Y ASI (sic) SE DECLARA
En relación a las rutas Caracas-Puerto España y Caracas- Puerto Plata y Caracas Medellín las cuales son cubiertas en vuelo directo solo por la aerolínea AEROPOSTAL, la misma ostenta posición de dominio en esos mercados relevantes al ser la única que cubre esas rutas. Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Toronto, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea AIR CANADA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Ciudad de México, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea MEXICANA DE AVIACIÓN, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Panamá, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea COPA AIR LINES la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-san (sic) José de Costa Rica, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LACSA la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.

En relación a la ruta Caracas-Sao Paulo, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea VARIG la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Santiago de Chile, la cual es cubierta en vuelo directo por LAN CHILE, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Madrid, la cual es cubierta en vuelo directo por IBERIA, AIR EUROPA Y SANTA BARBARA, las mismas tienen poder de mercado en el mercado relevante identificado. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Bogotá, la cual es cubierta en vuelo directo por AVIANCA, la misma ostenta poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI (sic) SE DECLARA.
En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA, SANTA BARBARA, AVIOR Y AEROPOSTAL, las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. . Y ASI (sic) SE DECLARA.
En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.
Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.
2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.
En este punto analizaremos la intención de las Aerolíneas [antes mencionadas] como agentes económicos capaces de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo de la actividad económica de la ASOCIACION VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT, C.A.), así como de las Agencias de Viajes y Turismo: TOMACA TOURS, C.A., ALITOUR, C.A., INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A., VIAJES SUEVIA, C.A., TRANSMUNDIAL, C.A., EL FARO AGENCIA DE VIAJES, TUR-V-SPECIAL TOURS, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A., VIAJES ANDARI, C.A., AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A., Y ADRIAN (sic) TOURS, C.A., y/o cualquier posible competidor.
En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo:
Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999.
La Aerolínea Varig del año 2001 al 2.004 (sic) rebajó al 7% el porcentaje a pagar por concepto de comisión y a partir del 2005 al 6%. En el caso de las Aerolíneas BWIA, Alitalia, Air France, Air Europa y Tap Air Portugal, las mismas rebajaron el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.002 (sic). En cuanto a Aerolíneas Argentinas, rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2.003 (sic), Avianca rebajó la comisión al 8% en los años 2.003 (sic) y 2.004 (sic) y al 6% a partir del año 2.005 (sic), Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2.004 (sic) y en el caso de Mexicana de Aviación, ésta a partir del año 2.004 (sic) rebajó al 8% el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes.
Asimismo, corre a los folios 14374 al 14384 del expediente administrativo, copias de comunicaciones de las Aerolíneas denunciadas, a través de las cuales notifican a las Agencias de Viajes su decisión de reducir el porcentaje a pagarles por concepto de comisión por venta de boletos aéreos, alegando altos costos de operatividad, lo que consideran importante para mantenerse dentro del mercado de Transporte Aéreo.
Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.
En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE
3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.
(…omissis…)
SANCIÓN: (…)
A los fines de establecer el monto de la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem (sic). Así la Superintendencia podrá determinar cuan responsable son las empresas infractoras por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…)
AIR CANADA (sic) Bs. 86.385,19, Ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos.
(…omissis…)
VII. DECISIÓN
Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASI (sic) SE DECIDE.
Asimismo, vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que no constan en el expediente administrativo elementos probatorios que demuestren que la aerolínea RUTACA tiene capacidad de afectar alguno de los mercados supra definidos.
Por los argumentos antes expuestos este Despacho concluye que la sociedad mercantil RUTACA no ha incurrido en los supuestos establecidos en los artículos 6º referente a conductas exclusorias y 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 29 de junio de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-000486 mediante la cual declaró su competencia para conocer de la controversia planteada, posteriormente, en fecha 22 de junio de 2010 se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto realizar ciertas consideraciones sobre la competencia.

Al respecto, observa esta Corte, que según el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa todavía denominados Cortes- son competentes para conocer “…las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia…”.

Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) fue creada como un órgano con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio, de conformidad con el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.

Ello así, en atención a que el referido órgano de la Administración Pública Nacional no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

Ahora bien, una vez ratificada la competencia de esta Corte para conocer de la controversia planteada, corresponde en esta etapa procesal el pronunciamiento de fondo, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

1.-Sobre el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho:

Los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en el artículo 6 y 10 ordinal 1º, en virtud de que su representada AIR CANADÁ ingresó al mercado en el año 2004, siendo la presunta cartelización con anterioridad a esa fecha, además, señala que desde sus inicios ha otorgado la misma comisión a las agencias de viaje de seis por ciento (6%) sin realizar ninguna reducción, de igual forma, advirtió que no puede haber cartel entre agentes económicos que no compitan entre sí, puesto que la misma es la única que opera en la referida ruta aérea.

Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 911 de fecha 6 de junio de 2004, ha sostenido que:

“…El falso supuesto de hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene.
En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”.

Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados:

Esta Corte observa que artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como:

“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
18. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Toronto, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.” (Destacado del original).

Esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea AIR CANADÁ es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y la Ciudad de Toronto, ostentando una posición de dominio.

Por otra parte, si bien la definición del “mercado relevante” en la presente controversia fue acertada, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación dentro del mercado relevante definido.

Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta) y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos Caracas-Ciudad de Toronto, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a AIR CANADÁ, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que AIR CANADÁ actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?.

La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a AIR CANADÁ como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual ésta participaba, es falaz considerar que ésta actuó de manera conjunta con otro agente económico para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes.

Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta obvio para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está probada en el presente caso, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así de decide.

Ahora bien, la parte accionante alega que la Superintendencia recurrida incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, incurriendo así la Resolución en nulidad absoluta de acuerdo al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como corolario de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.

٠De Las Prácticas Exclusionarias: Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia.

Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, en concatenación con los criterios doctrinales antes esbozados respecto al falso supuesto, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

En este sentido, es oportuno señalar que, el artículo 6 ejusdem prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para eximir la configuración dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Accidental Nº 01363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.).

Así pues, lo que se intenta proteger no es, simplemente, la actividad económica del contrario afectado, sino las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros.

Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala:

“Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.
Visto, el artículo ut supra transcrito, no existe lugar a dudas para esta Corte de la competencia de la referida Superintendencia, en los términos establecido en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en todas aquellas actividades económicas que puedan ser desarrolladas libremente, sin limitación alguna (para acceder, participar e incluso salir de la actividad), cuya regulación corresponderá a las leyes naturales de la economía del mercado, vale decir las de la oferta y la demanda (Vid. Giraud, A y Castro, I (1999). “Derecho Administrativo de la Competencia Jurisprudencia y Legislación”, pág. 28).

De este modo, con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado.

Así pues, la defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, sino que abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general.

Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999).

De este modo, desde el punto de vista empresarial la meta última de todo agente económico es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso, el Estado debe velar porque las acciones y conductas de los agentes económicos en su ánimo de obtener una posición de dominio refleje eficiencia y mayores beneficios en el mercado.

Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la práctica tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren la configuración de tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor.

A los fines de analizar el vicio de falso supuesto de derecho alegado, se evaluará cada uno de los elementos configurativos de la práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

1.- Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado.

Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante y aún cuando ya se indicó ut supra la definición sobre éste particular, esta Corte añade a lo antes indicado las siguientes consideraciones para luego determinar si una empresa tiene o no poder de mercado.

De este modo, es importante señalar que el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área gráfica más pequeña en la cual los oferentes, sí actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras variables de competencia.

En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, lo siguiente:

“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…omissis…)

18. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas –Toronto, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:

“Artículo 2: A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”.

Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el menor número de productos o servicios en un espacio geográfico determinado deban ser manejados por un monopolista hipotético para imponer condiciones en el mercado y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado de venta de boletos aéreos se reduce a la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Toronto.

Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio, por otros bienes, originada por las características particulares del servicio que presta la aerolínea recurrente lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como se mencionó anteriormente. Así se decide.

Ahora bien, justificado el mercado relevante definido, pasa esta Instancia Jurisdiccional a hacer algunas consideraciones sobre el poder de mercado, para lo cual se debe referir en principio a la posición de dominio. En este sentido resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.

“Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio:
1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”.

En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.

El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “…una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores…” (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200).

Ahora bien, en el presente caso se observa que la Aerolínea AIR CANADÁ, cubre la ruta directa entre Caracas y Toronto, tal como lo afirma la misma parte recurrente en su escrito libelar:“…Air Canadá no compite con ninguna otra aerolínea en el mercado relevante de ´18.Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Toronto, en el ámbito nacional´, ya que por privilegios otorgados por los Tratados Internacionales en materia de aviación civil suscritos entre Canadá y Venezuela, a la fecha es la única línea aérea que opera en dicha ruta aérea”, teniendo dicha aerolínea evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Cabe acotar que, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “…las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado…”.

Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la Sociedad Mercantil AIR CANADÁ posee poder de mercado en el mercado relevante definido en el caso de autos, configurándose así el primer requisito del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, esta Alzada encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide.

b.-Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión.

Al respecto, se hace necesario primeramente señalar que es un hecho cierto, que la sociedad mercantil AIR CANADÁ, dentro de la cadena para la comercialización y distribución de sus boletos aéreos, impone condiciones unilaterales de comercialización, tal y como reconoce en su escrito recursivo, otorgando un 6% de comisión a las agencias de viajes, condición que ha aplicado desde su entrada en el mercado.

Para mejor comprensión de los agentes económicos que participan en el mercado considera esta Corte hacer algunas referencias a la normativa turística.

De este modo, cabe destacar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente:

“Prestadores de servicios turísticos
Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:
1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.
2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo” (Negrillas de la Corte).

Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estableció que:
“Artículo 1: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.
Artículo 2: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.
Artículo 3: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:
a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;
b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;
c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; (…omissis…)
d) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general” (Negrillas de la Corte).

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.

En este punto, es oportuno mencionar que la Resolución impugnada determinó lo siguiente:

“Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.

Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en la afectación de los recursos que entran a las mencionadas agencias.

Finalmente, resulta oportuno reiterar, en cuanto al artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, “…no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, que tal prohibición ha sido verificada por cuanto: (i) La ruta Caracas-Toronto, es cubierta en vuelo directo por la Sociedad Mercantil AIR CANADÁ por lo que puede afirmarse su poder de mercado y su posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, y (ii) que la recurrente desde su ingreso al mercado estableció la comisión al 6% cuando conforme a la Resolución Nº DTA-76-10 debió aplicar el 10 % de comisión por la venta de boletos, y (iii) que la aplicación de la referida política comercial obedeció a una decisión independiente propia de un agente con poder de mercado al punto que desconocen la normativa aplicable.

Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la sociedad mercantil AIR CANADÁ, impuso condiciones de comercialización que afectaron a las Agencias de Viajes, competidoras del ramo de comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-Toronto, lo cual trajo consigo el menoscabo de su actividad económica, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación por parte de la recurrente no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia. Así se decide.




c.-El daño causado al consumidor.

Respecto al tercer requisito necesario para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual constituye el daño causado al consumidor, se hace importante resaltar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo.

Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la aplicación de la comisión a un 6% y no al porcentaje previsto en la Resolución DTA-76-10 constituye una afectación de la confianza legítima que tenían las agencias de viaje en cuanto a la disminución de los montos de las comisiones pagadas lo cual causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entrada de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.

Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se decide.

Así pues, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide.

En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

2.- Del Discrecional ejercicio de la Potestad Sancionatoria:

Con respecto a este vicio AIR CANADÁ señaló que la Administración al momento de imponer la multa no determinó por qué le correspondía a ésta la cantidad correspondiente a dicha multa, es decir, ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19) violando así -a su decir- el principio de proporcionalidad en la multa impuesta.

Sobre este particular, consideró la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “…el artículo 50 de la Ley ejusdem, establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo…” y “…que en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional visto la cobertura que poseen los agentes económicos involucrados en el procedimiento, los cuales forman parte de un amplio canal de comercialización y distribución de boletos aéreos, cuyo interés se enfoca en la existencia y aumento de personas que acceden a estos servicios, así como el incremento de los niveles de consumo”.

Sobre este particular, consideró la representación del Ministerio Público que, “…la administración (sic) delimitó el grado de responsabilidad de las empresas infractoras frente a la comisión de prácticas prohibitivas por la ley (sic), atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 de la LPPLC (sic) (…) Asimismo, en el acto administrativo PROCOMPETENCIA analizó que la práctica contraria a la libre competencia que se sanciona tiene una duración de varios años, esto es, 2004, 2005 y 2006, por lo que resulta ser una práctica continuada, lo cual es tomado en cuenta a los fines de determinar el monto de la multa a ser impuesta” (Mayúsculas de la cita).

Así las cosas, considera oportuno esta Corte mencionar que, el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-002749, de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: “Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia”), en la cual se señaló que:

“El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador”.

De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:

“…constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta’. (…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismo…”

De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma y aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.

Por otro lado, es menester indicar, que la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, atribuyó a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la competencia para que velara porque las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en el territorio nacional cumplieran con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los sujetos de aplicación comportaría las correspondientes sanciones.

En este sentido, se observa que es a través de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que se evita la alteración del equilibrio del sistema económico nacional y que se generen así los efectos negativos en el mercado, mediante la aplicación de medidas que eviten que las empresas vulneren la libertad económica. Es por ello, que el referido organismo velará por la correcta aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contribuyendo a una economía donde los obstáculos estén ausentes y es por ello que precisamente para poder preservar la libre competencia, la propia Ley le otorga al mismo, potestades administrativas para realizar investigaciones, otorgar autorizaciones, dictar medidas preventivas y de cesación de prácticas prohibidas, hasta imponer obligaciones y sanciones.

Por consiguiente, será la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la encargada de sancionar, a través de su propio procedimiento legal, todas aquellas conductas que atenten contra la libre competencia y el derecho a la libertad económica.

En el presente caso la realización de las prácticas exclusionarias genera como consecuencia la facultad para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de aplicar -si lo considerase necesario-, conforme al artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una multa que podrá ser de hasta el 10% del valor de las ventas del ejercicio económico anterior a la resolución obtenidas por el infractor. Además, puede ser incrementada según las circunstancias hasta el 20% y en el caso de reincidencia deberá aumentarse el 40%.

En este contexto, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, el artículo 50 ejusdem, estipula lo siguiente:

“Artículo 50: La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;
2º La dimensión del mercado afectado;
3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;
4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
5º La duración de la restricción de la libre competencia; y
6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”.

Conforme a lo antes expuesto y según se evidencia del acto recurrido, la determinación de la multa impuesta a la sociedad mercantil recurrente fue realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con absoluto apego a lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, tomando en cuenta el daño al orden publico económico y los intereses de la colectividad el cual debe fijarse desde un diez por ciento (10%) al veinte por ciento (20%).

En todo caso, la configuración de la proporcionalidad alegada se materializaría si la Administración se excede del 20 % de las ventas del año anterior al cual hace referencia la norma, lo cual no demostró la recurrente quien con base al principio de la facilidad de la prueba y una simple operación aritmética tenía la carga de demostrar la falta de proporcionalidad que a su juicio incurrió la Administración.

Siendo ello así, y en consideración a los razonamientos antes expuestos, estima esta Corte que en el caso de autos se verificó la infracción por parte de la sociedad mercantil recurrente de las normas contenidas en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, establecidas en favor y protección de la actividad comercial, no lesionándose en la determinación del monto de la multa impuesta, en modo alguno, el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, pues aquélla se adecua perfectamente a la gravedad de las infracciones en las que incurrió la sociedad mercantil sancionada. Así se decide.

Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la aerolínea AIR CANADÁ, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se confirma parcialmente el mismo en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Así se decide.
Ahora bien, toda vez que las medidas cautelares son accesorias a la causa y dado que en la presente decisión tiene por objeto resolver el fondo del asunto principal, se hace inoficioso pronunciarse respecto de la medida cautelar solicitada, pues por su naturaleza, la necesidad de proveer sobre ella, decae al dictarse la presente decisión y en tal sentido, se ordena el cierre sistemático del cuaderno separado AB41-X-2009-000086 Así se declara.

VIII
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la aerolínea AIR CANADÁ., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,




MARISOL MARÍN R.

El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-N-2009-000007
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,