JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001044
En fecha 10 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 987 de fecha 3 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana SOLANGE AGUIRRECHE DE MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.576.992, debidamente asistida por el Abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.336, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 3 de julio de 2007, el recurso de apelación ejercido el 27 de junio de 2007, por la Abogada Karina González Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 69.496, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en razón de lo cual se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Finalmente se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez.
En fecha 9 de agosto de 2007, se recibió el escrito mediante el cual la Apoderada Judicial del organismo querellado, fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 21 de septiembre de 2007, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 27 de septiembre de 2007.
En fecha 1º de octubre de 2007, se fijó para el día lunes 12 de noviembre de 2007, la celebración de la Audiencia de Informes.
En fecha 12 de noviembre de 2007, se dejó constancia que en fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió a la Junta Directiva de este órgano Jurisdiccional, la cual quedó conformada de la siguiente manera; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente, Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En esa misma fecha, se celebró la Audiencia de Informes en la cual se dejó constancia de la comparecencia del Apoderado Judicial de la parte querellante, y la incomparecencia de la parte querellada.
En fecha 14 de noviembre de 2007, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, se dijo “Vistos” y ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha, 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Jueza.
En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió del Apoderado Judicial del ciudadano querellante, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 4 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, y se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador Municipal. En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 11 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 10 de marzo de 2009, fue notificado el ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
En fecha 11 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 9 de marzo de 2009, fue notificado el ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
En fecha 26 de marzo de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado en fecha 4 de marzo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro quedando su Junta Directiva integrada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió del Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de septiembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fechas 18 de octubre de 2011 y 20 de marzo de 2012, se recibieron del Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 9 de agosto y 18 de septiembre de 2013, se recibieron del Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 19 de septiembre de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de marzo de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 12 de diciembre de 2005, la ciudadana Solange Aguirreche de Moreno debidamente asistida por el Abogado Iván Galiano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que en fecha 22 de octubre de 2002, ingresó en el Organismo querellado en el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad.
Manifestó que en fecha 15 de septiembre de 2005, le fue recomendado reposo médico por el lapso de ocho (8) días, por presentar un cuadro clínico de Hernia Discal el cual fue recibido por el Organismo querellado en fecha 6 de septiembre de 2005, el mismo fue extendido por un lapso de quince (15) días, dicho reposo fue recibido en fecha 19 de septiembre de 2005, hasta la fecha de la interposición del recurso continuaba de reposo.
Aseveró que, en fecha 19 de octubre de 2005, apareció publicado en el Diario “Últimas Noticias” un cartel de notificación de remoción y retiro dirigido a su persona, debidamente firmado por el ciudadano Julio César Salazar Zapata, por considerar la Cámara Municipal que su cargo es de los considerados de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y que no poseía la condición de funcionario de carrera.
Denunció que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la Administración fundamenta el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual –a su decir- no tiene vigencia, puesto que con la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Función Pública se regularon todas las relaciones de empleo público con todas las Administraciones Públicas bien sea Nacional, Estadal o Municipal de acuerdo a lo establecido en el artículo 144 Constitucional.
Indicó que, en el cartel de notificación se observa que el presunto presupuesto para su remoción es ser funcionario de libre nombramiento y remoción, sin embargo se cita el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual la Administración incurrió en una falsa aplicación del artículo 21 ejusdem “…al definir los cargos que son considerados de alto nivel o confianza sin que someramente ni por analogía los cargos ejercidos por los funcionarios que prestan sus servicios a los órganos legislativos…”.
Expuso, que la notificación del acto impugnado fue realizada de manera ilegal puesto que señaló que se le tendría por notificada dentro de los quince (15) días de despacho después de la publicación –a su decir- sin dejar transcurrir el lapso de Ley violentando el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que se tendrá por notificado al particular una vez transcurrido el mencionado lapso de quince (15) días hábiles. Asimismo señaló que el Organismo querellado incumplió con el otorgamiento del mes de disponibilidad a pesar que según sus dichos fueron reconocidos por la Administración pero por vía de hecho se le retira del servicio activo.
Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos a los fines que se ordene al organismo querellado mantenerla activa, disfrutando de su sueldo y demás beneficios contractuales vigentes, como el poder disponer de las prerrogativas médicas toda vez que se encuentra de reposo médico, fundamentando dicha petición en cuanto al fumus bonis iuris por el Derecho a la Salud y el periculum in mora, por cuanto es retirada del Seguro Social y no disfruta de los beneficios contractuales como la Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad.
Por todo lo anterior, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de remoción del que fue objeto y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, asimismo se ordene el pago de los Cesta Tickets puesto que según sus dichos no es imputable a su persona la no prestación efectiva del servicio.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el presente expediente, procede este Juzgado Superior a decidir el mérito de la controversia, para lo cual observa:
Solicita la querellante se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador, mediante el cual fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad, de Asistente Ejecutivo, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho.
Afirma que dicho acto se basó en el numeral 11 del artículo 4 de la derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disposición que prevé un supuesto de hecho que no se corresponde con su caso concreto.
Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado (folio 18 del expediente) se desprende que la Administración a los fines de proceder a dictar el acto administrativo recurrido, sustentó la remoción y retiro de a recurrente en los artículos 19 y 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículo 4, numeral 110 de la derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, disposiciones normativas -las dos primeras- que ad pedern literae, establecen:
(…Omissis…)
Por su parte, el artículo 4, numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en comento, prevé:
(…Omissis…)
Esta última disposición, como lo afirma la recurrente quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la disposición derogatoria única de esta última Ley, pasando a regular este nuevo instrumento las relaciones de empleo público existentes entre los funcionarios y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales.
De lo expuesto se colige, que al proceder el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fundamentar el acto de remoción y de retiro de la recurrente en el citado artículo 4 de la Ordenanza derogada, incurrió en un típico caso de falso supuesto de derecho, vicio que afecta el elemento causa o motivo del acto administrativo y que produce, entre otras circunstancias, cuando la Administración interpreta o utiliza erradamente una disposición normativa, otorgándole un alcance distinto del que derecho le corresponde, la nulidad del acto.
Este vicio se configura al efectuarse una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una norma, o cuando se le agreguen menciones q esta no contiene o se omita aplicar la misma, todo lo cual conlleva al ente emisor del acto a incurrir en un error de derecho.
En el caso sub examine –como ya fue establecido- el referido vicio se configuró, al basar el Concejo Municipal del Municipio Libertador de Distrito Capital el acto administrativo de remoción y de retiro que aquí se impugna, en un instrumento legal que perdió vigencia por haber sido derogado, hecho que amerita su declaratoria de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Establecido lo anterior, a criterio de este Tribunal resulta inoficioso proceder al análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por las partes. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana SOLANGEL AGUIRRECHE DE MORENO, asistida por el abogado IVÁN RAÚL GALIANO, plenamente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción y de retiro objeto del presente recurso, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicado en el diario Ultimas Noticias, en su edición correspondiente al día 19 de octubre de 2005, el cual se anula.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando de Asistente Ejecutivo, en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, adscrita a la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en la cual se produzca su reincorporación a ese organismo.
TERCERO: Se niega el pago del beneficio Cesta Ticket solicitado por la recurrente”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de agosto de 2007, la Abogada Karina González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Denunció que “…el Juez de Primera Instancia incurrió en el vicio de Inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo que se viola el contenido del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, el cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando el Juzgador no analiza los medios de prueba deja decidir conforme al mandato de Ley igualmente viola el contenido del artículo 243 en su Ordinal 4º en el cual se le establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba, es por el cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir”.
Que, si bien es cierto, que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, los Tribunales de Primera Instancia consideran que la misma esta derogada, por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que no comparte en razón de un voto salvado en una sentencia de esta Corte de fecha 5 de mayo de 2006.
Manifestó que, “El a quo incurrió en el vicio contemplado en el artículo 313 ordinal 2, en relación que se negó la aplicación y vigencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública derogó a la Ley de Carrera Administrativa, y no a la Ordenanza de Carrera Administrativa. Ahora bien si observamos el contenido de los principios generales de derecho cuando nos indica que una ley deroga otra ley del mismo rango, es decir, la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública son instrumentos jurídicos de la misma categoría, en cambio la Ordenanza es una ley local, que puede ser derogada por otra de su mismo nivel”.
Al respecto manifestó que de acuerdo a la Constitución hasta tanto no se dicten las leyes que desarrollan la misma continuaran en vigencia las Ordenanza y demás instrumentos normativos de los Municipios, asimismo señaló que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no ha anulado la mencionada Ordenanza por lo que según sus dichos continua vigente.
Ratificó en todas sus partes el escrito de contestación consignado en primera instancia y solicitó se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, se revoque el fallo apelado y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Previo a emitir pronunciamiento debe esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del Recurso de Apelación
Determinada como ha sido la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer en segundo grado de jurisdicción, pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación en los términos siguientes:
Observa esta Alzada que el ámbito objetivo del presente recurso lo constituye la pretensión de nulidad esgrimida por la parte querellante contra el acto administrativo S/N de fecha 26 de marzo de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador mediante el cual resolvió remover a la querellante del cargo de Asistente Ejecutivo.
Al respecto el iudex A quo señaló que “…se colige, que al proceder el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fundamentar el acto de remoción y de retiro de la recurrente en el citado artículo 4 de la Ordenanza derogada, incurrió en un típico caso de falso supuesto de derecho, vicio que afecta el elemento causa o motivo del acto administrativo y que produce, entre otras circunstancias, cuando la Administración interpreta o utiliza erradamente una disposición normativa, otorgándole un alcance distinto del que derecho le corresponde, la nulidad del acto”.
Que “… el referido vicio se configuró, al basar el Concejo Municipal del Municipio Libertador de Distrito Capital el acto administrativo de remoción y de retiro que aquí se impugna, en un instrumento legal que perdió vigencia por haber sido derogado, hecho que amerita su declaratoria de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
La Representación Judicial de la parte querellada, denunció en su apelación que el fallo apelado adolecía del vicio de “inmotivación de hecho” por silencio de pruebas con lo que se viola el contenido del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, el cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando el Juzgador no analiza los medios de prueba deja decidir conforme al mandato de Ley igualmente viola el contenido del artículo 243 en su Ordinal 4º, en el cual se le establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba, es por el cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir.
Manifestó que, “El a quo incurrió en el vicio contemplado en el artículo 313 ordinal 2, en relación que se negó la aplicación y vigencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública derogó a la Ley de Carrera Administrativa, y no a la Ordenanza de Carrera Administrativa. Ahora bien si observamos el contenido de los principios generales de derecho cuando nos indica que una ley deroga otra ley del mismo rango, es decir, la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública son instrumentos jurídicos de la misma categoría, en cambio la Ordenanza es una ley local, que puede ser derogada por otra de su mismo nivel”.
Al respecto el iudex A quo anuló el acto impugnado por cuanto consideró que el mismo al estar fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa incurrió en un falso supuesto de derecho por cuanto dicha disposición “…quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la disposición derogatoria única de esta última Ley, pasando a regular este nuevo instrumento las relaciones de empleo público existentes entre los funcionarios y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”.
Ahora bien, esta Corte por razones de practicidad altera el orden de las denuncias esgrimidas por la parte apelante, conociendo en primer lugar la denuncia de errónea interpretación conforme al artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido es de señalar que dicho vicio constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Instancia por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. No obstante a lo anterior, esta Corte entiende que la denuncia formulada se circunscribe a la errónea interpretación por parte del A quo al interpretar la Ordenanza de Carrera Administrativa del Organismo querellado.
Ello así, en relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el Juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 1614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).
Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en dicha irregularidad:
“entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.
Así, constata esta Alzada que el iudex A quo consideró que la Administración no podía fundamentar el acto de remoción y retiro de conformidad con la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, puesto que la misma había sido derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de regular las relaciones de empleo público de los particulares con la Administración.
Ahora bien, observa esta Corte que bajo la vigencia de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa la misma no establecía el régimen de función pública aplicado a los funcionarios pertenecientes a estados y Municipios, pues sólo contenía normas de aplicación a funcionarios de la Administración Pública Nacional tal como se desprende del artículo 1º ejusdem el cual reza:
“Artículo 1.- La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión de toda discriminación fundada en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquier otra índole”.
De conformidad con lo anterior considera esta Corte que los estados y Municipios carecían de normas que regularan la relaciones de empleo públicos entre ellos y sus funcionarios por lo tanto esto llevó de acuerdo con la Ley Orgánica de Régimen Municipal a dictar Leyes Estadales y Ordenanzas que regularan las relaciones de los funcionarios en estados y Municipios respectivamente.
Sin embargo, en virtud de la entrada en vigencia en el año 1999 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dichas relaciones de empleo público pasaron a ser competencia legislativa exclusiva de la Asamblea Nacional esto en virtud del artículo 144 ejusdem el cual reza:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
Ello así, en Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, fue promulgada la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual pasó a regular como Ley base todas las relaciones de empleo público en todos los ámbitos territoriales es decir a nivel nacional, estadal y municipal.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 7 de fecha 29 de enero de 2013, caso: Jesús Caballero Ortiz declaró lo siguiente:
“Es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, así como la protección reforzada y uniforme de sus derechos como corresponde a un Estado social, de derecho y de justicia, ya que, tal como precisó esta Sala al admitir el presente recurso, el Constituyente de 1999 optó por la disposición de la existencia de un Estatuto de la Función Pública que regirá los aspectos principales del régimen aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sin distinción alguna respecto del ámbito de la organización administrativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o municipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa en Gaceta Oficial no. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artículo 1° dispone que ‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...’.
A tal conclusión llega esta Sala luego de hacer una interpretación histórica y comparativa entre el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto del artículo 122 de la Constitución de 1961, cuando este último en su encabezamiento limitaba la carrera administrativa a la Administración Pública Nacional, a diferencia de la vigente en la que no se hace tal distinción y se cambia la terminología de ‘carrera administrativa’ por ‘estatuto de la función pública’. Debe añadirse a lo anterior, que en el desarrollo legislativo de la carrera administrativa –actualmente función pública- se han dictado varios cuerpos legislativos que por un lado establecían un régimen funcionarial limitado al ámbito de la Administración Pública Nacional como sucedió con la Ley de Carrera Administrativa (1975) o el Estatuto de la Función Pública (2001, aunque no llegó a entrar en vigencia), frente a otros cuerpos normativos que se encargaban de hacer lo propio en la materia de función pública a nivel municipal, que comenzó en los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (1989) y prosiguió, una vez dictada la Constitución de 1999, con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, objeto específico del presente recurso.
(…Omissis…)
Ahora bien, esta Sala, congruente con su propia jurisprudencia, estima que los artículos 56 letra h, 95 cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que se publicó en la Gaceta Oficial No 38.204 de 8 de junio de 2005, son inconstitucionales por violar la reserva legal del Poder Nacional consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los municipios de legislar en materia de estatuto de la función pública y seguridad social. Así se decide.
En atención a las consideraciones anteriores, la Sala estima procedente la pretensión de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se planteó en este proceso y, en consecuencia, declara la nulidad parcial de los artículos 56 letra h, 95 cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que se publicó en la Gaceta Oficial No 38.204 de 8 de junio de 2005. Así se decide” (Negrillas del original).
De conformidad con lo anterior, considera esta Alzada que luego de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública no podían aplicarse a las relaciones de empleo público otro tipo de normas que no tuvieran rango legal so pena de violentar la reserva legal establecida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, tal como lo refirió el iudex A quo por lo cual prima facie conllevaría a la nulidad del acto impugnado.
Así, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el acto impugnado el cual cursa al folio dieciocho (18) de la pieza principal el cual reza:
“En uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 6 y 10 en su Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.483 de fecha 11 de julio de 2002, en concordancia con el Artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), y ejecutando la decisión de la Honorable Cámara Municipal celebrada el día 04/10/05 (sic) y en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción señalado en los Artículos 19 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 4 Numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en función de que realiza funciones tales como: 1. Maneja información de estricta confidencialidad en el área respectiva, 2- Asiste a la máxima autoridad jerárquica en la supervisión del personal administrativo, 3- Asiste a la autoridad jerárquica en el control de la ejecución de anteproyectos especiales de la respectiva comisión, entre otros… y en consecuencia y en consecuencia, cumplo en notificarle su remoción del cargo: Asistente Ejecutivo, Código 406, Adscrito: Comisión Permanente Para La Protección y El Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, La Mujer Y la Tercera Edad, de este Ayuntamiento Capitalino…” (Negrillas del orginal).
Ahora bien, observa esta Corte que el acto administrativo cuya nulidad se solicita no sólo fue fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Organismo querellado sino que también lo fue en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales si le eran aplicables a la querellante en virtud de lo señalado anteriormente, por lo cual considera esta Corte que a pesar que el acto impugnado estuvo fundamentado en una norma no aplicable como lo era el numeral 11 del artículo 4 de la aludida Ordenanza, el mismo no se encuentra prima facie revestido de ilegalidad puesto que al ser fundamentado igualmente en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se cumplió con la motivación jurídica suficiente para en principio dotar al acto de legalidad, por lo cual concluye esta Alzada que el iudex A quo partió de un falso supuesto de derecho al no advertir esta situación y considerar que el acto impugnado sólo estuvo fundamentado en la Ordenanza señalada por lo cual esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte querellada y en consecuencia REVOCA el fallo apelado. Así se declara.
Así, visto el anterior pronunciamiento considera esta Corte inoficioso conocer el resto de los vicios denunciados por la parte apelante. Así se declara.
Revocado el fallo apelado pasa a conocer esta Alzada del fondo del presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
- Del fondo del presente asunto
Ahora bien, observa esta Corte que la parte querellante denunció que el acto impugnado adolece de los siguientes vicios: 1) Falso supuesto de derecho, 2) falsa aplicación de una norma jurídica 3) Vicios en la notificación y 4) Incumplimiento de las gestiones reubicatorias, por lo cual esta Corte a los fines de conocer primero las denuncias de forma y luego las de fondo alterará el orden de las mismas de la manera siguiente:
- Vicios en la notificación
Denunció que, la notificación del acto impugnado fue realizada de manera ilegal puesto que señaló que se le tendría por notificada dentro de los quince (15) días de despacho después de la publicación –a su decir- sin dejar transcurrir el lapso de Ley violentando el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que se tendrá por notificado al particular una vez transcurrido el mencionado lapso de quince (15) días hábiles.
De conformidad con la anterior denuncia observa esta Instancia que el régimen de las notificaciones de los actos administrativos se encuentra establecido en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen:
“Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación del texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74: Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.
Artículo 75: La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la persona que la reciba.
Artículo 76: Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.
De conformidad con las normas anteriormente citadas se observa que todo acto administrativo de contenido particular debe ser notificado al interesado en su domicilio o en la persona de su apoderado, y cuando la notificación sea impracticable se realizará en un diario de mayor circulación de la entidad territorial y se entenderá notificado quince (15) días después de la publicación.
En el presente caso evidencia esta Corte que el acto impugnado fue publicado el 19 de octubre de 2005, en el diario “Últimas Noticias” y dentro del mismo se observa que la Administración le indicó a la querellante que “Se tendrá por notificado dentro de los quince (15) días después de su publicación”.
Ahora bien, observa esta Corte que si bien la redacción del acto es confusa puesto que pareciera indicar que el particular se tendría por notificado dentro del lapso de quince (15) días después de la publicación del cartel y no una vez vencido dicho lapso tal como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cierto es que el presunto error cometido por la Administración al notificar a la querellante en ningún momento causó un gravamen a la misma puesto que la referida notificación cumplió su finalidad y en efecto la hoy accionante pudo ejercer sus defensas interponiendo su recurso en tiempo hábil por lo cual debe desecharse la denuncia esgrimida por la parte querellante. Así se declara.
- Del falso supuesto de derecho
Denunció la parte querellante que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la Administración fundamenta el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual –a su decir- no tiene vigencia, puesto que con la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Función Pública se regularon todas las relaciones de empleo público con todas las Administraciones Públicas bien sea Nacional, Estadal o Municipal de acuerdo a lo establecido en el artículo 144 Constitucional.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades que el vicio de falso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho.
Ahora bien, en cuanto a la presente denuncia esta Corte da por reproducido lo decidido al momento de declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada puesto que a pesar que el acto impugnado estuviera fundamentado en una Ley que no era aplicable como lo era la Ordenanza de Carrera Administrativa del organismo querellado, también lo estaba en una norma de correcta aplicación como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no vicia en este punto el acto de ilegalidad. Así se declara.
De la falsa aplicación de una norma jurídica
Indicó que, en el cartel de notificación se observa que el presunto presupuesto para su remoción es ser funcionario de libre nombramiento y remoción, sin embargo se cita el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual la Administración incurrió en una falsa aplicación del artículo 21 ejusdem “…al definir los cargos que son considerados de alto nivel o confianza sin que someramente ni por analogía los cargos ejercidos por los funcionarios que prestan sus servicios a los órganos legislativos…”.
En razón de lo expuesto, debe esta Instancia Jurisdiccional acotar en torno al vicio de fondo de la sentencia alegado por la parte apelante, referido a la falsa aplicación de una norma jurídica, lo siguiente:
SARMIENTO NÚÑEZ, José Gabriel, en su obra “Casación Civil”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios; Caracas: 1998, págs. 130 y ss., califica la falsa aplicación de la ley como una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Para Calamandrei, citado por el mismo autor, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica; se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”.
Igualmente, estrechamente vinculada a la infracción que se analiza, se encuentra la figura que se conoce como aplicación indebida de la norma jurídica, calificada también como un error en la conclusión del llamado silogismo judicial, una infracción que, característicamente, se produce cuando la comparación entre las normas jurídicas y los hechos, por su parte establecidos exactamente de modo aislado, no se verifica, sin embargo, de acuerdo con lo que quiere el derecho objetivo; o lo que es lo mismo, cuando se extienden los efectos de la ley a casos o situaciones que escapan a su previsión.
En conclusión, la aplicación indebida de las normas jurídicas tiene lugar cuando el juez, aun entendiendo debidamente una norma en sí misma, la aplica a un supuesto de hecho que la norma no comprende en los supuestos abstractos de su efecto; o cuando se aplica en forma que conduzca a un resultado jurídico contrario al querido por la ley; o cuando se aplica una norma, aun rectamente entendida, a un hecho inexistente; o cuando se niega su aplicación a un hecho existente.
Ahora bien, entiende esta Alzada que lo denunciado por la querellante se circunscribe a la falsa aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro del acto impugnado al considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual aparte de dicha norma conviene traer a colación el artículo 20 ejusdem a los fines de dar mayor claridad al fallo, ambas normas son del tenor siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…Omissis…)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Así, observa esta Corte que la Ley describe a los cargos de confianza como aquellos que requieren principalmente un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y aquellos que realicen ciertas funciones establecidas en la norma citada, es por ello que en virtud de la naturaleza de dichos cargos la jurisprudencia pacífica y reiterada de estas Cortes los ha considerado como de libre nombramiento y remoción.
En concordancia con dicho artículo la Administración en el acto impugnado señaló las funciones que desempeñaba la querellante tales como “…1. Maneja información de estricta confidencialidad en el área respectiva, 2- Asiste a la máxima autoridad jerárquica en la supervisión del personal administrativo, 3- Asiste a la autoridad jerárquica en el control de la ejecución de anteproyectos especiales de la respectiva comisión…”.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado y pacífico de este Órgano Jurisdiccional que a los fines de determinar la condición del cargo desempeñado por un funcionario dentro de la Administración Pública el instrumento fundamental es el manual descriptivo del cargo el cual en el presente caso cursa al folio cuarenta y siete (47) de la pieza principal el cual no fue objetado por la parte querellante, dicho instrumento reza:
“DENOMINACIÓN DEL CARGO:
ASISTENTE EJECUTIVO
OBJETIVO GENERAL DEL CARGO:
ASISITIR A LA PRESIDENCIA Y COORDINACIÓN GENERAL DE LA COMISIÓN, EN EL DESARROLLO DE LOS PROGRAMAS Y PROYECTOS PREVISTOS, ASÍ COMO CUMPLIR CON DIVERSAS ACTIVIDADES ESPECIALES ASIGNADAS DIRECTAMENTE POR EL CONCEJAL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN, VINCULADAS CON SU AGENDA DE TRABAJO EN SU GESTIÓN PÚBLICA MUNICIPAL.
FUNCIONES PRINCIPALES
ASISTE AL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN EN ACTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIÓN.
PARTICIPA EN LA ELABORACIÓN DEL PLAN OPERATIVO DE LA COMISIÓN.
CUMPLE CON ACTIVIDADES ESPECIALES DE ESTRICTA CONFIDENCIALIDAD ASIGNADAS POR EL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN.
PARTICIPA EN OPERATIVOS Y PROGRAMAS SOCIALES ORGANIZADOS POR LA COMISIÓN.
ASISTE A LA COMISIÓN EN LA ATENCIÓN A REPRESENTANTES DE ORGANISMOS PÚBLICOS Y PRIVADOS QUE VISITAN A LA COMISIÓN” (Negrillas del original).
Asimismo, se observa al folio dieciocho (18) del expediente administrativo el oficio S/N de fecha 20 de febrero de 2002, dirigido por la querellante y el Concejal Richard Peñalver actuando como Presidente de la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística del Concejo Municipal querellado al ciudadano Héctor Omar Rodríguez, Director de Administración y Finanzas en el cual le indican que las funciones desempeñadas por la querellante del 1º de enero de 2002, hasta el 31 de enero de ese mismo año, son las siguientes:
“Asistir al Concejal en todas las actividades que lo requieran
Asistir a las sesiones ordinarias de la Cámara Municipal
Asistir a las reuniones que lo ameriten
Asistir a reuniones en las que no pueda asistir el Concejal, por estar en otras reuniones.
Llevar la Agenda del día.
Servir de enlace entre el Concejal con las demás comisiones.
Velar por el buen funcionamiento de la Comisión.
Cualquier otra que el Concejal estime conveniente”.
De conformidad con las anteriores documentales las cuales no fueron impugnadas ni contradichas por la querellante, se desprende que la misma realizaba funciones de asistencia a la Presidencia de la Comisión que se le asignara dentro del Concejo Municipal, en actos públicos y privados, en actividades de estricta confidencialidad asignadas por el Presidente, servía de enlace con entes públicos y privados, asistía a las sesiones de la Cámara Municipal y a reuniones en las que no pudiera asistir el Concejal.
Ello así, considera esta Corte que las actividades que desempeñaba la querellante eran de confianza puesto que la misma manejaba información de estricta confidencialidad dentro del organismo querellado, por lo cual esta Instancia concluye que el cargo de Asistente Ejecutivo del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, efectivamente se corresponde con los calificados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por ello que se desestima la denuncia de falsa aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública esgrimida por la parte querellante. Así se declara.
- Del incumplimiento de las gestiones reubicatorias
Denunció la parte querellante que el Concejo Municipal querellado incumplió con las gestiones reubicatorias las cuales se encuentran estipuladas en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien observa esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ocurrió un cambio en cuanto al tratamiento de la carrera de los funcionarios públicos en el país, lo cual se encuentra establecido en el artículo 146 eiusdem.
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De conformidad con la norma anterior observa esta Corte que la misma establece que el ingreso de los funcionarios y funcionarias a los cargos de carrera únicamente será por concurso público esto en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ello así, observa esta Corte que el ingreso de la ciudadana querellante al organismo querellado lo fue por Contrato de Honorarios profesionales en fecha 3 de enero de 2001 (Vid. folios uno (01) al tres (03) del expediente administrativo), renovado en fecha 20 de julio de 2011 (Vid. folios cinco (05) al siete (07) del expediente administrativo) y luego ingresó por nombramiento según se desprende de notificación de ingreso de fecha 1º de noviembre de 2002 (Vid. folio veintiséis (26) de la pieza administrativa) lo evidencia que la querellante no cumplió con el requisito constitucional del concurso para ingresar a la carrera administrativa, por lo cual la misma no es funcionario de carrera y no tenía derecho a las gestiones reubicatorias, privilegio sólo de los funcionarios de carrera, por lo cual debe esta Corte desechar la denuncia de incumplimiento de las gestiones reubicatorias esgrimida por la parte querellante. Así se declara.
Para finalizar observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante denuncia que fue removida y retirada mientras se encontraba de reposo y al respecto consignó constancia de cuatro (4) reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) los cuales cursan a los folios catorce (14) al diecisiete (17) de la pieza principal siendo desde el 30 de septiembre hasta el 16 de octubre de 2005, desde 1º de noviembre de 2005 hasta el 5 de noviembre de 2005, desde el 7 de noviembre de 2005 hasta el 14 de noviembre de 2005 y desde el 14 de noviembre de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2005, respectivamente.
Al respecto considera este Órgano Jurisdiccional que para la fecha de la publicación del cartel de notificación del acto impugnado esto es el 19 de octubre de 2005, la querellante no se encontraba de reposo puesto que de los comprobantes presentados no se evidencia que para dicha fecha haya estado en dicha situación por lo cual debe desestimarse la denuncia esgrimida por la parte querellante. Así se declara.
Por todo lo anterior y desechados todos los alegatos esgrimidos por la parte querellante esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Solange Aguirreche de Moreno contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2007, por la Abogada Karina González Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SOLANGE AGUIRRECHE DE MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 4.576.992, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2007-001044
MM/13
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.,
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