TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001033

En fecha 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1540 de fecha 11 de junio de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Gregorio Vargas Ramírez y Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 74.643 y 53.971, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ZAVAR C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, bajo el Nº 41, Tomo A-13, de fecha 26 de agosto de 2003, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el INSTITUTO DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (LOTERÍA DEL TÁCHIRA), mediante la cual se acordó rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el mencionado Instituto y la empresa recurrente.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 12 de enero de 2011, los recursos de apelación ejercidos por el Abogado David Augusto Niño Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 52.864, actuando con el carácter de Procurador General del estado Táchira y el Abogado José Javier Rondón Quiroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.478, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el Apoderado Judicial del citado Instituto de Beneficencia, a la suspensión de efectos acordadas por el Juzgado de Instancia en fecha 6 de mayo de 2010.

En fecha 6 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, más nueve (9) días continuos del término de la distancia para fundamentar la apelación.
En fecha 3 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente y se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde la fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día en que vencía dicho lapso, inclusive. Así, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que habían transcurrido diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de septiembre y los días 1º y 2 de octubre de 2012; y los nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 7, 8, 9, 10, 11, 12 13 y 14 de agosto y 16 de septiembre de 2012. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 28 de noviembre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de febrero de 2013, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 2 de febrero de 2010, los abogados José Gregorio Vargas Ramírez y Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil “Inversiones Zavar C.A.”, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), mediante la cual se acordó rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el mencionado Instituto y la empresa hoy recurrente.

En fecha 27 de abril de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.

En esa misma fecha, el referido Juzgado Superior declaró Inadmisible el amparo cautelar solicitado.

Asimismo, en fecha 6 de mayo de 2010, declaró Procedente la suspensión de efectos solicitada por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “Inversiones Zavar, C.A.”, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049 de la Reunión Ordinaria de Junta Directiva del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se resolvió rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el referido Instituto y la recurrente. Igualmente, ordenó a la Sociedad Mercantil “Inversiones Zavar, C.A.”, consignar una fianza de empresa bancaria o compañía de seguro por el monto de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 360.000,00), la cual debía ser presentada en un plazo de diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, advirtiéndole que sólo una vez otorgada la garantía se materializarán los efectos de la mencionada suspensión de efectos, asimismo, que la no presentación de la garantía dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal daría lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio. De igual manera, señaló que una vez satisfecha la caución solicitada se procedería a la notificación de la parte accionada y de la Procuraduría General del estado Táchira.

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Abogado José Javier Rondón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), presentó escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, dictó auto mediante el cual declaró lo siguiente:

“Para decidir respecto a la revocatoria por contrario imperio de la medida cautelar acordada; observa este Tribunal Superior que en la decisión de fecha 06 (sic) de mayo de 2010, se ordenó a la parte recurrente consignar una fianza de empresa bancaria o compañía de seguro de conformidad con lo establecido en el artículo 590, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, constatándose que la referida norma se refiere a `(l)a consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez…´; lo cual constituye un error material en la norma invocada pues, la fianza solicitada se refiere al supuesto previsto en el ordinal 1º del aludido artículo que incluye entre otras, fianzas de establecimientos mercantiles, de allí que al cumplir la garantía consignada con los extremos exigidos en la decisión de fecha 06 (sic) de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional aceptó la referida fianza y ordenó notificar a la parte recurrida sobre la suspensión de efectos acordada.
En relación a la no existencia de garantía para la suspensión de efectos; constata este Tribunal que contrario a lo señalado por la parte recurrida, de la lectura del fallo en el que se acordó la protección cautelar se evidencia que se exigió al solicitante de la suspensión de efectos una sola caución hasta por la cantidad de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00), con la finalidad de garantizar las resultas del juicio, caución ésta que fue satisfecha por la recurrente, conforme se evidencia a los folios 14 al 79 del presente cuaderno de medidas.
En virtud de las consideraciones anteriores, se niega por improcedente la revocatoria por contrario imperio de la suspensión de efectos acordada.
Ahora bien, vista la oposición a la medida cautelar, este Tribunal Superior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, fija un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir del día de despacho de hoy (22/09/2010 (sic)) para que las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas que estimen convenientes”.

En fecha 5 de octubre de 2010, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de promoción de pruebas para la articulación probatoria abierta con motivo de la oposición a la medida cautelar presentada por la parte recurrida.
En fecha 7 de octubre de 2010, el Abogado José Javier Rondón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado A quo declaró Sin Lugar la oposición formulada por el apoderado judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por ese Juzgado Superior en fecha 6 de mayo de 2010, y en consecuencia, ratificó la suspensión de efectos otorgada.

En fecha 21 de diciembre de 2010, el Abogado David Augusto Niño Andrade, en su condición de Procurador General del estado Táchira, apeló de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el referido Juzgado Superior.

En esa misma fecha, apeló de dicha decisión el Apoderado Judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira.

-II-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS ACORDADA

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Abogado José Javier Rondon Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), consignó escrito de oposición a la suspensión de efectos acordada en fecha 6 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, con base a las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que “…la garantía (…) solo se constituyo para garantizar las `resultas del proceso´ y no los `daños y perjuicios´ que la medida pudiere causar, por lo tanto, no existe garantía para la medida de suspensión de efectos, y debe procederse a revocar el fallo señalado”.

Señaló, que “…era importante a los fines de [la] presunción de buen derecho, establecer con miras a los antecedentes administrativos consignados en autos, que (sic) derechos debían ser ponderados los colectivos del ente emisor del acto o los particulares del recurrente, con vista al acto que se pretende mantener en sus efectos. Tal como lo estableció este Tribunal se rescindió un contrato administrativo sin procedimiento previo, pero al suspender tal acto, en principio y solo (sic) en principio, el recurrente tendría derecho a continuar la relación contractual siempre que esta fuere válida” (Negrillas y subrayado de la cita).

Indicó, que el caso de autos era fácil determinar con miras a los documentos aportados por la recurrente y los antecedentes administrativos los siguientes hechos:
“1.- Consta en Acta de Reunión de Directorio de EL INSTITUTO Nº 468 de fecha 08-12-2008 (sic) lo siguiente:
`SEPTIMO PUNTO: CONSIDERANDO POSIBILIDAD DE APROBAR LA RENOVACION (sic) DE LOS CONTRATOS DE LOS COMERCIANTES Y COMPRADORES QUE REALIZAN LA DISTRIBUCION (sic) DE NUESTRO PRODUCTO KINO TACHIRA (sic) POR TODO EL PAÍS: La Gerente General (E) del Instituto y Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva Dra Yorley Alejandra Berbesi Vera, presento (sic) a consideración de los Miembros que integran la misma: La posibilidad de aprobar la renovación de los contratos de los comerciantes, compradores que realizan la distribución de nuestro producto Kino Táchira en todo el País, en vista de que está finalizando el ejercicio fiscal y el (sic) próximo el vencimiento del contrato suscritos (sic); es importante resaltar el hecho de que las operaciones normales del producto no se puede detener, las consignaciones de los cartones para los sorteos del Mes de Enero (sic) del año 2009 se debe efectuar con dos (2) semanas de anticipación al sorteo que corresponda, dado que los comerciantes compradores, representa la fuerza de Venta de nuestro producto líder Kino Táchira y en virtud de afianzar el proceso de ventas al cual en lo que va de año ha registrado un incremento del 20%, se sugiere a la honorable Junta Directiva de la Lotería del Táchira: a) Aprobar la Renovación de los Contratos de los Comerciantes Compradores para el periodo 2009, de las siguientes Zonas de distribución: 1) Zona 02, Inversiones Gyrus CA 2) Zona 04, Loterías Star Jet, C.A. 3) Zona 08, Colosa, CA. 4) Zona 11; Resof Isla, C.A 5) Norinca Promociones, C.A. 6) Zona 29, Distribuidora de Lotería La Ceiba C.A. 7) Zona 30, Dislovica C.A, 8) Zona 31, Inversiones Zavar C.A., (…) b) Condicionar la aprobación de la Renovación del Contrato de la Empresa Azul Mar C.A., a que cancele importes de deudas pendientes, intereses de mora y penalidad correspondiente al presente ejercicio económico, por concepto de cheques devueltos el liquidaciones de sorteos y que actualmente se encuentran en cobranza extrajudicial. Después de realizada la moción debida los miembros que conforman la Junta Directiva del Instituto, decidieron aprobar por unanimidad, renovar los contratos de las 16 Zonas correspondiente a los comerciantes compradores señalados en la opción (a), como el cumplimiento de los requisitos de Ley; y en relación al literal u opción (b) realizar los gestiones que sean necesarias para que se haga efectivo el pago de lo adeudado por la Empresa Azul Mar. En tal sentido se autoriza a la ciudadana Gerente General para dar Trámite a lo aprobado en el presente punto...’ (Negrillas propias).
2.-No consta al Acta que procedimiento se utilizará para la contratación, ni las condiciones contractuales, ni el tipo o quantum de las garantías, ni la naturaleza de la contratación, solo aparece que se autoriza la renovación contractual para el `periodo 2009´. Es decir, no aparece cual fue el contenido del contrato aprobado.
3.- En presunto cumplimiento a lo aprobado en el acta ut supra señalada se suscribe un nuevo contrato por la (sic) PRESIDENTE de El INSTITUTO ante la Notaria Pública Tercera de San Cristóbal en fecha 30 de Diciembre (sic) de 2008, y ésta (sic) funcionario celebra un contrato de actividad de venta, distribución y comercialización de instrumentos de juego, alegando su competencia con base a lo aprobado en el Acta de Reunión de Directorio de EL INSTITUTO Nº 468 de fecha 08-12-2008 (sic).-
4.-Consta al nuevo contrato que la PRESIDENTE de EL INSTITUTO contrariamente a lo ordenado por la Junta Directiva en el Acta de Reunión Nº 468 de fecha 08-12-2008 (sic), establece la vigencia de tres (3) años contados a partir del 02 (sic) de enero de 2009 (CLAUSULA (sic) VIGESIMA (sic) OCTAVA) Por lo tanto la Duración del señalado contrato no es la que suscribió la incompetente funcionario, sino la aprobada por el órgano competente para hacerlo, es decir la Junta Directiva del Instituto, por lo que a la fecha de la rescisión del citado contrato YA HABIA CONCLUIDO LA RELACION CONTRACTUAL POR LA EXPIRACION (sic) DEL TÉRMINO.
5- Se establecen en el contrato suscrito las condiciones contractuales y se fijan como tipo garantías las hipotecarias por un monto de Un Millón Doscientos Mil Bolívares (Bs.1.200.000,00), las cuales se constituirían en un lapso de treinta días hábiles después de la firma del contrato (CLAUSULA (sic) TRIGESIMA (sic) PRIMERA).
6-La contratación que fue aprobada por EL INSTITUTO en fecha 08-12-2008 (sic), con la empresa recurrente se hace sin cumplir ningún procedimiento por parte de la Junta Directiva, es decir, debía señalarse por el órgano contratante cual mecanismo de adjudicación se había utilizado para la selección de la empresa (…) o de no utilizar ninguno de los establecidos legal o reglamentariamente indicar por acto motivado las razones que impiden la aplicación de tales procedimientos, acto que nunca se emitió.
7.-La Junta Directiva hace una `autorización´ para la Gerente General para que esta funcionaria realice los trámites para cumplir lo acordado.
8-Las garantías del contrato se fijan en el mismo y se establecen en Un Millón Doscientos Mil Bolívares (Bs. 1.200.000,00), sin que aparezca autorización por el órgano competente (JUNTA DIRECTIVA) sobre el monto, ni sobre la oportunidad de su constitución.
9.-No aparece que la Junta Directiva hubiere aprobado las cláusulas o términos de la Contratación. Solo se establece que la `...Renovación de los Contratos de los Comerciantes Compradores…´ será `…para el periodo 2009…´
10.- No aparece ningún documento protocolizado que compruebe haberse cumplido con el establecimiento de la ILEGAL garantía hipotecaria, por el nuevo monto (…)
11. Es evidente que la PRESIDENTE se extralimito en sus competencias al desacatar lo ordenado por el Directorio y celebrar un contrato por un lapso de tres (3) años contados a partir del 02 de enero de 2009 (CLAUSULA (sic) VIGESIMA (sic) OCTAVA).
12.- Se estableció una garantía hipotecaria y no bancaria o de seguros como lo ordenaba la ya vigente Ley de Contrataciones.
13.-No hubo delegación de gestión y firma en acatamiento a lo dispuesto en la ley de Contrataciones (en adelante LDC) para que la PRESIDENTE asumiera ella sola cuales serian las cláusulas contractuales o las garantías ha (sic) constituirse.
14-Nulidad del Contrato: La Junta Directiva de EL INSTITUTO para la fecha del Acta Nº 468 de fecha 08-12-2008 (sic) tenia establecidas sus competencias en materia contractual en el artículo 17 ordinales 14, 15 y 21 de la ley de la lotería (LIOBPASET) del año 2008, (…). Por otro lado, si las clausulas contractuales contenidas en el contrato suscrito por la PRESIDENTE no fueron aprobadas en el Acta N 463 de fecha 08-12-2008 (sic), lo suscrito por esta funcionaria es NULO por extralimitación de funciones lo que acarrea de conformidad con el artículo 138 Constitucional en concordancia con el único parte del artículo 26 del DECRETO LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (DLODAP) la nulidad de lo suscrito y sus efectos se tendrán por inexistentes, siendo responsable civil, penal y administrativamente conforme a la ley, sin que le sirva de excusa órdenes superiores por disposición del artículo 138 Constitucional y 25 del DLOAP (sic) vigente a partir de julio de 2008. Es importante resaltar que se otorga a los órganos colegiados de ese tipo de Instituto las decisiones que tienen que ver con estas contrataciones para evitar que un solo funcionario decida lo pertinente, ese es el espíritu de los artículos 8 y 9 de la Ley Nacional de Loterías vigente al momento en que se deben cumplir las competencias por parte de la Junta Directiva de EL INSTITUTO, en acatamiento al artículo 24 Constitucional. (…)
15.- Inexistencia de procedimiento legal para contratar: (…)
16.-Nulidad de la Garantía hipotecaria: Tal como se expreso la garantía legalmente permitida se encontraba prevista en el artículo 100 de la LDCP (sic), es decir fianza por institución bancaria o empresa de seguros o retención del diez por ciento de lo contratado y en forma alguna se permitía la constitución de una garantía hipotecaria (…).
17. Nulidad de la clausula de duración del contrato: Como se expreso ut supra en el Acta Nº 468 de fecha 08-12-2008 (sic) solo se autorizo contratar por el ejercicio fiscal `2009´ y no como en evidente usurpación de funciones lo hace la PRESIDENTE del Instituto quien se abroga las competencias de la Junta Directiva del mismo por un lapso de tres (3) años (…).
18.- Inexistencia de un Acto de Delegación de gestión y firma: No se pudo detectar la existencia de un acto de delegación de gestiones y firma por parte de la JUNTA DIRECTIVA de EL INSTITUTO en el funcionario que ostentaba el cargo de PRESIDENTE” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Igualmente, el apoderado judicial de la parte recurrida, solicitó una contra cautela, señalando que “…lo procedente para suspender una medida decretada lo es a través de otra garantía con fundamento en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo los parámetros del artículo 590 eiusdem, y acreditando la apariencia de buen derecho, periculum in damni y caución o garantía suficiente”; que en el caso de autos, la apariencia de buen derecho se encuentra representada “…en el hecho de que de suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado este tribunal se estaría haciendo renacer la vigencia de un contrato que la Administración declaró nulo, lo cual sólo podría operar como pronunciamiento de fondo en una sentencia definitiva”.

Que, en el presente proceso se hace necesario se decrete una contra cautela en beneficio del Instituto recurrido, consistente en la suspensión de la ejecución de la medida decretada en fecha 6 de mayo de 2010; argumentando a tal efecto lo siguiente: Que el fumus boni iuris, se deriva por cuanto el uso del recurso de nulidad contra el acto de rescisión unilateral de un contrato administrativo, no logra que la relación contractual se reactive o se cumpla, porque se trata de actos ya ejecutados, y no susceptibles de suspensión; que cuando la administración actúa como concedente y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir o rescindir las concesiones anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de la ejecución del contrato mismo; en relación al periculum in damni argumenta que en el caso de autos “…se ha expresado con bastante claridad, que la rescisión unilateral anticipada del contrato celebrado entre [su] patrocinada y la recurrente si bien es cierto se realizo (sic) en uso de las prerrogativas contractuales del ente contratante y que las mismas fueron consentidas por la recurrente, no es menos cierto que la misma obedeció a los distintos hechos (que infeccionan de nulidad el contrato) (…), por ello ordenar la ejecución del contrato celebrado entre [su] patrocinada y la recurrente, no sólo le causaría perjuicios de índole patrimonial a la recurrida (…), como consecuencia de que el contrato rescindido le fue otorgado a otra empresa, sino judiciales ante las eventuales demandas que dichos terceros pudieran entablar en contra del instituto, aunado al hecho de poner en riesgo de sanciones civiles, penales y administrativas…”; que la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, establece en el Título V, distintos privilegios y prerrogativas al Instituto recurrido, entre los cuales en el artículo 65 establece que “[e]n ningún caso podrá exigirse caución al Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira para una actuación judicial”.

Finalmente, solicitó que se decrete “…contra cautela consistente en la suspensión de la ejecución de la medida decretada…”:

-III-
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, declaró Sin Lugar la oposición formulada por el Abogado José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por ese Juzgado Superior en fecha 6 de mayo de 2010, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“En el caso bajo estudio, mediante auto de fecha 06 (sic) de mayo de 2010, este Juzgado Superior decretó la suspensión de los efectos del acto objeto del presente recurso, al evidenciarse que estaban dados los requisitos para su procedencia, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Ahora bien, el Instituto recurrido, al oponerse a dicho decreto, manifiesta que a los fines de determinar la presunción de buen derecho era importante establecer que derechos debían ser ponderados, esto es, los colectivos del ente emisor del acto o los particulares del recurrente; que `(t)al como lo estableció este Tribunal se rescindió un contrato administrativo sin procedimiento previo, pero al suspender tal acto, en principio y solo (sic) en principio el recurrente tendría derecho a continuar la relación contractual siempre que esta fuere válida´ (Resaltado del escrito de oposición), que la contratación aprobada por el Instituto en fecha 08 (sic) de diciembre de 2008, con la empresa recurrente, `…se hace sin cumplir ningún procedimiento por parte de la Junta Directiva…´; que la Presidenta se extralimitó en sus competencias al desacatar lo ordenado por el Directorio y celebrar un contrato por un lapso de tres (03) años; que se estableció una garantía hipotecaria y no bancaria o de seguros como lo ordenaba la Ley de Contrataciones Públicas; que al ser nulo el contrato su orden de ejecución pone en riesgo de sanciones civiles, penales y administrativas no sólo a las autoridades que deban acatar dicha orden, sino a los Directivos de las empresas recurrentes; que no existe la apariencia de buen derecho reclamada, frente a los intereses en juego. Al respecto, se evidencia que los alegatos expuestos por la parte oponente y las documentales promovidas, no contienen elementos de los cuales se puedan desvirtuar los razonamientos, fundamento de la suspensión de efectos acordada, esto es, la presunción de violación del debido proceso, derivada de la rescisión unilateral del contrato celebrado entre la Sociedad Mercantil `INVERSIONES ZAVAR, C.A.´ y el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, también denominado, Lotería del Táchira, en fecha 30 de diciembre de 2008, `(…) sin trámite o procedimiento previo dada la naturaleza o motivo de la rescisión (…)´, la cual se constató de la Resolución impugnada, así como del contrato suscrito entre el Instituto recurrido y la empresa recurrente, documentales que fueron ratificadas por la parte actora en la presente incidencia; aunado a ello no debe dejar de advertirse que tales planteamientos corresponderían al fondo de lo debatido, pues, escapan del ámbito de la oposición de la medida cautelar acordada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 06 (sic) de mayo de 2010. Así se decide.

En este orden de ideas se constata que en el presente caso previo al decreto de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, este Juzgado Superior realizó el análisis correspondiente a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida solicitada, estableciendo en cuanto al fumus bonis iuris que `(d)el examen del escrito libelar y del acervo probatorio aportado a los autos (Resolución impugnada y contrato) (…) se evidencia una presunción de buen derecho, pues, la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato celebrado por la recurrente con la Administración, señala que ‘… (e)n cualquier caso y en aplicación del contenido del presente contrato la rescisión del mismo por parte de ‘EL INSTITUTO’ deberá ser precedida de la elaboración y sustanciación del correspondiente expediente administrativo sancionatorio en acuerdo al contenido de la ley (sic) Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos y del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’…´; que, de la lectura del último considerando del acto administrativo impugnado, se constata que la Administración procedió a rescindir unilateralmente el contrato celebrado en fecha 30 de diciembre de 2008, sin trámite o procedimiento previo dada la naturaleza o motivo de la rescisión; por lo que se refiere al periculum in mora esta Juzgadora consideró –sin que se traduzca como opinión adelantada del fondo del asunto controvertido-, que al rescindirse unilateralmente el contrato suscrito entre el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira y la empresa recurrente, resulta evidente el alegato de perjuicio y desequilibrio económico en el patrimonio de la Sociedad Mercantil Inversiones Zavar, C.A., verificándose de esa manera la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Las anteriores consideraciones permiten determinar que resultan insuficientes los razonamientos expuestos como fundamento a la oposición de la medida decretada, esto es, la validez o no del contrato celebrado entre el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira y la empresa hoy recurrente, alegato que guarda relación con el asunto controvertido y no constituye causal de revocatoria de la referida suspensión; debiendo resaltarse que en el presente caso, la suspensión de los efectos del acto impugnado, ha sido dictada en uso del poder cautelar general del Juez para acordar las medidas cautelares a los fines de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y previo el análisis del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos para su procedencia, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora. En corolario de lo anterior, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la oposición formulada contra la suspensión de efectos acordada en fecha 06 de mayo de 2010, por tanto se ratifica la misma. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte recurrida del decreto de una contra cautela consistente en la suspensión de los efectos de la medida cautelar decretada en fecha 06 (sic) de mayo de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y siguiendo los parámetros del artículo 590 eiusdem, resulta pertinente señalar que la excepción a la ejecución de las medidas cautelares prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, `…opera únicamente respecto a las medidas nominadas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar…´, (véase en este sentido sentencia Nº 00870, de fecha 05 (sic) de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Urdaneta del Estado Trujillo); en consecuencia, al haberse acordado en el presente juicio, la suspensión de efectos como medida típica del contencioso administrativo, no resulta aplicable lo dispuesto en el referido artículo 589; razón por la cual se niega por improcedente la contra cautela solicitada por la recurrida.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por el apoderado judicial de (sic) el (sic) apoderado (sic) judicial (sic) del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por este Juzgado Superior en fecha 06 de mayo de 2010.
SEGUNDO: Ratifica la suspensión de efectos otorgada. (…)” (Mayúsculas, negrillas y resaltado de la Instancia).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de las apelaciones interpuestas en la presente causa. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de los recursos de apelación ejercidos por el Abogado David Augusto Niño Andrade, actuando con el carácter de Procurador General del estado Táchira y el Abogado José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, que declaró Sin Lugar la oposición formulada por el Abogado José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por ese Juzgado Superior en fecha 6 de mayo de 2010, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 6 de agosto de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 2 de octubre de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de septiembre y los días 1º y 2 de octubre de 2012, más nueve (9) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto y 16 de septiembre 2012, observándose que dentro de dicho lapso los Apoderados Judiciales de los apelantes, no consignaron escrito alguno, mediante el cual fundamentaran la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDOS los recursos de apelación ejercidos en fecha 21 de diciembre de 2010, por los Abogados David Augusto Niño Andrade, en su carácter de Procurador General del estado Táchira y José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (Lotería del Táchira), ambos contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual señaló que:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Con fundamento en lo sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Corte que de la revisión de la decisión sujeta a apelación, no se evidencia que estén dadas las excepciones establecidas por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, por cuanto de su contenido no se desprende que hayan sido transgredidas normas de orden público o que se haya obviado la aplicación de alguno de los criterios vinculantes dispuestos por esa misma Sala, de allí que deba declararse FIRME la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el Abogado José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del estado Táchira, a la suspensión de efectos acordada por ese Juzgado Superior en fecha 6 de mayo de 2010. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el Abogado David Augusto Niño Andrade, actuando con el carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA y el Abogado José Javier Rondón Quiroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (LOTERÍA DEL TÁCHIRA), contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por el Apoderado Judicial del citado Instituto de Beneficencia, a la suspensión de efectos acordadas por el Juzgado de Instancia en fecha 6 de mayo de 2010.

2. DESISTIDOS los recursos de apelación ejercidos.

3. FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001033
MMR/7

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

El Secretario,