TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000859

En fecha 27 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 785-213 de fecha 19 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano DANIEL SOLORZANO, titular de la cédula de identidad Nº 11.382.387, debidamente asistido por el Abogado Augusto Ramón González Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 106.895, contra la Providencia Administrativa dictada por la División de Asuntos Internos del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DE CUMANÁ.

Tal remisión se efectuó en virtud que en fecha 19 de junio de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de junio de 2013, por el Abogado Augusto Ramón González, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 1º de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se dio inicio a la relación de la causa. Asimismo, en el referido auto se concedió el lapso de 5 días continuos correspondientes al término de la distancia, adicionales a los 10 días de despacho correspondientes al lapso para fundamentar la apelación.

Mediante auto de fecha 25 de julio de 2013, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, el Secretario de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que desde el día 1º de julio de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 23 de julio de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de julio de 2013. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron 5 días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de 2013. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Daniel Solórzano, antes identificado, asistido de Abogado, presentó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, el día 29 de octubre de 2011, aconteció un accidente vial, en las adyacencias de la Avenida Cancamure, frente al Centro Comercial la Banca, en la ciudad de Cúmana, estado Sucre, donde acudió en calidad de socorrista ya que prestaba sus servicios al cuerpo de Bomberos Municipales de dicha entidad.

Expuso que, en virtud de los hechos ocurridos en esa oportunidad se le destituyó de manera arbitraria, sin cumplir con los procedimientos legales establecidos, basando la Administración su destitución en el numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido, estimó que no se le aplicaron las normas pertinentes, toda vez que la Institución cuenta con una ley específica (Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) y éstas no le fueron aplicadas.

Explicó que tanto él como sus compañeros pasaron la novedad vía radio acerca de lo sucedido con un ciudadano que estaba siendo trasladado hasta el Hospital Universitario Antonio Patricio de Alcalá de esa ciudad, el cual se tornó tan violento que les agredió físicamente, al punto que de manera violenta y arbitraria decidió bajarse de dicha unidad y emprender una fuga que les sorprendió.

Señaló que “…toda persona que es asistida por un socorrista merece respeto de nuestra parte y, siempre lo he hecho con mucha humildad, no como se me pretende hacer ver en ese procedimiento administrativo que no aplique normas necesarias para evitar que el auxiliado se diera a la fuga de nuestra unidad (ambulancia), nos golpeó estaba muy agresivo (…) de esa novedad tienen conocimiento los ciudadanos (…) quienes fueron las personas que (sic) se les comunicó lo acontecido y este (sic) acento (sic) dicha nulidad, no se (sic) en que (sic) se basa esa instancia administrativa para señalarme como una persona arbitraria, si lo que hice en todo momento fue cumplir con mi función siempre resguardando la vida tanto del que sufrió el accidente como la mía propia…”.

Apuntó que, no fue suspendido del cargo mientras duraba la indagación administrativa, sino que se le notificó que había sido destituido y se le entregó la resolución administrativa, una vez revisada, notó que se vulneraron principios constitucionales y legales, puesto que -a su decir- se le violentó el debido proceso, aplicando normas que no se debieron haber aplicado.

Que, desde el momento en que se verificó lo acontecido, sus superiores inmediatos tuvieron conocimiento de lo sucedido, expresando que incluso el Sargento Mayor Jefe de la sección “A”, informó vía escrita al Capitán de Bomberos, Jefe de la Sub-estación Nº 2, a través de un informe, fechado el día 30 de octubre de 2013, es decir, al día siguiente de lo ocurrido, las circunstancias reportadas.

Que, de dicho informe se denota que cumplió con sus deberes y funciones y que no actuó con arbitrariedad, pues de haber sido así el lesionado no hubiese sido socorrido en su momento ni mucho menos hubiese soportado las agresiones físicas y verbales de las que fue objeto por parte del referido ciudadano.

Expuso que, su condición de bombero “… era mantener la calma del lesionado y lograr convencerlo de que debía llegar hasta el centro asistencial, pero mis múltiples esfuerzos fueron en vano, ya que, el lesionado se marcho (sic) del sitio muy a pesar que fui tras de él (sic) por un largo trecho pero éste jamás quiso regresar ni mucho menos accedió a calmarse, pues manifestó en todo momento que no quería ser trasladado hasta el referido centro asistencial, razón esta que marca mi derecho a la defensa y como quiera que dicho informe [el levantado por el Sargento Mayor Jefe de la sección “A”, dirigido al Capitán de Bomberos, Jefe de la Sub-estación Nº 2, fechado el día 30 de octubre de 2013] no fue considerado por la instancia administrativa que me destituye, es por lo que considero que se me violo (sic) el debido proceso…” (Agregado de esta Corte).

Luego de citar el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresó que, “Esta norma constitucional establece que Venezuela se constituye en un estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, pues esos preceptos son los que he venido aplicando desde que entre (sic) a formar parte de tan prestigiosa institución, la cual brinda asistencia al colectivo sin discriminación de ningún tipo, entonces no entiende (sic) como dicha instancia administrativa me destituye si cuando lo que hice el día de ocurrido (sic) los hechos fue representar y poner el nombre de la institución por encima de todas las cosas (…) La instancia administrativa que me sanciona, sin que medie alguna de las causas recogidas en el antes dicho precepto legal, constituye atentar contra disposiciones de eminente orden público, y este menoscabo no es tolerable en el ordenamiento jurídico positivo venezolano, lo que implicará, de suyo, que cualquier acto realizado en tales circunstancias será nulo, por mandato expreso del artículo 25 de la constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas del original).

En atención a lo indicado, solicitó que se declarara nula la Providencia Administrativa de fecha 25 de junio de 2012, por considerar que la misma está viciada de nulidad absoluta, tal y como lo prescribe el artículo 19, ordinal 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Continuó expresando que, “…salvo mejor criterio considero que resulta nula dicha actuación administrativa, puesto de que, toda vez que, a tenor de los establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’. Cuya nulidad, por lo demás, debe reputarse como absoluta, pues, tal y como lo manda el artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo…” (Negrillas del original).

Insiste en que su formación es para salvar vidas, no para ponerlas en peligro, tal como se hace ver en la resolución impugnada pues “…los hechos que allí se señalan no se corresponden con la realidad, ya que, Repito (sic) el lesionado abandonó la unidad (ambulancia) donde se efectuaba el traslado por sus propios medios, pero antes de eso uso (sic) la violencia para con nosotros, y dentro de mi formación como bombero jamás ha estado la de utilizar medios de defensa o autodefensa para repeler las agresiones de las cuales pudiera ser objeto, es decir, jamás golpee ni reprimí al lesionado bajo ninguna circunstancia, muy por el contrario siempre le sugerí la calma…”.

Manifestó que existe violación al debido proceso cuando, la División de Asuntos Internos no le notificó oportunamente, en el lapso establecido por la Ley, que era al quinto día hábil siguiente, de recibir la orden de apertura del procedimiento de destitución, con lo que consideró que le fue limitado su derecho a ejercer oportuna y efectivamente su defensa, por lo que violó principios constitucionales y legales, en cuanto se refiere a los derechos que tengo a tener los lapsos legales correspondientes para ejercer oportuna y eficazmente su defensa.

Expresó que no cometió ninguna falta, ya que de la novedad ocurrida el 29 de octubre de 2011, le participó de inmediato a la central y a su superior inmediato que estaba de guardia y éste a su vez pasó la novedad al Jefe de la Sub- Estación Nº 2, así constaba en el informe que cursa en el expediente administrativo.

Manifestó que no se valoró el aludido informe y las versiones de las distintas personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos, así como de las personas debidamente informadas (superiores) respecto de los cuales se le imponía el deber de comunicarles lo ocurrido, ante lo cual, se pregunta “…por qué no recibí orientación u órdenes superiores donde me manifestaran que lo informado como novedad iba en contra de los principios y el decoro de la Institución o es que acaso ellos estaban en franco desconocimiento…”.

Insistió en la transgresión de su derecho a la defensa toda vez que la instancia administrativa emisora del acto (recursos humanos) no le formuló cargo alguno en relación a la arbitrariedad, por los hechos ocurridos el 29 de octubre de 2011. Manifestó además que se encontró en estado de indefensión pues no escuchó la versión de una serie de sujetos involucrados en los hechos, a los fines de investigar correctamente lo sucedido. Expuso que fue violado su derecho a la defensa al no haber sido asistido por un profesional del derecho.

Que, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene la garantía de acudir a los órganos de administración de justicia para hacer valer oportunamente sus derecho e intereses, “…con lo que eso fue precisamente lo que hice acudí oportunamente, a los fines de que se le formularon (sic) cargos, de los cuáles tenía que defenderse oportunamente, cosa que REPITO nunca ocurrió, hecho este que enmarca perfectamente en NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento aperturado en mi contra, y que en este acto pido a mi favor, ya que repito en este procedimiento se violó sin lugar a dudas el derecho a la defensa y al debió proceso, puesto que no tuve oportunidad de preparar una buena defensa y demostrar contundentemente que no actúe de mala fe ni mucho menos arbitrariamente, sino que actué apegado a las normas internas y a la ley, es decir, informe (sic) oportunamente lo sucedido a mis superiores inmediato (sic) con lo que no recibí de ellos instrucciones” (Resaltado del original).

Expresó que además de los ya referidos derechos, se le suma el derecho al trabajo, citando el contenido de los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguyó que la decisión impugnada se basa en un solo hecho, esto es, que estén contradicciones en las declaraciones, antes lo cual expresa “…de quien son esas contradicciones?, puesto de que la información suministrada por mi (sic) a la central y a mis superiores inmediatos fue sin dilación alguna, jamás se me participo (sic) o giro (sic) instrucción alguna de que debía solicitar apoyo, ni mucho menos de parte de la central o de mis superiores inmediatos se me apoyo (sic) con auxilio de cuerpos de seguridad, con lo que considero que es injusto que se me destituya de una manera mal intencionada, puesto, que la presunta falta cometida jamás existió…”.

Que, la División de Recursos Humanos no consideró y vulneró los valores de responsabilidad, eficacia, honestidad, eficiencia contenido en el artículo 141 de la Constitución, “…sin tomar en cuenta que los mismos son mandato constitucional y que deben ser acogidos en todo su contenido, ya que de autos se demuestra que arbitrariedad no hubo, y la consecuencia inmediata de la misma es la NULIDAD del procedimiento de destitución” (Mayúsculas del original).

Adujó la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, pues a su criterio, el acto objeto de impugnación “… ha negado la posibilidad de proteger los derechos fundamentales que legítimamente me corresponde, sobre la base de que, presuntamente, siendo funcionario público en ejercicio, cometí delitos que presuntamente encuadran en el Numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no me resultan aplicables, ya que he afirmado que ésta aparece, a toda luces, alejada de toda realidad, puesto que en primer término, el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone textualmente que ‘Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, estos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias. 1. Amonestación escrita. 2. Destitución’ son sanciones disciplinarias en principio, por lo que pudiera presumirse que debí ser amonestado por escrito antes de ser destituido, ya que nunca actúe de mala fe ni arbitrariamente…” (Subrayado de origen).

En ese sentido afirma que hubo una destitución que a su manera de ver las cosas es infundada y desajustada a los preceptos legales y constitucionales, pues así consideró que la tantas veces nombrada Resolución Administrativa, está viciada de nulidad absoluta, “Luego, debe, asimismo, entenderse que la destitución de la cual fui objeto, en plena vigencia de sus labores sin ser desincorporado, carece de base legal y, en tales circunstancias, el acto administrativo está viciado de nulidad…”.

Expone que la División de Recursos humanos “…ha distorsionando el debido alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 82 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para tratar de lograr determinados efectos que resultan ajenos a la realidad acreditada en el expediente administrativo, aparece claro entonces que semejante conducta afecta la validez del acto administrativo así formado, el cual ha de ser, por esta circunstancia, una decisión basada en el falso supuesto de derecho (…) y se produce igualmente, además, incompetencia, al haber procedido a actuar la Administración sobre una hipótesis para la cual no tiene atribuida facultad de decisión”.

Expuso que, con base en lo expuesto, el acto objeto de impugnación es nulo, de nulidad absoluta, de acuerdo con lo que al efecto dispone el artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a lo que disponen los artículos 4 y 5 eiusdem.

Finalmente centró su petitum en solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo denominado Resolución Administrativa “…dictado el día veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012), por la División de Recursos Humanos del Municipio Sucre, Estado (sic) Sucre”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 11 de junio de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, dictó sentencia declarando Sin Lugar el Recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:

“Así, se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo denominada ‘Resolución Administrativa’ de fecha 28 de junio de 2012, Dictado por el Teniente Coronel de Bomberos Director y Primer Comandante, mediante la cual se resolvió la destitución del ciudadano Daniel José Solorzano, titular de la cédula de identidad No.11.382.387, del cargo de Sargento Segundo Bombero Maquinista, adscrito al Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumaná estado Sucre, por considerarlo incurso en la causal contenida en el numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia, solicita la nulidad de acto administrativo.

En tal sentido la parte actora, recurre de nulidad la referida Providencia Administrativa, alegando que la misma está viciada de nulidad por estar viciada del falso supuesto y violación al debido proceso.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la providencia administrativa impugnada.
En este sentido señaló el querellante como vicio de nulidad de acto administrativo impugnado violación al debido proceso en razón de que no le fue notificado de la apertura de procedimiento administrativo disciplinario, ni se le suspendió del cargo mientras duraba la indagación administrativa, en el primer punto, observa este Tribunal en fecha 30 de mayo de 2012, se libró notificación para la formulación de cargo, el cual fue recibido por el ciudadano Daniel Solórzano en fecha 04 de junio de 2012, (vid. folio 7), así mismo, de ser el caso que no se le hubiese notificado de la apertura de procedimiento administrativo lo cual sería incumplimiento parcial del procedimiento es un vicio convalidable por el querellante, pues al mencionado ciudadano presentar su escrito de descargo, demuestra que tiene conocimiento del procedimiento.

En el segundo punto relacionado que no fue suspendido del cargo mientras duraba el procedimiento, la Ley de Estatuto de la Función Pública en el procedimiento disciplinario no establece dicha suspensión, por lo tanto no existe violación al debido proceso, por falta de notificación al querellante ni suspensión del cargo. Así se decide.-

Señalando que se configura el vicio de falso supuesto, con respecto a este vicio, este Tribunal, observa que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Así mismo (sic), ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).
En este orden de ideas, se evidencia de acto administrativo dictado por el Teniente Coronel de Bomberos Director y Primer Comandante del Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumaná estado Sucre, impugnado en nulidad, establece que el funcionario se encuentra incurso en el numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la Arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

Ahora bien, en relación a ‘La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio’, se indica en el propio acto administrativo, que la doctrina Venezolana ha señalado lo siguiente:
La arbitrariedad a que se refiere la Ley del Estatuto menciona un abuso de autoridad del funcionario público. Se excluyen del tipo descrito, en primer lugar aquellos supuestos en que el funcionario prevaleciéndose de la autoridad o jerarquía que por su cargo tiene respecto a sus inferiores, se muestre con aquellos desconsiderados o les hace merecedores de un trato incorrecto. En segundo lugar, las acciones del superior dirigidas a evitar la comisión de una infracción, si las medidas adoptadas para tal fin son necesarias y proporcionadas.

La arbitrariedad requiere por parte del funcionario la adopción de acciones o conductas que excedan las que por razón del cargo que desempeña, en circunstancias normales y/o excepcionales, aquel estuviese legitimado para llevar a cabo.
En esta falta se incardinan las conductas de los funcionarios que, prevaleciéndose de su cargo, obtienen un beneficio para sí o para terceros.

Implica el ejercicio de potestades propias del cargo para fines distintos del interés público, independientemente de que se proceda de tal modo en las relaciones con los ciudadanos o en las relaciones con los subordinados. En definitiva se trata de un interés legal o desviado de las facultades propias del cargo.
Esta arbitrariedad deja traslucir una actitud del funcionario contrarias a sus deberes de objetividad y respeto a la legalidad, por cuanto las conductas incardinables en este tipo persiguen el beneficio personal o de terceros desconociendo los derechos e intereses de la colectividad, tanto si el comportamiento abusivo lo es frente a los administrados o respecto a otros funcionarios.
En este sentido, es de observa que el ciudadano Daniel Solórzano, en el cumplimiento de sus funciones como bombero del Municipio Sucre de estado Sucre, en fecha 29 de octubre de 2011, cometió una conducta irregular y descuidad al dejar a un lesionado por accidente, en la calle sin prestarle el auxilio debido para el cual se supone esta preparado los miembros o funcionarios del cualquier cuerpo de bombero, afectado dicho funcionario con su acción y conducta el buen nombre y el prestigio de la Institución que se debe a salvar vida.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la actuación que realizó el ciudadano Daniel Solórzano encuadra en el Numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio. Y así se decide.
En razón de los antes expuesto y por todas la consideraciones de derecho señalada y de justicia social antes explanada, resulta forzoso declarar SIN LUGAR y procedente en derecho la pretensión interpuesta por el ciudadano Daniel Solórzano, contra EL INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DE CUMANA ESTADO SUCRE.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial.

SEGUNDO: SIN LUGAR, la Querella interpuesta por el ciudadano Daniel Solórzano, Venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 11.382.387, asistido por el abogado Augusto Ramón González Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 106.859, contra EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE.”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Augusto González, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, desde el día 1º de julio de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de julio de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22 y 23 de julio de 2013. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de dos mil trece (2013), sin que en ese período, la parte apelante hubiere consignado escrito de fundamentación de la apelación.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de junio de 2013, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Indicado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud de haberse producido el desistimiento tácito del recurso de apelación (Vid. Sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G Bauxilum C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), apreciando esta Alzada que al tratarse de un recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado contra una entidad Municipal, la sentencia no es objeto de consulta obligatoria, ello por cuanto tal prerrogativa procesal no le es extendida a los municipios conforme a lo pautado en el ordenamiento jurídico vigente. Así se decide.

Seguidamente, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, y en ese sentido se hace necesario efectuar las siguientes consideraciones:

De acuerdo con las exigencias de eminente orden público y de las normas que conforman la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, tal como se señala en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(…omisiss…)

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”

Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).

En ese orden de ideas tenemos que, la incongruencia negativa, se erige como un infracción de orden público, que tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos y al verificarse, la sentencia deja de cumplir con los requisitos que la ley procesal le exige. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:

“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. (Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión).

Conforme al fallo parcialmente transcrito, se colige que, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado. Ello así, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, ha debido pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos planteados en autos.

Lo anterior se concluye al observar el contenido de la querella, cuya redacción si bien no es la más feliz; haciendo una lectura detenida de éste se logra apreciar que el recurrente fundamentó su recurso sobre una serie de argumentos a saber: en primer lugar señaló que no se tomó en cuenta la aplicabilidad de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, que se le destituyó de manera arbitraria, que se violó el debido proceso por distintas razones (no cumplimiento del procedimientos establecido, no notificación de la formulación de cargos, no formulación de la arbitrariedad dentro de los cargos, no contar con la asistencia de un Abogado en sede administrativa, que informó a sus superiores y que existe un informe que dio cuenta de las novedades acaecidas el día de los hechos el cual – según dice- no fue valorado).

Adujo además que la Administración le causó indefensión por no escucharse como testigos a una serie de sujetos involucrados que podían contribuir al esclarecimiento de los hechos, señaló que se le violó el derecho al trabajo, que el acto debe declararse nulo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente demandó la nulidad en atención al artículo 138 eiusdem de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señaló que el acto no tomó en cuenta los valores insertos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los cuales dice haber dado cumplimiento, así como la existencia de falso supuesto de derecho.

Dichos argumentos, han debido estudiarse en su totalidad y solamente, luego resultar desestimados cada uno de ellos, se hacía procedente declarar Sin Lugar la querella.

Ahora bien, de la simple lectura del fallo apelado, se aprecia que el A quo declaró Sin Lugar la demanda analizando sólo algunos de los aspectos en los que se hizo descansar la denuncia de violación al debido proceso y sobre el vicio de falso supuesto, pero nada dijo en relación a la falta de valoración del informe que –según dice- fue levantado por su superior inmediato en atención a la novedad que reportó al momento de los hechos, tampoco señaló nada en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa por falta de asistencia jurídica en sede administrativa, ni sobre la presunta indefensión ocasionada –a decir del accionante- por no escuchar a una serie de sujetos involucrados en los hechos, ni sobre la aplicabilidad de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, ni sobre la pretensión de nulidad efectuada en atención a la presunta violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 138 eiusdem en concordancia con el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Cabe acotar en el presente caso, que la falta de técnica o conocimiento del litigante para encausar las denuncias del particular, no debe nublar la apreciación del Juzgador, pues éste, en aras de dar cumplimiento a una verdadera justicia para las partes involucradas, si bien no debe alterar la litis, debe procurar revisar los vicios que subyacen en las denuncias realizadas, aún cuando no sean denominadas apropiadamente o realizadas en términos poco claros.

De lo anterior resulta, que la sentencia apelada incurrió claramente en el vicio de incongruencia negativa lo cual, hace que el fallo no cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que conforme a lo previsto en el artículo 244 citado, afecta de nulidad la decisión bajo análisis; en consecuencia, esta Alzada, en atención a las norma reseñadas y por razones de orden público ANULA el fallo apelado. Así se decide.

Anulado como fue el fallo apelado y en atención al mandato contenido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al efecto observa:

El recurso contencioso administrativo funcionarial presente en autos, se centró en requerir la nulidad del acto administrativo emanado del Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Cumaná, mediante el cual se resolvió destituir al querellante por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el ordinal 7º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue dictado el 28 de junio de 2012 y notificado el 3 de julio de ese año (y no en las fechas erróneamente señaladas en el recurso) según consta al pie del acto recurrido, inserto al folio 13 del expediente administrativo.

Para sustentar la pretendida nulidad, el querellante señaló que no se tomó en cuenta la aplicabilidad de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, que se le destituyó de manera arbitraria, que se violó el debido proceso por distintas razones (no cumplimiento del procedimiento establecido, no notificación de la formulación de cargos, no formulación de la arbitrariedad dentro de los cargos, no contar con la asistencia de un Abogado en sede administrativa, que informó a sus superiores y que existe un informe que dio cuenta de las novedades acaecidas en día de los hechos el cual – según dice- no fue valorado), que la Administración le causó indefensión por no escucharse como testigos a una serie de sujetos involucrados que podían contribuir al esclarecimiento de los hechos, señaló que se le violó el derecho al trabajo, que el acto debe declararse nulo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente demandó la nulidad en atención al artículo 138 eiusdem de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señaló que el acto no tomó en cuenta los valores insertos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los cuales dice haber dado cumplimiento, así como la existencia de falso supuesto de derecho.

Por su parte, la Representación Judicial de la parte accionada, negó, rechazó y contradijo los argumentos planteados en la querella, indicando en primer término que la Ley aplicable al caso era la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Ley de Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil es una Ley general que carece de una normativa sancionatoria estructurada, que el referido instrumento legal lo que si establece es una serie de normas que soportan la acción del comenda, refiriendo al efecto el artículo 6 (atención prehospitalaria) artículo 8 (gratuidad del servicio de emergencia), artículo 43 (atribuciones de la comandancia de los cuerpos de bomberos), artículo 71 (sanciones), que se le sancionó al recúrrete por la falta grave consistente en el abandono en servicio de una persona lesionada como resultado de un accidente automovilístico.

Continuó expresando que todos los bomberos sin excepción, por lo menos una vez han trasladado a personas alteradas, bien sea por traumas físicos y psicológicos, en virtud del incremento de endorfinas y hormonas típicos de la exposición a daños físicos temporales o permanentes, niega que se hay violado el derecho a la defensa del accionante, que fue destituido por la persona competente para ello, que sí estuvo separado del cargo durante el desarrollo de la investigación, que los querellante señalan haber pasado novedades relacionada a la presunta agresividad del lesionado, que según dicen se bajó de la unidad después de haber agredido a los funcionarios “…de lo cual no hay evidencia fotográfica, escrita o incluso forense que demuestre la mentada agresión…” señalando además que existió contradicción en los hechos en cada escrito de descargo de los accionantes. Negó rechazó y contradijo que no se hubiera tomado interrogatorio de los involucrados, exponiendo que estos fueron “…llamados en su momento solos, en grupo, cuestionando los hechos con horas eventos, antecedentes…”

Expuso la accionada que no existe División de Investigaciones Internas en su organización, que en el escrito existe confusión de identidades entre el ciudadano Daniel Solórzano con otro accionante relacionado a los mismos hechos. En atención a todo ello, requirió que se declarara Sin Lugar la querella.

Visto los argumentos en los quedó planteada la litis esta Instancia observa que, el acto administrativo impugnado, concluyó que resultaba procedente la destitución del recurrente en virtud de lo siguiente:

“Por cuanto del expediente contentivo de la averiguación administrativa realizada en torno a los hechos acontecidos el día 29 de Octubre de año 2011, aproximadamente a las 21:56’ HLV (sic) donde actuó usted, Sargento Segundo de Bomberos Daniel Solórzano, en el cual se realizó (sic) un hecho irregular en un traslado de lesionado, producto de un accidente Autómovilistico ocurrido en la Avenida Cancamure, de la Ciudad de Cumaná, Estado (sic) Sucre en las adyacencias del Centro Comercial ‘la Banca’ finalizado el hecho que el paciente fue dejado en la calle Úrica detrás de la escuela ‘Las Carmelitas’ de manera complementaria se tiene como referencia a las 22:24 HLV (sic) el reporte del parte de la Estación Caribe 3 donde estaba destacada la unidad expresa. ‘22:24 regresa la Unidad 0025 con su personal y la novedad que el lesionado se bajo (sic) de la unidad después de haber agredido a los funcionarios’ sin ningún elemento descriptivo y aclaratorio de lo sucedido, todo lo antes expresado reposa en el expediente del presente procedimiento administrativo, expresando elementos de inconsistencia entre las versiones confrontadas, además que evidencia fallas en el procedimiento realizado, todo esto proporcionado a la distancia faltante a la unidad de atención médica (…) la cual se estima un tiempo de recorrido máximo de de (03) tres minutos, protocolos de seguridad y toma de decisiones mal encausadas, en detrimento de la vida de la personas (sic) involucradas, sobre todo la no solicitud de ayuda o refuerzos bien sea bien sea (sic) Policiales o de la misma Institución, lo cual en el escrito de descargo presentado porque según narra usted mismo, detuvo la unidad, ya que expuso que escuchaba golpes muy fuertes en la parte posterior donde se le prestaba atención al referido lesionado, alegó que al abrir la puerta posterior de la referida unidad, se encontraba el paciente en cuestión, sentado en la camilla insultando al personal de socorro, expresó que trato de calmarlo (…) pero que el agraviado lo escupió y lo insultó alejándose de la Unidad negándose al (sic) ser atendido (…) no tomando el resto de las previsiones o decisiones para evitar que esto sucediera y decidió regresar a la estación porque el paciente se había marchado (…) es por lo antes descrito que para este comando, ha quedado debidamente comprobada la responsabilidad disciplinaria suya (…) lo cual se evidencia en los Informes, partes diarios de la estación Central Caribe I, Caribe III y las inconsistencias y contradicciones de los descargos en el expediente (…) los cuales dejan ver que se omitieron acciones y decisiones que llevaran a un deficiente e ineficaz termino el servicio descrito en autos, y que a (sic) afectado el buen nombre, el prestigio y la reputación de nuestro (sic) Institución de Bomberos, dejando que el lesionado o victima producto del Accidente Automovilístico en controversia se bajara de la unidad dejándolo solo y decidiendo regresar a la estación, pues el mismo se había marchado, constituyendo esto un acto que por primera vez sucede en la historia del Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Cumaná, Estado (sic) Sucre, procedo en ejercicio que me otorga la ley del Estatuto de la Función Pública a destituirle de conformidad con lo establecido en el Artículo 86, numeral 7…”

Del acto parcialmente transcrito se desprende que, la Administración determinó la destitución del recurrente, por encontrarlo incurso en la causal de destitución referida a la arbitrariedad en el uso de autoridad en perjuicio de algún subordinado o del servicio, de conformidad con el artículo 86 ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en atención a los hechos verificados en 29 de octubre de 2011, relacionados con un accidente automovilístico en el cual el recurrente prestó sus servicios como bombero.

Precisado lo anterior, se observa que dentro de los vicios imputados al precitado acto destaca en primer lugar, la denuncia relativa a la falta de aplicación del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, frente a la Ley del Estatuto de la Función Pública y dado que la procedencia o no de dicha denuncia, condiciona las normas a aplicar para dictar el acto impugnado e incide en las denuncias relacionadas al debido proceso, se procede de inmediato a su análisis, con preferencia a los demás vicios denunciados.

Dicho lo anterior, se observa que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.

Del articulado que conforma dicha Ley, se observa que desarrolla la estructura del cuerpo de bomberos, los derechos y deberes de quienes se dedican a tan loable labor, pero en cuanto al régimen disciplinario aplicable, establece lo siguiente:
“Garantías procesales
Artículo 64. En el procedimiento que se establezca en cada caso para la sanción de las faltas disciplinarias, se garantizará al bombero y bombera el derecho a la defensa y a ser oído en cualquier estado y grado del proceso.
(…)
Faltas leves
Artículo 69. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, sin efectos dañosos al patrimonio de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas leves y serán sancionados con amonestación escrita.
Faltas graves
Artículo 70. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al buen nombre de la Institución, la moral o las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas graves y serán sancionados con arresto moderado o arresto severo, según la gravedad de la falta.
Faltas gravísimas
Artículo 71. Los Bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al patrimonio o al buen nombre de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, serán sancionados con suspensión temporal del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (8) días ni mayor de quince (15) días; suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (2) meses ni mayor de seis (6) meses; o destitución, según la gravedad de la falta.
Régimen disciplinario
Artículo 72. El régimen disciplinario de los Bomberos y Bomberas desagregará los tipos de faltas, sus circunstancias agravantes y atenuantes y la autoridad a quien corresponda su aplicación.
Las sanciones establecidas en el Artículo 71 serán aplicadas por el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario y previa audiencia del Bombero o Bombera a quien se imputa la conducta, con las debidas garantías para su defensa.”

De las normas transcritas, se desprende que no se establece un procedimiento a seguir, sino que remite al régimen ordinario aplicable en cada caso, sólo establece tres tipos de sanciones en los artículos 69 y siguientes, condicionadas a “…las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente…”, surgiendo bajo una suerte de sanción accesoria, dependiendo del grado de afectación al patrimonio de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, agregando que en el caso de las faltas graves la decisión emanará del Comandante General (Máxima Autoridad conforme lo dispone esa misma ley) oída la opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario y previa audiencia del Bombero o Bombera.

De este modo, vista la clara remisión que hace el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, al régimen ordinario que corresponda, debe entenderse que en el caso de autos al tratarse de un bombero adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos de Cumaná estado Sucre, el régimen ordinario correspondiente será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el sujeto en cuestión es funcionario adscrito a dicho Instituto municipal, siendo contestes en ello ambas partes.

Así, la sanción capaz de dar lugar a la destitución y el procedimiento pertinente para tramitar el procedimiento administrativo correspondiente, será el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo al Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, únicamente en cuanto a las particularidades o aspectos que resulten aplicables. Así se declara.

Aclarado lo anterior, se observa dentro de las denuncias imputadas contra el acto impugnado, referida a la ausencia de valoración del informe que a decir del recurrente, recogió la novedad que pasó a su superior el día que ocurrieron los hechos.

Igualmente sostuvo que “…toda persona que es asistida por un socorrista merece respeto de nuestra parte y, siempre lo he hecho con mucha humildad, no como se me pretende hacer ver en ese procedimiento administrativo que no aplique normas necesarias para evitar que el auxiliado se diera a la fuga de nuestra unidad (ambulancia), nos golpeo (sic) estaba muy agresivo (…) de esa novedad tienen conocimiento los ciudadanos (…) quienes fueron las personas que (sic) se les comunico (sic) lo acontecido y este (sic) acento (sic) dicha nulidad, no se (sic) en que (sic) se basa esa instancia administrativa para señalarme como una persona arbitraria, si lo que hice en todo momento fue cumplir con mi función siempre resguardando la vida tanto del que sufrió el accidente como la mía propia…”.

De otra parte señaló que “…los hechos que allí [en el acto impugnado] se señalan no se corresponden con la realidad, ya que, Repito (sic) el lesionado abandonó la unidad (ambulancia) donde se efectuaba el traslado por sus propios medios, pero antes de eso uso (sic) la violencia para con nosotros…” (Subrayado de la Corte).

Ante lo denunciado vale recordar que uno de los vicios capaces de anular un acto administrativo, está dado por el vicio de falso supuesto, el cual se patentiza de dos maneras a saber, la primera de ellas cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, u ocurrieron de forma distinta a la apreciada, caso en el cual se estará en presencia del vicio de falso supuesto de hecho; la segunda modalidad ocurre cuando la Administración subsume los hechos acaecidos, en una norma inapropiada o inexistente en el universo normativo, lo que se denomina falso supuesto de derecho.

De este modo, vistas las denuncias de la parte actora, si bien éste no las califica expresamente bajo la denominación de falso supuesto de hecho, lo denunciado se compadece con el referido vicio, dado que se centran atacar la valoración y apreciación de los hechos y de las pruebas, en virtud de lo cual considera que erró en la conclusión a la que arribó en el acto impugnado.

Adicionalmente adujo la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por considerar que el acto le imputa “…delitos que presuntamente encuadran en el Numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma no me resultan aplicables, ya que he afirmado que ésta aparece, a toda luces, alejada de toda realidad, puesto que en primer término, el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone textualmente que ‘Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, estos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias. 1. Amonestación escrita. 2. Destitución’ son sanciones disciplinarias en principio, por lo que pudiera presumirse que debí ser amonestado por escrito antes de ser destituido, ya que nunca actúe de mala fe ni arbitrariamente…” (Subrayado de origen).

En ambos casos (falso supuesto de hecho y de derecho), la manifestación de voluntad de la Administración no se configura adecuadamente, lo cual perturba la legalidad del acto administrativo, fundamentalmente porque es capaz de incidir de forma decisiva sobre la esfera de derechos del administrado haciéndolo anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que consta en el folio 53 al 55 del expediente administrativo el informe al que tantas veces alude el recurrente, levantado por el Sargento Mayor Luis Ortíz, Jefe de la Sección “A”, Sub-Estación Nº 2, el cual en su contenido relata:

“…nos trasladamos a la Avenida (…) en donde había un Accidente vial con lesionados, de inmediato acudimos al sitio del procedimiento, al llegar al mismo encontramos 2 lesionados producto de una caída en una motocicleta (…) uno de ellos fue atendido y trasladado por comisión de Protección Civil, éste presentaba herida a nivel maxilar y el otro se encontraba sentado en la isla de la carretera lanzando golpes y diciendo palabras obscenas, se realizó un llamado radial al cuartel central para pedir apoyo de una unidad ambulancia y así hacer el traslado del ciudadano, procedimos a prestarle los primeros auxilios colocarle un collarín como medida de seguridad en la parte cervical, el cual se quitó y lo lanzó hacia la carretera, se recogió y se le colocó nuevamente con ayuda de una civil que aparentemente lo tranquilizaba; al llegar la unidad 025 conducida y al mando del Sargento Segundo Daniel Solórzano quien estaba acompañado del Distinguido (…) y el Aspirante (…) con ayuda de unas personas que se encontraban en el sitio y personal de la unidad 023 de inmediato salió con el lesionado hasta un puesto asistencial.

A las 22:07 hrs. (sic) Aproximadamente el Sargento Segundo Daniel Solórzano, Jefe de la Comisión me realiza un llamado radio (sic) y manifiesta que la persona que estaban trasladando se puso agresiva dentro de la unidad golpeando al Distinguido (…) y el Aspirante (…) el funcionario tratando de dialogar y calmar al joven, le manifestó que ya estaban cerca del hospital, el ciudadano lesionado a cada momento decía que no quería ser trasladado hasta el centro asistencias, dicho funcionario manifiesta que el distinguido (sic) le informa que por un momento el joven se calmó que por medidas de seguridad procedió a asegurarlo a la camilla, maniobra que no pudo llevar a cabo, debido a que el ciudadano volvió a tomar la actitud agresiva lanzando golpes contra el paramédico y los equipos de la unidad. Viendo la situación el funcionario Distinguido (…) Adolfo Pacheco decidió hacer señas mediante golpes a la cabina del conductor para que detuviera la ambulancia, cuando éste (…) escuchó los golpes que viene de la parte trasera de la unidad y por seguridad de los funcionarios y del ciudadano decidió detenerla, una vez detenida la unidad, se traslada a la parte trasera y el joven lesionado observó que abrir (sic) puertas de la ambulancia, procediendo a bajarse, una vez que se encontraba fuera de la ambulancia, el Distinguido y su persona le indicaron que debía volver a subir y dejarse trasladar hasta el hospital para su valoración médica, todas (sic) los llamados de atención a este (sic) ciudadano fueron ignorado (sic) por el mismo ya que continuaba con la agresión física y verbal, a todas estas decidieron retirarse porque [el sujeto trasladado] se marchó del sitio”

Del informe en cuestión, se constata que los superiores inmediatos, específicamente, quien levantó el informe, presenció la agresividad del sujeto lesionado, que ya manifestaba vehementemente antes que llegara la unidad de ambulancia conducida por el querellante, adicionalmente da cuenta que el recurrente como Jefe de la Comisión, informó a la brevedad de los hechos ocurridos, toda vez que la llamada de radio se reporta a las 22:07 horas y la llegada de las autoridades al lugar del suceso se reporta a las 21:48 horas, por tanto todos los hechos desarrollados (llegada de la ambulancia, las agresiones, el trayecto del traslado, el percance ocurrido con éste y el reporte del mismo) ocurrieron dentro de un lapso que permite concluir que no hubo demora en la trasmisión de la información.

Ahora bien, la Administración al dictar su decisión señala que el paciente fue “dejado” en la calle Urica detrás de la escuela “Las Carmelitas” sin ningún elemento descriptivo y aclaratorio de lo sucesivo, señalando someramente los hechos, argumentando que las versiones de los involucrados se contradecían, que no se tomaron las previsiones necesarias, concluyendo que con ello se incurría en arbitrariedad.

Ahora bien, de las circunstancias relatadas en el referido informe, en modo alguno desconocidas por la Administración en su contestación (que relata preliminarmente los hechos en similares términos a los indicados en el informe previamente citado); se verifica la existencia de una accidente automovilístico, en el cual se produjo lesionados, uno de ellos, trasladado en una ambulancia conducida por el querellante.

Dicho lesionado –según señala el informe- ya presentaba una actitud hostil, pues como señala el Sargento que levanta el informe, al llegar al sitio se percató de ello, relatando los inconvenientes ocurridos para prestarle auxilio antes de la llegada de la unidad de ambulancia, circunstancia que según relató el accionante en su reporte de radio, se mantuvo, y dio lugar a que detuviera su unidad, momento en el cual, el lesionado se bajo de la ambulancia alejándose del sitio, sin poder convencerlo de regresar todo esto en el marco de una actitud hostil, razón por la cual se marcharon los funcionarios.

En el marco de lo expresado en el referido informe y de los hechos reconocidos por la Administración en el acto recurrido y en la contestación de la querella, se hace necesario contrastar lo que debe entenderse por arbitrariedad, en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido tenemos que la causal imputada señala la “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”.

En ese sentido, la arbitrariedad alude a una decisión caprichosa, sin fundamentos o argumentos válidos, prácticamente sujeta a una apreciación desligada de parámetro alguno, por parte de quien se trate; en ese contexto, la arbitrariedad en el uso de autoridad, en perjuicio de subordinados o del servicio, no puede entenderse sino como la toma de decisiones caprichosas, carentes de sustento alguno, tomadas en uso de la autoridad que comporta el ejercicio de un cargo y que incidan negativamente en otros funcionarios subordinados o en el servicio prestado.

Aclarado lo anterior, la situación ampliamente descrita, difícilmente encuadra dentro del supuesto imputado, pues no se trató de una decisión arbitraria ejecutada por el recurrente, no se desprende de los elementos descritos que el querellante hubiere “dejado” al lesionado en plena vía pública, como lo hace ver el acto, sino que, éste, en resguardo de la vida y la seguridad del lesionado y de los socorristas que se encontraban con él, al escuchar los ruidos de alerta efectuados desde la cabina se detuvo, momento en el que aprovechó el lesionado para bajarse de la unidad y marcharse del sitio.

En ese sentido, si bien era deber del recurrente procurar que el lesionado llegara al centro de atención médica, se debe ponderar la situación en todo su contexto (atendiendo además al principio de proporcionalidad que rige en materia sancionatoria) teniendo en cuenta que el lesionado se negaba a recibir atención, agrediendo a los socorristas, a la unidad y finalmente, marchándose del lugar, aunado al hecho que la situación hostil y agresiva fue observada por quienes se apersonaron en el lugar y aún así se ordenó el traslado del lesionado en la unidad ambulancia, sin incluir ninguna clase de personal de refuerzo en atención a la violencia desplegada por el herido.

En ese orden de ideas, la decisión del querellante de marcharse luego que el ciudadano trasladado se bajó de la ambulancia, abandonando el sitio, procediendo a la brevedad a dar parte vía radio, y regresando a su unidad con todo su personal, no parece en modo alguno arbitraria o caprichosa, sino que respondió a la lamentable situación que se generó con el herido.

Ello así, la Administración erró al valorar y calificar los hechos sometidos a su conocimiento, al determinar que el recurrente dejó al lesionado en la vía pública con base en una decisión arbitraria con lo cual incurrió en falso supuesto de hecho y como consecuencia de ello, aplicó un norma que no correspondía a los hechos verdaderamente ocurridos, como lo fue la prevista en el artículo 86, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que además afecto su decisión con un falso supuesto de derecho.

Ahora bien, el falso supuesto verificado lesionó decisivamente los derechos del recurrente, razón por la cual, se hace procedente la nulidad del acto mediante el cual se destituyó al recurrente de su cargo de Sargento Segundo del Cuerpo de Bomberos de Cumaná, estado Sucre, razón por la cual se declara Con Lugar la querella. Así decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto recurrido se hace inoficioso entrar a conocer de los restantes vicios imputados. Así se declara.

Ahora bien, advierte esta Corte que el accionante únicamente requirió la nulidad del acto que le destituyó, sin pedir su reincorporación al cargo ni el pago de los sueldos dejados de percibir, ante lo cual ha de recordarse, que con la nulidad de los actos administrativos, la consecuencia final, no es otra que la desaparición de éste del vida jurídica y subsecuentemente, la reparación del particular de la situación jurídica previa a la emisión del acto lesivo, tal como si éste nunca hubiere existido.

En ese orden de ideas, ha de entenderse que en materia contencioso administrativo funcionarial, el restablecimiento de la situación lesionada se logrará -al menos en los casos de actos relativos a remoción, retiro, o destitución- con la reincorporación en el cargo que venía desempeñando al tiempo en que se dictó el írrito acto y el pago a título indemnizatorio de su remuneración mensual y el pago de aquellos conceptos que no requieran la prestación efectiva de servicio.

En consecuencia, a tenor de lo expuesto, en aras de restablecer la situación jurídica infringida y atendiendo al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sargento Segundo, o a uno de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de la remuneración mensual dejada de percibir desde que surtió efectos el acto impugnado, hasta su efectiva reincorporación, así como de aquellos conceptos que no requieran prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Augusto Ramón González, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto por el ciudadano
DANIEL SOLORZANO, contra la Providencia Administrativa dictad por la División De Asuntos Internos del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DE CÚMANA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA por orden público el fallo apelado.

4. Conociendo del fondo declara CON LUGAR la querella y en ese sentido ordena;

4.1 La reincorporación del querellante al cargo de Sargento Segundo, o a uno de igual jerarquía y remuneración.

4.2 El pago de la remuneración mensual dejada de percibir desde que surtió efectos el acto impugnado, hasta su efectiva reincorporación, así como de aquellos conceptos que no requieran prestación efectiva del servicio.

4.3 Realizar una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2013-000859
MEM/

En fecha____________( ) de_______________de dos mil Trece (2013), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario,