JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000198
En fecha 9 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 06-028 de fecha 10 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.944, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FREDDY JOSÉ BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 8.865.997, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de enero de 2006, los recursos de apelación interpuestos los días 20 de diciembre de 2005 y 9 de enero de 2006, por el Abogado Richard Javier Sierra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el 19 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, designándose Ponente a la Juez Aymara Vílchez Sevilla y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, mediante la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de marzo de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual venció el 27 de marzo de ese mismo año.
En fecha 28 de marzo de 2006, esta Corte difirió de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.
En fecha 20 de septiembre de 2006, esta Corte fijó para el 5 de octubre de ese mismo año, la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.
En fecha 5 de octubre de 2006, esta Corte estando en la oportunidad para la celebración del acto de informes orales, vista la incomparecencia de las partes declaró desierto el acto.
En fecha 9 de octubre de 2010, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 24 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos Andrés Brito; Presidente; Enrique Sánchez, Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fechas 30 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el ciudadano Freddy José Betancourt, asistido por el Abogado Vicente Rafael Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.615, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, ordenó la notificación de la parte recurrente y de los ciudadanos Gobernador del estado Bolívar y del Procurador General del estado Bolívar y por cuanto, los mismos se encontraban domiciliados en referido ente territorial, comisionó al Juzgado Primero del Municipio Heres del estado Bolívar, a los fines de la práctica de las diligencias necesarias para notificarlos.
En esa misma, oportunidad se libró la comisión in commento acompañado de sus respectivas notificaciones.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro; se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Jueza.
En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el ciudadano Freddy José Betancourt, asistido por el Abogado Vicente Rafael Blanco, mediante la cual se dio por notificado, solicitando igualmente, se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2260-159 del 25 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual remitió las resultas de comisión Nº FP02-C-2009-001004 (nomenclatura de ese Juzgado), librada por esta Corte en fecha 30 de noviembre de 2009.
En fecha 15 de marzo de 2010, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el Abogado Luis Oswaldo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.944, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de abril de 2010, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, en consecuencia, se ordenó el presente expediente a los fines de la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de mayo de 2013, esta Corte visto el argumento reiterativo de la parte recurrente, relativo a la violación de su -supuesta- estabilidad laboral en el cargo de Comisario Jefe adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, ordenó librar oficio tanto al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar como a la Gobernación del estado Bolívar, para que en el lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su respectivas notificaciones, remitan el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Institución, específicamente, en el que se evidencie el grado y las funciones atribuidas al cargo de “Comisario Jefe”.
En fecha 17 de junio de 2012, esta Corte ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar y Gobernador del estado Bolívar y por cuanto, los mismos se encontraban domiciliados el referido ente territorial, comisionó al Juzgado Primero del Municipio Heres del estado Bolívar, a los fines de la práctica de las diligencias necesarias para notificarlos.
En esa misma fecha, se libró la comisión in commento acompañado de sus respetivas notificaciones.
En fecha 2 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2260-707 del 26 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual remitió las resultas de comisión Nº FP02-C-2013-000398 (nomenclatura de ese Juzgado), librada por esta Corte en fecha 17 de junio de 2012.
En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia consignada por el ciudadano Willers Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.856, actuando con el carácter de Sustituto de Procuraduría General del estado Bolívar, mediante la cual consignó anexos.
En fecha 9 de octubre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 30 de agosto de 2004, el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Bolívar, señalando como fundamento los argumentos siguientes:
Señaló, que “…acudo ante su competente autoridad y de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en debida concordancia con los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para interponer formalmente RECURSO DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contenido en la Resolución de Destitución (sic) Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General del Gobierno (…) que será objeto de análisis en detalle en el presente recurso, en consecuencia con el debido acatamiento ocurro para demandar…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Refirió, que “Durante todo el tiempo de la relación funcionarial, que mantuvo con la Institución de la Policía del Estado (sic) Bolívar, mi mandante demostró capacidad e idoneidad para el desempeño de su cargo, tal como se desprende de la antigüedad en la Administración Pública y el nivel del cargo que ostento (sic), lo que indica que el ascenso ha sido en base a méritos en el escalafón de cargos que paulatinamente aumentó su jerarquía y responsabilidad, hasta alcanzar el cargo de Comisario Jefe…”.
Describió, que “A los efectos del presente recurso denominaremos en lo sucesivo la Resolución identificada ‘EL ACTO’ para su fácil identificación. En ‘EL ACTO’ se le acusa que mi conferente que ordenó al Sub-Comisario (…) poner en libertad y entregarle todos los artefactos electrodomésticos a la ciudadana Nelida Mercedes Caraballo López. Ahora bien, lo cierto del caso es que mi conferente es inocente de los hechos que se le pretenden imputar por cuanto los funcionarios que declaran en el expediente, Sub-Comisario PEDRO OMAR MADRID MUÑOZ (sic), Segundo Comandante para la época de la Comisaría de Vizcaíno, NARKIN GALINDO, quien era el jefe de los servicios de la Comisaría, CARLOS CESAR (sic) CENTENO MORENO, REY MUNDO ANTONIO ANDUCE CARMONA, MATEO VANGELITO CORDERO ABACHE y CARLOS ALBERTO SALAZAR LIRA, se deja ver que son contestes en sus dichos que no tiene ninguna responsabilidad en los hechos que se investigan…”(Mayúsculas de la cita).
Esbozó, que “De igual forma se puede observar en las referidas actas que actúo con apego a los procedimientos y las normas legales de informar al Coronel ROMÁN PINEDA, en su condición de P residente del Instituto de Policía del Estado (sic) Bolivar, de todo procedimiento realizado por el Segundo Comandante de la Comisaría de Vizcaino en el sentido de que se había detenido algunas personas y se le decomisó una presunta droga y unos artefactos eléctricos por no poseer en ese momento la documentación. La libertad de los detenidos, se acuerda por intervención del Coronel NELSON SOULUTIO, abogando por los mismos, libertad que fue concebida (sic) por el Sub-Comisario PEDRO MADRID, sin su debida autorización. De igual forma se envió la presunta droga a través del Comisario General LUIS ERNESTO MIRANDA, la Presidente de IPOL (sic)-Bolivar. Así las cosas, (…) estamos en presencia de un acto irrito donde se pretende involucrar a mi representado para manchar su conducta que como funcionario policial durante muchos años la he (sic) mantenido intachable…” (Mayúsculas de la cita).
Argumentó, que “…en las referidas circunstancias…”, se le notificó a su representado sobre el contenido del acto administrativo objeto de impugnación donde se “…despide de la administración (sic) pública (sic)…”, encontrándose desde ese “… día sin una ocupación digna que me pueda proporcionar una subsistencia decente y decorosa. No conforme con la flagrante violación, fueron inútiles y estériles todas las gestiones personales realizadas para que la administración (sic) revocara su acto y a este respecto en fecha 9 de marzo de 2004, formalicé ante la Gobernación del Estado (sic) Bolívar, recurso de RECONSIDERACIÓN, en el cual luego de vencido el lapso para su desición (…) era de noventa (90) días, ya que se trata de un recurso de reconsideración de ÚNICA INSTANCIA, porque el órgano emisor no tiene superior jerárquico sino que es el mayor en el escalafón de la administración (sic) del Estado (sic) Bolívar, luego de agotado dicho lapso mi conferente no obtuvo respuesta alguna lo que configura un silencio administrativo y luego estando dentro del lapso de Ley se procedió a presentar el presente recurso…” (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que “Redundante e inoficioso sería explicar que la garantía constitucional AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA consagrado en la constitución…” por cuanto “…es norma suprema que debe ser acotada y respetada por la Administración en todas sus actuaciones y por contradicción fueron violadas groseramente por medio del acto acatado, tal como expresa el artículo 49 numerales 1 al 31 (…), considerado como de ORDEN PÚBLICO…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Relató, que en el procedimiento aperturado en contra de su representado “…luego de celebrado el acto de formulación de cargos, le correspondía la posibilidad de revisar y obtener copias certificadas de las mismas para proceder a realizar los descargos a mi conferente, lo cual se llevó a cabo en fecha 4 de noviembre de 2003 y se le expidieron las copias en fecha 6 de noviembre del mismo año. En fecha 11 de noviembre de 2003, mi representado acudió a la Dirección de Recursos Humanos y presentó (…) escrito en donde expuso las razones que considereba en su favor en la investigación y formulación de cargos. No obstante esto, cuando mi conferente pide y obtiene copias del expediente (…) consigue con la sorpresa que el escrito consignado, NO FUE AGREGADO A LOS AUTOS RESPECTIVOS y lo que más grave, el escrito no apareció en la dependencia pertinente y por su puesto no fueron consideradas para nada, por razones obvias, las defensas y descargos que se expuso en el mismo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Reiteró, que “En el caso comentado existe violación de manera directa a la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, configurándose la violación denunciada en el presente capítulo…”, igualmente “De la lectura minuciosa de ‘EL ACTO’, se puede observar que su despacho para nada analiza los descargos expuesto a favor de mi representado, lógicamente porque NUNCA FUE AGREGADO al expediente respectivo…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente solicitó, que “De conformidad con lo establecido en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos y los ordinales 1ero y 3ero, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) sentencia DECLARANDO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución de Destitución Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General de Gobierno (…) por que se trata de un acto IRRITO violatorio de las disposiciones legales y constitucionales enunciadas supra…” (Mayúsculas de la cita).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, respecto a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:
“En síntesis la controversia quedó planteada de la siguiente manera: Aduce el recurrente que la resolución mediante la cual se le remueve del cargo de Comisario Jefe, fue dictada en violación al debido proceso, a la defensa y al trabajo, porque no estuvo asistido por profesionales del derecho para presentar descargos, y luego de celebrado el acto de formulación de cargos, presentó escrito de descargos que no fue agregado a los autos y no fueron considerados en la resolución, lo cual genera también el vicio de inmotivación. Asimismo, alegó que contra tal resolución, el nueve (9) de marzo de 2004, formalizó ante la Gobernación del Estado (sic) Bolívar, recurso de reconsideración, y luego de vencido el lapso de 90 días, ya que se trata de un recurso de reconsideración con única instancia, no obtuvo respuesta y operó el silencio administrativo y dentro del lapso de ley presentó el recurso de nulidad. Por su parte la representación judicial de la Administración Estadal, opuso la caducidad de la acción, dado que el acto fue notificado al querellante el 17 de febrero de 2004, transcurrido seis (6) meses y trece (13) días, superando con creces el término establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar que fue debidamente notificado del recurso. Alega que el querellante fue removido del cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de Código de Policía del Estado Bolivar, por ejercer un cargo de libre escogencia y remoción, como lo es el de Comisario Jefe, por el Gobernador del Estado (sic) Bolívar, ‘lo cual no hace necesario ninguna instruccción de procedimiento administrativo para que se efectúe su remoción, ya que solamente basta con la decisión del Gobernador’.
De lo expuesto se observa que este Tribunal debe resolver en primer lugar la defensa de caducidad de la acción opuesta por la demandada y de ser desestimada resolver si la recurrente se le aplicó la sanción de destitución lo que implicaba la sustanciación de un procedimiento administrativo, o por el contrario, se le removió del cargo de Comisarió Jefe, considerado de libre nombramiento y remoción.
II.2. En relación a la defensa de caducidad del recurso, se observa que el artículo 94 de la Ley del Estuto de la Función Pública prevé tal lapso de caducidad, reza: ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’. Dicha norma debe ser concatenada con los artículos 91 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que disponen:
(…Omissis…)
De los citados artículos se concluye: 1) El lapso de caducidad en los recursos contenciosos funcionariales es de tres meses contados a partir de: a) el día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o b) desde el día en que el interesado fue notificado del acto, o, c) una vez vencido el lapso legalmente previsto para la resolución del recurso administrativo.
II.3. Aplicando las normas citadas al caso de autos, en que el recurrente optó por ejercer el recurso de reconsideración ante el máximo órgano de la Administración, el lapso de caducidad comenzó a computarse al finalizar los noventa días legalmente previstos para su resolución, por ende, siendo notificado el recurrente de la resolución que lo removió del cargo, el 17 de febrero de 2004, y ejerció el recurso de reconsideración ante el órgano que dictó el acto administrativo el 9 de marzo de 2004, los noventa días hábiles legalmente previstos para la resolución del recurso administrativo precluyeron el 20 de julio de 2004, al día siguiente comenzó a contarse el lapso de tres meses legalmente previstos para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, y siendo éste presentado el 30 de agosto de 2004, no operó la caducidad alegada por la representación judicial del ente administrativo. Así se decide.
II. 4. Determinado lo anterior procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia a tal efecto alega el recurrente que el acto que los removió del cargo está viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, así como de inmotivación al no haber agregado ni analizado el escrito de descargos que presentó en el procedimiento administrativo que se le abrió, no obstante, el ente administrativo alega que removió al recurrente del cargo de comisario en Jefe por ser de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 6 de Código de Policía del Estado (sic) Bolivar, y no era necesario tal decisión abrirle un procedmiento administrativo.
II.5. A los fines de resolver la controversia es necesario a este Tribunal realizar las siguientes consideraciones en relación a la figura de la destitución y la remoción, la primera se configura cuando el funcionario incurre en alguna de las faltas previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y para su interposición debe seguirse el procedimiento regulado en el artículo 89 eiusdem, que establecen:
(…Omissis…)
Por su parte, la figura de la remoción del cargo está prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como tales pueden ser libremente removidos por el órgano que lo nombró, así lo dispone en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…Omissis…)
En el caso del cargo de Comisario Jefe, el artículo 6 de Código de Policía del Estado Bolivar, dispone que es de libre nombramiento y remoción, reza:
‘El Comandante General, los Comandantes de las Unidades Distritales y Municipales, los Inspectores, Oficiales, Sub-Oficiales…serán de libre escogencia y remoción del Gobernador del Estado…’.
En este sentido, la actual Ley del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolivar, considera en su artículo 38, el cargo de Comisario Jefe como de superior jerarquía, cargo al Comandante de Unidad, reza:
‘La jerarquía de los funcionarios policiales oficiales será de mayor o menor grado, la siguiente:
1. Comisario Gereral.
2. Comisario Jefe.
3. Comisario
4. Sub-Comisario’.
De una interpretación concatenada de las anteriores normas se deprende que el cargo de Comisario Jefe, es considerado de libre nombramiento y remoción.
II. 6. Aplicando las normas citadas al caso de autos, debe este Tribunal dejar sentado que la resolución impugnada, no destituyó al recurrente, sino que usó la figura de la remoción, en este sentido, la Resolución Nº 142-A, dictada por el Secretario General del Gobierno del Estado (sic) Bolívar el 8 de diciembre de 2003, es del siguiente tenor:
(…Omissis…)
De la citada resolución se observa que el acto administrativo recurrrido, removió al querellante del cargo de Comisario Jefe y en su considerando segundo dejó sentado el carácter de libre nombramiento y remoción, afirmó: ‘…es un oficial y ocupa un cargo de confianza, por lo tanto, de libre nombramiento y remición, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 6 del Código de Policía del Estado (sic) Bolívar, el cual establece que los oficiales de policía son de libre escogencia y remoción del Gobernador del Estado’, por ende, considera este Tribunal, que los vicios alegados por el recurrente de violación al derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo e inmotivación, por no haber analizado el ente administrativo los descargos que formuló en el expediente administrativo que se le abrió, sin improcedentes, ya que, la Administración no le aplicó la sanción de destitución del cargo que desempeñaba, en cuyo caso si estaría obligada a analizar los descargos que formuló, sino que lo removió del cargo dado su carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 6 del Código de Policía del Estado (sic) Bolivar, en consecuencia, debe este Tribunal declarar sin lugar el recurso incaodo contra el acto de remoción. Así se decide.
(…Omissis…)
En mérito a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrato del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado…” (Mayúsculas de la cita).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de marzo de 2006, el Abogado Richard Javier Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Denunció, que “La Juez recurrida, violó el principio de legítima confianza (expectativa legítima), así como el principio de la supremacía de la realidad por sobre la forma, ya que en el ente administrativo se siguió todo el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la destitución del ciudadano FREDDY BETANCOURT (…). Pero como la defensa del ente administrativo se basó en la idea, de que fue removido el funcionario y no destituido, se declara sin lugar el presente recurso, cuando la realidad es que siguieron todos los pasos para la detención, y la expectativa legítima es que se trata de un proceso de destitución con base procedimental en el artículo 107 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no de una simple remoción por ser personal de libre nombramiento y remoción, por lo que la recurrida le da mas importancia a la forma que a la realidad…” (Mayúsculas de la cita).
Argumentó, que “Entonces preguntamos (sic), si se ordena la apertura y se desarrolla un proceso disciplinario, que según la Ley conllevaría en la destitución, poca importancia tiene si a la final se llama remoción cuando en realidad es la destitución el fin persiguido por el mencionado proceso administrativo, ya que si hubiese pensado en la remoción, se efectúa la misma y no se hace necesario prodimiento administrativo alguno…”.
Finalmente, solicitó “…la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia para que luego con el conocimiento de los hechos plasmados en el expediente se decida sobre la nulidad del acto administrativo que separa mi representado cuidadano FREDDY BETANCOURT de la Policía del Estado (sic) Bolívar…” (Mayúsculas de la cita).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca de los recursos de apelación ejercidos por el Abogado Richard Javier Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, contra la Gobernación del estado Bolívar, y al efecto se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, para considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos éstos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada.
Aplicando el criterio anteriormente expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que el Apoderado Judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el Juez A quo, y aún cuando el mismo no alegó en el referido escrito ningún vicio de la sentencia apelada, debe esta Corte señalar que la apelación, como medio de gravamen, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos.
Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la forma en que el Apoderado Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación y en razón que la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribió a la solicitud de nulidad “…de la Resolución (…) Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General de Gobierno…” del estado Bolívar por violación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano Freddy José Betancourt, así como también por incurrir en el vicio de inmotivación, al momento de acordarse la “remoción” de este último en el cargo de Comisario Jefe adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar.
Establecido lo anterior pasa esta Corte a por razones metodológicas a conocer de los argumentos explanados por la Representación Judicial del recurrente de la siguiente forma:
Del cargo ejercido por el recurrente.
Al respecto, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, adujo reiterativamente su -supuesta- estabilidad laboral en el cargo de Comisario Jefe adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar.
Ello así, el Juzgado A quo en su sentencia dictaminó que en “…el acto administrativo recurrrido…” donde se “…removió al querellante del cargo de Comisario Jefe…”, se encontraba ajustado a derecho por cuanto la Administración consideró al recurrente como un funcionario “…de libre nombramiento y remoción, (…) según lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, el cual establece que los oficiales de policía son de libre escogencia y remoción del Gobernador del Estado…”
Sobre este particular, en aplicación al principio iura novit curia, en razón del cual el Juez conoce el derecho, debe este Alzada traer a colación el contenido del artículo 6 del Código de Policía del estado Bolívar, dictado por la entonces Asamblea Legislativa del referido ente territorial, el 28 de abril de 1971 y reformado el 13 de noviembre de 1978, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolívar en fecha 7 de diciembre del mismo año, el cual es del tenor siguiente:
“ARTÍCULO 6.- El comandante general, los comandantes de las unidades distritales y municipales, los inspectores, oficiales, sub-oficiales y personal técnico adscrito o que sea adscrito a la Policía serán de libre escogencia y remoción del gobernador del estado. Los agentes de policía serán designados por el Comandante General de la Policía; la remoción y destitución de los mismos igualmente será hecha por dicho funcionario.
Así, del artículo transcrito se desprende que aquellos cargos denominados como “…comandante general, (…) comandantes de las unidades distritales y municipales, (…) inspectores, oficiales, sub-oficiales…”, serán calificados como de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, se evidencia igualmente que la Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, publicada en Gaceta Oficial Nº 009, de fecha 21 de enero de 2003, en su artículo 38, consideró al cargo de Comisario Jefe como de superior jerarquía al cargo de Comandante de Unidad -reiteramos ya calificado como de libre nombramiento y remoción-, por ende resulta lógico que para esta Corte establecer como ajustado a derecho la calificación otorgada por la Administración al recurrente como de Comisario Jefe del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar. Ello, a saber que el Abogado Richard Javier Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Freddy José Betancourt, alegó la violación al “…principio de legítima confianza (expectativa legítima)…”, de su representado, por cuanto este último esperaba de parte de la Administración, una resolución al procedimiento disciplinario aperturado en contra del ciudadano in commento y no su remoción, lo cual a todas luces representa a criterio de esta Corte, un reconocimiento tácito que el mismo detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Ahora bien, la Representación Judicial de la recurrente en su escrito recursivo alegó el hecho, que “Redundante e inoficioso sería explicar que la garantía constitucional AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA consagrado en la constitución…” por cuanto “…es norma suprema que debe ser acotada y respetada por la Administración en todas sus actuaciones y por contradicción fueron violadas groceramente por medio del acto acatado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
En ese contexto, esta Corte debe transcribir lo decidido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia Nº 606, de fecha 14 de mayo de 2012, (caso: Arístides José Vásquez Marval Vs. Contraloría del estado Bolívar), en cual en un caso análogo estableció lo siguiente:
“Del contenido del acto transcrito supra esta Sala Constitucional advierte que el solicitante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría del estado Bolívar, lo que daba lugar a que podía ser removido del mismo, sin la necesidad de la apertura de ningún procedimiento administrativo previo, ya que este tipo de cargo -por su naturaleza- se encuentra a disposición de la Administración, pudiendo ser requerido en cualquier momento sin necesidad de aludir a ningún tipo de razonamiento o fundamentación, considerándose válidamente motivados con la mera indicación de las disposiciones legales y sublegales que calificaban dicho cargo como tal; ahora bien, en el caso de autos, igualmente se advierte que el acto in commento reviste una particularidad, pues reconoce que, a pesar de ejercer un cargo de libre designación, es un funcionario de carrera y esgrime como fundamentos de la remoción algunos hechos que hacen referencia a la existencia de una presunta irregularidad cometida por el funcionario (falta de probidad), lo que daría lugar a la apertura de un procedimiento disciplinario previo a su remoción, en el cual se determinase si efectivamente se encuentra incurso o no en las faltas que aduce la Administración, ello en resguardo a sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso.
(…Omissis…)
Ahora bien, analizando el contenido de la decisión emitida (…), esta Sala advierte que el referido órgano jurisdiccional erró (…) analizando superficialmente el alegato sobre la inexistencia de un procedimiento disciplinario en el cual se hubiese determinado de forma previa -al acto que acordó su remoción- su responsabilidad sobre los hechos aludidos por la Contraloría General del Estado Bolívar, con lo cual la referida Corte equívocamente convalidó la actuación del referido órgano contralor, dando así por sentada la culpabilidad del funcionario sin haberse constado la misma a través de la sustanciación del procedimiento correspondiente.
(…Omissis…)
Por último, esta Sala Constitucional estima que la Contraloría del estado Bolívar, incurrió en el vicio de desviación de poder, entendido este como el uso de las potestades que le han sido atribuidas legalmente a un órgano administrativo para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que le permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad, se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo. (Vid. Sentencia del 24 de mayo de 1995 dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia).
En el caso de autos, la Contraloría del estado Bolívar, en uso de su potestad discrecional de requerir los cargos de alto nivel o de confianza -cuando así lo considere pertinente- sustentó el acto de remoción del funcionario -hoy solicitante de revisión- en supuestas anormalidades acaecidas en el cumplimiento de sus funciones, para de esta manera obtener la disponibilidad del referido cargo, ello sin tomar en consideración que tal actuación implicaba previamente la apertura de un procedimiento disciplinario en cual se le permitiese al funcionario investigado presentar sus descargos y pruebas como manifestación del derecho a la defensa…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial supra expuesto, se desprende la obligación por parte de la Administración en aquellos casos donde se desee remover a un funcionario de confianza -el cual presuntamente haya incurrido en algún supuesto de hecho que comprometa su responsabilidad- de someterlo hasta su conclusión -previo a la emisión del acto remoción-, al correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así, adecuar su actuar al debido proceso consagrado el artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, observa esta Alzada que en el caso objeto del presente estudio la Gobernación del estado Bolívar efectivamente le aperturó al ciudadano Freddy José Betancourt -en funciones de Comisario Jefe- un procedimiento administrativo disciplinario -que hasta la presente fecha no ha concluido, según se desprende de la Resolución Nº 142-A de fecha 8 de diciembre de 2003, que cursa de los folios 346 al 348 del expediente judicial-, previo a la emisión del acto administrativo in commento que lo removió del cargo ut supra por resultar calificado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual representa una transgresión palpable de la jurisprudencia vinculante anteriormente señalada, que establece -reiteramos- la obligación por parte de la Administración de aquellos casos donde se desee remover a un funcionario de confianza -el cual presuntamente haya incurrido en algún supuesto de hecho que comprometa su responsabilidad- de someterlo hasta su conclusión, al correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio. Por ende, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Javier Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar, igualmente, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en consecuencia, NULA la “…Resolución de Destitución Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General de Gobierno (…) por que se trata de un acto IRRITO violatorio de las disposiciones legales y constitucionales…”. Así se declara.
No obstante lo anteriormente expuesto, resulta oportuno para esta Corte precisar que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiriere a los Jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa un poder restablecedor, el cual instituye la posibilidad de restituir las situaciones jurídicas lesionadas por lo que los Jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones, razón por la cual si el Juez -por ejemplo- se percatare de la presencia de algún vicio de orden público no alegado por las partes y que haga nulo cualquier acto emanado ya sea de la Administración Pública, como de los órganos jurisdiccionales, debe anularlo inmediatamente.
Por ello, este Órgano Jurisdiccional considera, que en casos como el presente, para una recta aplicación de la justicia que satisfaga plenamente la pretensión del justiciable en el caso concreto, máxima aspiración de los administrados, es menester interpretar adecuadamente la pretensión de las partes, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que deben prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada, se observa, que el requerimiento del Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, se circunscribió -únicamente- a la nulidad “…ABSOLUTA de la Resolución de Destitución Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General de Gobierno (…) porque se trata de un acto IRRITO violatorio de las disposiciones legales y constitucionales enunciadas supra…” y visto, que la misma fue concedida, resulta ajustado a derecho ORDENAR la reincorporación del ciudadano Freddy José Betancourt al cargo de Comisario Jefe del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, debiendo el mencionado Organismo cancelarle al funcionario in commento los sueldos dejados de percibir, todo ello, desde su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones interpuestas por el Abogado Richard Javier Sierra actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo con sede en Puerto Ordaz del estado Bolívar en fecha 19 de diciembre de 2005, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano FREDDY JOSÉ BETANCOURT contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en consecuencia, NULA la “…Resolución de Destitución Nº 142-A, de fecha 8 de diciembre de 2003, dictada por el Secretario General de Gobierno (…) por que se trata de un acto IRRITO violatorio de las disposiciones legales y constitucionales…”.
4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Freddy José Betancourt al cargo de Comisario Jefe del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, debiendo el mencionado Organismo cancelarle al funcionario in commento los sueldos dejados de percibir, todo ello, desde su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2006-000198
MEM/
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