TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000673

En fecha 15 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0645, de fecha 30 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por el Abogado Casto Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.500.514, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 3 de abril de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2012, por la Abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.689, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 15 de febrero de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada.

En fecha 21 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de junio de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 28, 30 y 31 de mayo de dos mil doce (2012) y los días 4, 5, 6, 7 y 11 de junio de dos mil doce (2012) Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 22 de mayo de dos mil doce (2012)”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Casto Muñoz, Apoderado Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.

En fecha 18 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización a la apelación suscrito por la Abogada Olga Teresa Sánchez, Apoderada Judicial de la parte querellada, conjuntamente fue consignado el expediente administrativo del accionante en copias certificadas.

En fechas 26 de julio y 2 de agosto de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Casto Muñoz, Apoderado Judicial de la querellante, mediante las cuales solicitó nuevamente se declarara el desistimiento en la presente causa.

En fecha 8 de agosto de 2012, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 19 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Casto Muñoz, Apoderado Judicial de la querellante, mediante la cual solicitó nuevamente se declarara el desistimiento en la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-1522, en la cual se ordenó la reposición de la causa y la remisión del expediente al Juzgado A quo, a los fines de notificar a las partes para la tramitación del recuso de apelación interpuesto.

En fecha 23 de octubre de 2012, se libró oficio Nº 2012-6537, anexo al cual se remitió el presente expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 21 de febrero de 2013, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.

En fecha 25 de febrero de 2013, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, concediéndose un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación suscrito por la Abogada Olga Teresa Sánchez, Apoderada Judicial de la parte querellada.

En fecha 25 de marzo de 2013, inició el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso que culminó el 3 de abril de 2013.

En fecha 4 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 10 de junio de 2013, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2011, el Abogado Casto Martín Muñoz Milano, Apoderado Judicial del ciudadano Gilder Efrén Pacheco Rodríguez, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, los siguientes argumentos:

Reseñó que, su representado prestaba servicios en la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo el cargo de Promotor Deportivo, asimismo era Dirigente Sindical Deportivo, siendo que mediante Resolución Nº 079 de fecha 27 de junio de 2011, notificado en fecha 11 de julio de 2011, fue destituido de su cargo con base en las causales estipuladas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la falta de probidad e insubordinación.

Que, “…impugno por inconstitucional e ilegal y en consecuencia por ausencia de base legal la aplicación de dicha Resolución Nº 079, (…) viola la reserva legal y viola el principio de legalidad (…) el Alcalde del Municipio Autónomo Zamora, ignoró y desconoció [el artículo 88] de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…” afirmando al efecto, que la decisión impugnada no se fundamentó en ordenanza alguna relativa a la materia funcionarial, como se señala meridianamente en el numeral 7 del mencionado artículo, ya que por mandato legal, la Administración del personal del Concejo Municipal corresponde exclusivamente al Concejo Municipal y no al ciudadano Alcalde.

Afirmó que, entre los derechos de los funcionarios públicos, se encuentran los permisos y licencias con o sin goce de sueldo, conforme a los artículos 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 50, 55, 56 y 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 4, 7, 11, 54 y 55 de la Ley del Deporte y Clausula 46 del Contrato Colectivo (S.U.M.E.P.A.Z.).

Sostuvo que, “su representado tenía el derecho a obtener el permiso obligatorio para la asistencia a eventos cursos y programaciones deportivas en especial (…), al no ser posible solicitar el permiso con anticipación, por lo que, para la asistencia a los eventos a celebrarse en los días 28, 30 de Junio del 2010, así como los días 1, 2, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 del mes de Julio (sic) de 2010, ante la invitación no programada con anticipación y ante la negativa verbal del Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte de la Alcaldía, (…), y por la inmediatez del Curso en Europa, solicitó el permiso al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, (…), quién lo otorgó verbalmente y que posteriormente realizaría los trámites administrativos correspondientes. Incorporándose a sus labores el 30 de Julio (sic) de 2010”.

Expresó que, existen situaciones en las cuales legalmente el permiso obligatorio no es requisito sine quanon para poder ausentarse de las labores, afirma que así por ejemplo, ocurre en los casos de fallecimiento de un ascendiente, nacimiento de un hijo o para comparecer ante las autoridades, lo contrario afirma sería anti-natura, carente de lógica jurídica y fáctica, así señala, quedan justificadas las presuntas inasistencias durante el lapso señalado en el acto de destitución, sustentándose asimismo en el presente caso en el contenido de los documentos consignados en el escrito de descargos presentado en el lapso legal para ello, entre los cuales afirma se encontraban: la solicitud de permiso emanada de la Federación Venezolana de Balonmano, para la asistencia en calidad de arbitro a unos eventos a realizarse en Europa; constancia de la Federación Venezolana de Badminton, de fecha 17 de junio de 2010, en la cual se convocaba al curso de monitores de Badminton a realizarse en España los días 17 y 18 de julio; solicitud de adquisición de divisas de fecha 9 de junio de 2010; publicación en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 5 de julio de 2010, en la cual se reseñó la participación de su representado como árbitro en dichas competencias europeas; constancia emitida por el Club Handbol Sant Esteve Sesrovires, en fecha 28 de julio de 2010 por la participación de su defendido los días 23 al 27 de julio de 2010 a la 30º Internacional D’ Handbol Trofeu Festa Major de Sant Esteve Sesrovires 2010, documentos que a su entender justifican su inasistencias al trabajo durante el período imputado.

Niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en la causal referida a la falta de probidad, ya que considera que su conducta estuvo ceñida a la probidad.

Que, niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en una insubordinación, afirmando que su conducta estuvo ajustada a sus deberes como entrenador deportivo, ya que, anualmente debe actualizar sus conocimientos deportivos, de allí que deba acudir a los cursos, o participar en los eventos deportivos como Juez, entrenador o competidor, lo cual señala se desprende de las pruebas consignadas de las cuales se constata su participación anualmente en eventos deportivos. Asimismo expuso, que el permiso fue otorgado de manera verbal por los Directores de Deportes de la Alcaldía del Municipio Zamora, ciudadanos Carlos Berroteran y Richard Machado, de conformidad con el artículo 58 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que al ser obligatorio dicho permiso, según el artículo 57 eiusdem, no estarán obligado a otorgarlo por escrito, con lo cual afirma que en el presente caso no se configuró la causal de insubordinación.

Denunció, que del contenido de la Resolución impugnada queda en evidencia que la Administración, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que no analizó un cúmulo de pruebas, que de haber sido valoradas hubieran modificado la decisión de la Administración, desconociendo así el derecho a la defensa y el debido proceso, derecho al cual tiene su representado, por lo que según su criterio ocasionó que el órgano querellado dictara su decisión en un falso supuesto.

Alegó, que en el presente caso la Alcaldía recurrida no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, al no cumplir a cabalidad y dentro de los lapsos establecidos las fases del mismo.

Sostuvo que, la Administración incurrió en un abuso de autoridad ello en virtud que sin ningún procedimiento previo, suspendió el sueldo de su representado durante un lapso de cinco (5) meses.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 079, en consecuencia se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Promotor Deportivo, y se condene a la Alcaldía, “…por los daños y perjuicios materiales y morales causados por la culpa y responsabilidad al privarlo ilegal e injustamente de su cargo o empleo daños y perjuicios éstos que son equivalentes patrimoniales a todos los sueldos, bonificaciones, emolumentos, remuneraciones que ha dejado de percibir desde la fecha del 11 de Julio de 2011, cuando fue privado de sueldo sin ningún procedimiento hasta su efectivo reenganche”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, para decidir este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto se observa, que el objeto de la presente querella tal y como se expuso en líneas anteriores, versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 079, de fecha 27 de junio de 2011, suscrita por el Alcalde del Municipio Autónomo Zamora del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, debidamente notificada en fecha 11 de julio de 2011, el cual es del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN Nº 079
(…)
DE LOS HECHOS

En fecha 14 de febrero de 2011, la Dirección de Recursos Humanos de esta alcaldía, apertura en contra del funcionario Promotor Deportivo GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, (…) la averiguación Administrativa de carácter disciplinaria signada con el Nº 001-2011, esto motivado a que, no presentó a laborar los días 28, 30 de junio de 2010, así como los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 del mes de julio de 2010, se constato que el precitado funcionario se Insubordino a su jefe inmediato, al irse para un viaje personal sin permiso alguno, además pretendió justificar sus acciones manipulando el ordenamiento jurídico vigente, alegando cosas totalmente ilógicas las cuales no eran ni pertinentes ni necesarias (…) De este hecho investigado, la Dirección de Recursos Humanos, una vez iniciado procedimiento disciplinario de destitución previsto en el Titulo VI, capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, formula cargos al funcionario (…) plenamente identificado, por considerarlo trasgresor del artículo 86, numeral 6 y 9, a objeto de la imposición de la medida de DESTITUCIÓN al funcionario cuestionado por este Despacho.
(…)
Así las cosas, del texto parcialmente trascrito se desprenden varias condiciones a saber, la primera: que el ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, (…), no se presento (sic) a trabajar a su lugar de trabajo durante los días 28, 30 de junio de 2010, así como los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 del mes de julio de 2010 y la segunda: que el antes prenombrado ciudadano incurrió en insubordinación hacia su jefe inmediato, al realizar un viaje personal, sin permiso previo alguno, quebrantando con ello lo establecido en los numerales 1, 2 ,3, 5 y 11 del artículo 33 y los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, visto lo antes expuesto y en estricto acatamiento al principio de la verdad material, real y objetiva, este Juzgador cumpliendo funciones monofilácticas y pedagógicas, estima necesario hacer las siguientes consideraciones en cuanto al otorgamiento de las licencias o permisos, a los cuales tienen derecho los funcionarios al servicio de la Administración Pública.
En este sentido, los artículos 50 y 53 y 56 numeral 4 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalan:
(…)
Asimismo, el artículo 57 numerales 4 y 6 ejusdem, establece:
(…)
Desprendiéndose de las normas supra trascrita, que el otorgamiento de los permisos o licencias pueden ser de carácter obligatorio o potestativo, siendo considerados de obligatoria concesión aquel otorgado por el superior inmediato, director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, en aquellos casos que se trate de participación en eventos nacionales o internacionales en representación del país.
A mayor abundamiento, la Ley del Deporte, establece en sus artículos 54 y 55, lo siguiente:
(…)
Desglosándose igualmente de la Cláusula 46 del Contrato Colectivo (S.U.M.E.P.A.Z.), que:
(…)
De donde ciertamente se infiere con meridiana claridad, que en el caso de marras, esa circunstancia de permiso obligatorio remunerado se materializó con la asistencia del ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, en su carácter de Promotor Deportivo y Dirigente Sindical Deportivo, a eventos, cursos y programaciones deportivas nacionales e internacionales. Por lo que a este respecto, éste (sic) Tribunal luego de una minuciosa revisión del contenido del expediente, observa lo siguiente:
Cursa inserto al folio (89) del expediente judicial, permiso de fecha 25 de junio de 2010, mediante el cual el ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, le solicitó al ciudadano Héctor Sánchez en su condición de Director de Personal de Alcaldía del Municipio Zamora, la posibilidad del otorgamiento de un permiso laboral desde el 28 de junio al 29 de julio de 2010, motivado a su asistencia a distintas actividades deportivas en el exterior de país en representación de Venezuela, el cual se encuentra debidamente recibido por la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora Instituto Autónomo Municipal de Deportes en fecha 25 de junio de 2010, siendo recibido igualmente por la Dirección de Recursos Humanos de dicha Alcaldía en la misma fecha, tal y como se observa del recibido cursante en la parte posterior de dicho permiso.
Asimismo se evidencia folio (115) el expediente judicial, constancia de fecha 23 de mayo de de (sic) 2011, debidamente suscrita por el ciudadano Héctor Sánchez, mediante la cual hace constar que se desempeñó en el cargo de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado (sic) Bolivariano de Miranda durante el periodo comprendido 2008-2010, desprendiéndose igualmente que durante sus funciones como Director autorizó al Promotor Deportivo I, ciudadano GILDER PACHECO, para que asistiera a distintas actividades deportivas realizadas en el exterior del país en representación de Venezuela, basando dicho permiso en la solicitud de la Federación Venezolana de Balonmano y la Federación Venezolana de Bádmiton, siendo concedido dicho permiso de manera verbal a los fines de realizar el trámite administrativo pertinente; la cual no fuera impugnada, dubitada ni desconocida por la parte querellada.
En este mismo sentido se observa al folio (118) del expediente judicial, comunicación de fecha 02 de mayo de 2010, debidamente suscrita por el ciudadano Octavio Sánchez en su condición de Director de Reglas y arbitraje de la Federación Venezolana de Balonmano, mediante la cual le otorgó al ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, el permiso solicitado para su actuación como árbitro, a los fines de asistir a la Fiesta Mayor de Serosvire, Barcelona España desde el 23 al 27 de julio de 2010; a la Copa 2010 Gotrmburgo Partille; Suecia desde el 4 al 8 de julio de 2010 y a la Copa 2010 de Gaeta-Italia en el período comprendido desde el 28 de junio al 3 de julio de 2010.
Ahora bien, observa quien decide, que riela a los autos control de asistencia del personal fijo adscrito al IBADREMZ, correspondiente a los días 28 y 30 de junio, 01, 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 del año 2010 (ver folios 54 al 82 del expediente judicial); por lo que es necesario señalar, que si bien se evidencia de dichos controles de asistencia que el ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, no se encontraba presente los días antes señalados en su lugar de trabajo, vale decir, la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, dichas faltas se encuentran debidamente justificadas, toda vez que el hoy querellante solicitó y tramitó su permiso por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, del cual tenía conocimiento igualmente dicha Alcaldía, tal y como se señaló en líneas precedente, no siendo tales probanzas capaces de justificas (sic) las ausencias imputadas al hoy querellante, toda vez que el mismo cumplió con su obligación de solicitar el permiso correspondiente por ante la Dirección de Recursos Humanos, ello en razón que el mismo superaba los diez días establecidos en el artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara.-
Determinado lo anterior, visto que la causa por la cual se acordó la destitución, se encuentra prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1, 3 y 11 de la citada Ley, los cuales rezan:
(…)
A lo que este Tribunal observa, que las normas supra transcrita, se refieren a la inasistencia del trabajador durante una jornada completa de trabajo, o al hecho de que razones de índole práctica se le impida a éste, acercarse a su puesto de trabajo, siempre que no exista motivo legal que justifique la inasistencia, causales éstas no imputables al ciudadano GILDER EFRÉN PACHECHO RODRÍGUEZ, tova vez que el mismo se encontraba de permiso, representando a la República Bolivariana de Venezuela en el exterior del país, tal y como se señaló en líneas precedentes; y así se decide.
Por otra parte, observa este órgano jurisdiccional, que el acto administrativo recurrido señala la insubordinación contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como causal de destitución, configurándose la misma al irse de viaje personal sin permiso alguno de su jefe inmediato, pretendiendo justificar sus acciones manipulando el ordenamiento vigente. A este respecto es preciso señalar, que existe insubordinación en aquellos casos en los que el sujeto activo además de oponerse a la ejecución de las órdenes e instrucciones impartidas por el superior jerárquico, dicha oposición se ejerce de una manera violenta, posiblemente intimidante o frontal, vale decir, a través de acciones expresas y directas que vayan encaminadas a lograr el desacato, la no obediencia al superior jerárquico, quebrantando de tal forma con el protocolo de subordinación que impera en la organización y estructura jerárquica administrativa, no evidenciándose a los autos una conducta de insubordinación por parte del ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, suficientemente identificado, hacia su superior inmediato toda vez que él mismo tramitó dicho permiso por ante la Dirección de Recursos Humanos, por ser dicha solicitud superior a diez días, tal y como se evidencia al folio (88 del expediente judicial), el cual según los medios probatorios a los autos fue debidamente autorizado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado (sic) Bolivariano para la fecha, ciudadano Héctor Sánchez, por lo que no puede entenderse que la conducta ejercida por el hoy querellante se encuentre subsumida dentro de la causal de destitución antes mencionada, toda vez el mismo se encontraba representando a Venezuela en el exterior, habiendo cumplido previamente con la solicitud del permiso correspondiente. Y así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, alegado por la representación judicial del querellante, en razón que el acto administrativo de destitución, se dictó en hechos inexistentes o falsos, señala quien decide que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto.
(…)
Al respecto, debe éste (sic) Sentenciador señalar tal y como se expresó en líneas precedentes, que el ciudadano GILBER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, plenamente identificado en autos, se ausentó del país a los fines de participar de manera activa, en diversos eventos internacionales en representación de Venezuela, cumpliendo con el requisito previo del permiso obligatorio establecido en el artículo 57 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, desprendiéndose de igual modo del acto administrativo recurrido, que la Administración solo se limitó a citar dichas normas, sin encuadrar la conducta del ciudadano querellante dentro de las causales de destitución antes señalada, así como tampoco logro probar que el ciudadano GILDER EFRÉN PACHECHO RODRÍGUEZ, incurrió en la causal aplicada, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador declarar que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, y así se decide.
En cuanto al daño moral, debe señalarse que el mismo no está sujeto a una comprobación material directa, motivado a que, por su naturaleza es esencialmente subjetiva, por lo que para establecerlo, el legislador, en el artículo 1.196 el Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho generador del daño material puede generar, a su vez, repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto haga el Juez así como la compensación que acuerde a la víctima, la cual puede ser pecuniaria o no, en uso de la potestad discrecional concedida en el citado artículo, son atribuciones exclusivas del Juez de mérito, es decir, demostrado el hecho ilícito generador del daño material, es discrecionalidad del Juez estimar la repercusión que ese daño pudo tener en el ente moral de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que pudo haber efectuado aquélla del daño material, e incluso del moral.
Ahora bien, se observa que el hoy querellante no determinó en el presente caso en que consiste el ‘daño moral’ supuestamente causado por la Administración, así como tampoco demostró durante la articulación probatoria del presente juicio que la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado (sic) Miranda le haya causado un daño de tipo moral, no probando tampoco la relación causal entre el daño y el hecho material, elemento indispensable para establecer si la Administración debe indemnizar al ciudadano GILBER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ. En tal virtud, debe quien aquí decide forzosamente desechar el presente alegato, y así se declara.
En consecuencia, es forzoso para éste (sic) Tribunal reconocer que el acto administrativo recurrido dictado en fecha 27 de junio de 2011, mediante Resolución Nº 079, debidamente notificada el 11 de julio de 2011, que acordó la destitución del funcionario GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, se encuentra afectado del vicio de falso supuesto en los hechos, y así se decide.-
Por último, no escapa de la vista de este Sentenciador, la apatía que durante la tramitación de la presente causa, dejó ver el ente querellado al no asistir a ninguna de las etapas del proceso a los fines de ejercer su oportuna defensa; cuestión que evidentemente merece un llamado de atención, a los efectos de que en sucesivas oportunidades se giren las instrucciones pertinentes para que se les otorgue a los juicios en los que se vean comprometidos los intereses de dicha Institución, la debida asistencia jurídica, exhortándose a cumplir con el deber procesal que les impone asistir a sus poderdantes en todas las instancias y grados del proceso.
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, al considerar que no existen suficientes méritos para aplicar al querellante la sanción administrativa de destitución, y así se decide.
II DECISIÓN
(…)
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo que acuerda la destitución del ciudadano GILDER EFREN PACHECO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.500.514, mediante Resolución Nº 079, de fecha 27 de junio de 2011, debidamente notificada el 11 de julio de 2011.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO (sic) BOLIVARIANO DE MIRANDA, proceda a reincorporar al ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.500.514, al cargo de Promotor Deportivo.
TERCERO: Como consecuencia del particular anterior, se ordena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO (sic) BOLIVARIANO DE MIRANDA, a pagar al ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de su servicio, desde la fecha del irrito acto de destitución, es decir, desde el 11 de julio de 2011, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.
CUARTO: A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA el resto de las pretensiones, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
(…)”. (Mayúsculas y negrilla del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de marzo de 2013, la Abogada Olga Teresa Tovar, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, el Tribunal de primera instancia no tomó en consideración las normativas relativas a los permisos y licencias, ya que en el expediente administrativo la solicitud del permiso efectuada por el querellante no fue justificada con ningún documento, no constando tampoco en el referido expediente la aprobación de recursos humanos, añade que igualmente se puede constatar que dicho permiso fue solicitado el día viernes 25 de junio de 2010 con fecha de vigencia del permiso a partir del día lunes 28 del mismo mes y año, con lo cual el mismo no fue tramitado con la debida anticipación, lo cual si había sido realizado en anteriores oportunidades.

Denunció que, la sentencia del Tribunal A quo, se encuentra viciada de nulidad de conformidad con el artículo 243 ordinales 3º, 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que según su entender se sentenció sólo conforme a lo alegado por la parte querellante y no conforme al contenido del artículo “66” de la Ley de la Procuraduría General de la República, que otorga la prerrogativa que en caso de no presentarse escrito de contestación se entenderá contradicha en todas sus partes la pretensión del accionante, lo cual se configura en su opinión el vicio de incongruencia del fallo, ya que no se decidió conforme a lo alegado y probado en actas.

Con base en lo anterior, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se declare válido el acto de destitución.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, previo a conocer del recurso de apelación interpuesto, se realizan las siguientes consideraciones:

La Representación Judicial de la parte querellada, en su escrito de fundamentación de la apelación señaló que el Juzgado A quo dictó su sentencia sólo con base a los alegatos presentados por la parte querellante, sin tomar en consideración -en su criterio- el contenido de las normativas que rigen la materia de los permisos de los funcionarios públicos, alegando a tal efecto que el permiso solicitado por el ciudadano Gilder Efrén Pacheco, no fue solicitado con la debida anticipación ni con los documentos que justificasen el mismo, no constando en actas del expediente administrativo que el mismo haya sido concedido por la Dirección de Recursos Humanos, por lo que denuncia que el fallo se encuentra viciado por incongruencia, al haberse violentado las prerrogativas procesales a la Alcaldía.

Expuesto lo anterior, en primer lugar esta Corte procede a efectuar un análisis relacionado con las prerrogativas procesales de las cuales gozan los entes a nivel municipal, al respecto se señala:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece una serie de prerrogativas procesales a favor de la República, no obstante, las mismas han sido extendidas -por vía legal o jurisprudencial- a otros entes estatales nacionales. Así, en el caso de los estados, tales prerrogativas fueron extendidas a través de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en su artículo 36.

Por su parte a nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, sancionada en fecha 14 de junio de 1989, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.109 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989, en su artículo 102, establecía que “El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables”.

No obstante, actualmente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (modificada durante los años 2005, 2009 y 2010) carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la Ley.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón (caso Joel Ramón Marín Pérez), al analizar si las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, son extensibles a los Municipios, estableció:

“En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción
En este sentido, esta Sala ha señalado en sentencia No. 2254/13.11.2001 (sic), que las prerrogativas procesales que confiere la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al Procurador General, son de interpretación restrictiva y no extensivas, así por ejemplo, son exclusivas del funcionario o abogado que actúe en representación de la República, y no puede ser extensible a cualquier particular que desee ejercerlas o invocarlas.
(omissis).
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Sindico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158).
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley.”

Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, y visto que la Alcaldía no goza del privilegio procesal contenido en el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referida a que en caso de no presentarse escrito de contestación en juicio se entenderá contradicha en todas sus partes los alegatos expuestos por la parte actora; se concluye que el Juzgado A quo, no tenía por qué hacer mención a dicha prerrogativa, razón por la cual se desecha el alegato expuesto por la parte apelante. Así se declara.

En relación a la denuncia referida a que el Juzgado A quo, no tomó en consideración las normativas que rigen la materia de permisos de los funcionarios públicos, esta Corte constata luego de revisado el fallo impugnado que por el contrario el Tribunal de primera instancia, analizó los artículos 50, 53 y 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que señalan que los permisos son de otorgamiento obligatorio o potestativo, siendo los primeros de los mencionados remunerados, así como el trámite respectivo para solicitarlos y la autoridad competente para otorgarlos, señalando igualmente los permisos que por Ley son de obligatoria concesión, entre los cuales se encuentra la participación activa en eventos deportivos nacionales e internacionales en representación del país a solicitud de los organismos competentes, asimismo trajo a colación el contenido de los artículos 54 y 55 de la Ley del Deporte, que expresan el derecho de los trabajadores a disfrutar el permiso correspondiente para representar al país en eventos deportivos y la obligación a otorgar dicho permiso, si el mismo no excede de noventa (90) días, para finalmente acotar lo pactado en la Clausula 46 del Contrato Colectivo, en el que la Alcaldía convino en conceder permiso remunerado a los empleados que sean designados para intervenir en competencia deportivas, por ello se desestima el alegato expuesto por la parte apelante.

Por otra parte, en relación al alegato expuesto por la parte apelante referido al hecho de no constar en actas del expediente administrativo la concesión del permiso por parte de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía, ha de acotarse que en el caso de autos el hecho que no conste la aprobación por parte de la Oficina de Recursos Humanos, no resulta relevante, cuando la parte apelante trajo a los autos constancia suscrita por el ciudadano Héctor Sánchez, funcionario que fungió como Director de Recursos Humanos durante el periodo 2008-2010, en el cual deja constancia que, de manera verbal otorgó el permiso al ciudadano Gilder Pacheco, para su participación en los eventos deportivos a realizarse en el extranjero durante el período que le fue imputado en su destitución, señalando que el mismo fue otorgado a petición de la solicitud efectuada por las Federaciones de Balonmano y Badminton de nuestro país, afirmando asimismo que realizó el trámite administrativo pertinente, documento que fue consignado en copia certificada que según se expresó en dicha certificación el original reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos.

Por lo que, a criterio de esta Corte, el Juez en primera instancia efectuó un estudio totalmente acorde a lo alegado y probado en autos, no configurándose el denunciado vicio de incongruencia del fallo, motivo por el cual se desecha el mismo. Así de declara.

Con base en lo expuesto ut supra, y no comprobados la existencia de los vicios alegados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte accionada y verificado que la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital fue dictada totalmente ajustada a derecho, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA el mencionado fallo. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2012, por la Abogada Olga Teresa Sánchez Tovar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ente querellado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 15 de febrero de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada por el Abogado Casto Muñoz, en representación del ciudadano GILDER EFRÉN PACHECO RODRÍGUEZ, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARAINO DE MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.

3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 15 de febrero de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000673
MEM/