JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000541 En fecha 19 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.864 y 38.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del caso y se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el expediente para que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libro oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 3 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 4 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debidamente recibido en fecha 30 de enero de 2009. En fechas 13 de abril, 7 y 26 de mayo de 2009, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad de la causa. En fecha 15 de junio de 2009, esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró su Competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos; Admitió dicho recurso; declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y Procedente la solicitud de suspensión de ejecución de la sanción de multa; asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En fecha 30 de junio de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se libraron la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente y los oficios dirigidos a los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas y Fiscal General de la República. En fecha 14 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente, debidamente recibida en fecha 8 de julio de 2009. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debidamente recibido en fecha 10 de julio de 2009. En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, debidamente recibido en fecha 8 de julio de 2009. En fecha 20 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, debidamente recibido en fecha 16 de julio de 2009. En fecha 30 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 28 de julio de 2009. En fecha 19 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mediante la cual solicitó se libraran los carteles de emplazamiento en la presente causa. En fecha 23 de noviembre de 2009, con ocasión de la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de noviembre de 2009, se acordó abrir cuaderno separado con el Nº AB41-X-2009-000090 y agregar copia certificada del expediente a los fines del trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mediante la cual solicitó se libraran los carteles de emplazamiento a los terceros. En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 4 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que la causa continúe con el procedimiento de ley. En fecha 11 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 22 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); igualmente ordenó notificar por boleta a las personas que habían sido partes en el procedimiento administrativo y finalmente, ordenó librar cartel de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una vez cumplidas las citaciones y notificaciones referidas, el cual deberá ser publicado en uno de los diarios de mayor circulación nacional. En fecha 4 de marzo de 2010, se dejó constancia de la publicación por cartelera de la boleta de notificación dirigida a las personas que habían sido partes en el procedimiento administrativo. En fecha 16 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debidamente recibido en fecha 12 de marzo de 2010. En fecha 22 de marzo de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso concedido a las personas que participaron en el procedimiento administrativo, para que se tuvieran por notificados y se agregó el original de la boleta al expediente. En fecha 26 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 21 de abril de 2010. En fecha 3 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto que ordenó remitir el presente expediente a esta Corte con ocasión de la solicitud de acumulación formulada por la Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en el expediente signado con el Nº AP42-N-2009-000009, el cual fue agregado en copia certificada a la presente causa en fecha 4 de mayo de 2010. En fecha 5 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, debidamente recibido en fecha 22 de abril de 2010. En fecha 3 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el expediente de la presente causa. En fecha 2 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mediante la cual solicitó se agregara la decisión sobre la acumulación y se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación o en su defecto se libraran los carteles de emplazamiento a los terceros. En fecha 11 de octubre de 2010, se ordenó agregar al expediente copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2010, en el expediente signado con el Nº AP42-N-2009-000009, mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de acumulación formulada. En esa misma fecha, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continuara el proceso. Igualmente, se cumplió lo ordenado. En fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó librar cartel emplazamiento a los terceros, de conformidad con lo establecido en la decisión dictada por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2010; asimismo, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 18 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debidamente recibidos en fecha 16 de noviembre de 2010. En fecha 14 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 6 de diciembre de 2010. En fecha 26 de enero de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, previsto en los artículos 80 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. En fecha 2 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Héctor Cardoze, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, mediante la cual consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, publicado en el diario “El Nacional”. En fecha 1º de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, ordenó remitir a esta Corte el expediente de la presente causa. En esa misma oportunidad, se cumplió lo ordenado, siendo recibido en esta Corte en fecha 2 de marzo de 2011. En fecha 15 de marzo de 2011, se difirió la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de juicio. En fecha 23 de marzo de 2011, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó para el día 10 de mayo de 2011, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa. En fecha 10 de mayo de 2011, se levantó acta de audiencia mediante la cual se dejó constancia de la asistencia de la parte demandante y la Representación del Ministerio Público, así como de la no comparecencia de la parte demandada. Igualmente, se dejó constancia de la consignación del escrito de promoción de pruebas efectuado por la parte demandante. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Evelyn Uztáriz Rosario, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 118.981, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual consignó escrito de consideraciones y promoción de pruebas. Igualmente, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas, lo cual se cumplió en la misma oportunidad, siendo recibido por el referido Juzgado en fecha 16 de mayo de 2011. En fecha 17 de mayo de 2011, se dio inicio al lapso para la oposición a las pruebas. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 66.228, mediante la cual consignó el escrito de informes en la presente causa. En fecha 19 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Evelyn Uztáriz Rosario, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual consignó el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente. En fecha 25 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió las pruebas de inspección judicial y de informes, promovidas por la Representación Judicial de la parte demandante, para cuya evacuación se comisionó al Juzgado Primero de Municipio para designar uno o más prácticos y se ordenó oficiar a los ciudadanos Presidentes del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que remitieran la información correspondiente. Asimismo, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió las pruebas documentales promovidas por la Representación Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Evelyn Uztáriz Rosario, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual solicitó se estimaran los antecedentes administrativos consignados. En fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dada la solicitud formulada por la Representación Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 1º de junio de 2011, declaró que “…tiene por presentados y reproducidos los antecedentes administrativos consignados al expediente número AP42-N-2008-000539, solo en lo que respecta a la presente causa”. En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 22 de junio de 2011. En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente recibido en fecha 5 de agosto de 2011. En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, debidamente recibido en fecha 5 de agosto de 2011. En fecha 11 de octubre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, debidamente recibido en fecha 30 de septiembre de 2011. En fecha 28 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Durbin Yubeth Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.194, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante la cual consignó la evacuación de la prueba de informe promovida por la Representación Judicial de la parte actora. En fecha 8 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 243-2012, de fecha 12 de abril de 2012, emanado del Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada. En fecha 22 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado. En fecha 23 de mayo de 2012, se abrió el lapso para que las partes presentaran los informes respectivas. En fecha 4 de junio de 2012, una vez vencido el lapso para la presentación de informes, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado. En fecha 7 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Evelyn Uztariz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual consignó el escrito de informes en la presente causa. En fecha 31 de julio de 2012, se difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa. En fecha 25 de octubre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado en fecha 24 de octubre de 2012. En fecha 29 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Raúl Zamora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.711, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 19 de diciembre de 2008, los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, (en lo sucesivo LUFTHANSA), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señalaron en primer lugar, que el presente recurso de anulación se dirige contra la decisión contenida en la Resolución Nº SPPLC-0020-2008 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 3 de noviembre de 2008, mediante la cual “…se estableció (falsamente como se demostrará a lo largo del presente recurso) que LUFTHANSA había incurrido en la comisión de prácticas prohibidas en materia de competencia con la consecuente orden de cesación en la realización de las mismas y la imposición de una multa…”. Indicaron que la recurrente, tiene legitimidad suficiente para recurrir del acto objeto del presente recurso, en razón de que –a su decir- el mismo lesiona directamente su esfera de derechos e intereses, por cuanto obstaculiza el ejercicio de sus libertades económicas, “…en particular, la realización y cumplimiento de su objeto social, al prohibírsele la realización de actos lícitos pero considerados supuestamente contrarios a Derecho por el ente de quien emanó el acto sancionador; y, ii) Imponérsele una multa, de una elevada cuantía, como consecuencia del falso establecimiento de realización de conductas ilícitas. A consecuencia de ello, mi representada tiene un interés personal, legítimo y directo en obtener la nulidad de la identificada Resolución sancionatoria emanada de Procompetencia…”. Que sujetarse a lo establecido en la Resolución impugnada, relativo a que el mercado relevante por producto aplicable a LUFTHANSA es la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt”, y que “…el mercado relevante bajo la dimensión del mercado geográfico, igualmente aplicable a nuestra representada, es la ‘Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt, en el ámbito nacional’ (…), mal podría entonces Procompetencia señalar que LUFTHANSA compite con las restantes Líneas Aéreas ni concluir que nuestra representada ha incurrido en la práctica de concertación de precios con las demás líneas aéreas, ya que siendo el mercado relevante el anteriormente señalado, los competidores de mi representada serían las agencias de viajes y no las líneas aéreas debido a que el producto del mercado analizado es la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt, siendo en consecuencia sus competidores la agencias de viajes y no la líneas aéreas…” (Subrayados del original). En razón de lo anterior, los Apoderados Judiciales de LUFTHANSA consideraron que PROCOMPETENCIA no puede pretender que para la figura de cartelización, los competidores son las líneas aéreas, mientras que para las prácticas exclusionarias, el mercado relevante sea la venta de pasajes aéreos. Denunciaron que el análisis efectuado por la Superintendencia recurrida, para concluir que LUFTHANSA incurrió en las prohibiciones establecidas en los artículos 6 y 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “…parte de una base lógico-jurídica falsa y es, por ende, total y absolutamente insustentable y errado por fundamentarse en supuestos distintos e incompatibles entre sí…”. Señalaron que la Resolución impugnada contiene el vicio de falso supuesto, al determinar que LUFTHANSA incurrió en la práctica de cartelización de precios prohibida por el numeral 1, del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aseverando igualmente, que tal vicio conlleva a la nulidad del acto administrativo impugnado, según diversas decisiones de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, estando afectada la Resolución recurrida entonces “…de ambas modalidades del vicio de falso supuesto, esto es, de aquel de hecho como del de Derecho, dado que el Órgano decisor, por una parte estableció falsamente los hechos sobre los cuales dice justificar las aplicación de las normas de tipificación de los ilícitos en materia de competencia y, por la otra, yerra al momento de analizar, interpretar y consecuentemente aplicar dichas normas jurídicas…”. Indicaron que para que pueda configurarse la práctica prohibida establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, deben analizarse tres condiciones que deben coexistir, tales como i) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores; ii) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta; iii) Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la Ley referida. Asimismo, explicaron que con respecto a la primera condición expuesta “…nunca y de manera alguna nuestra representada ha acordado con las demás líneas aéreas, ni con cualquier otro competidor, la comisión básica a ser pagada a las distintas agencias de viajes, tal y como falsamente lo señala la resolución recurrida…”; que dicha conclusión contenida en la Resolución impugnada, es de naturaleza fáctica y, como consecuencia del principio general del Derecho conocido como de necesidad de la prueba, la misma –para producir efectos jurídicos- debe estar comprobada por medios diferentes a la simple afirmación de quien la profiera, “…lo cual no ocurre en el caso analizado…”. Manifestaron que lo anterior implica, el análisis del material probatorio cursante al expediente, de manera tal, que resulte indiscutible el establecimiento del hecho, en este caso particular, constituido por el arreglo ilícito entre competidores en desmedro de la libre competencia, para extraer de las pruebas, la convicción razonada de existencia en la realidad del supuesto de hecho de la norma, el cual constituye, a la vez, la conducta prohibida y el objeto de sanción. Del mismo modo, expresaron que a los efectos de la demostración de la existencia de la cartelización, PROCOMPETENCIA “…optó por una solución en extremo simplista…”, que se limitó a señalar que la cartelización no tiene forzosamente por qué constar por escrito, y que dado que las líneas aéreas procedieron de manera más o menos paralela a reducir el porcentaje de comisión fija que se paga a las agencias de viaje, este hecho, de por sí, es la prueba de la cartelización que se investigó. Resaltaron, que el Órgano administrativo investigador y decisor del presente caso, no puede disponer de una libertad absoluta de convicción conforme a la cual pueda considerar probado el ilícito de cartelización, sin que en el expediente consten reales pruebas de su comisión, por lo que -a su decir- “…Procompetencia se limitó a determinar la existencia de un solo indicio, como es el representado por un supuesto paralelismo en la conducta de las líneas aéreas al momento de proceder a disminuir el porcentaje de la comisión fija que se paga a las agencias de viaje como consecuencia de la venta de boletos. Fuera de este hecho, no expone Procompetencia otro fundamento para la determinación de la existencia del cartel de precios, dado que como producto de la investigación no consiguió ningún otro elemento de convicción que demostrase que las líneas aéreas, como resultado de un acuerdo previo de voluntades, procedieron concertadamente a fijar un esquema de disminución y posterior eliminación de esa comisión fija…”. Afirmaron que resulta evidente que la conclusión acerca de la existencia de cartelización entre las líneas aéreas en perjuicio de las agencias de viaje, no es el producto de un análisis probatorio, sino de una conclusión arbitraria de Procompetencia, y que señalar que el paralelismo es un acto anticompetitivo con base en una supuesta traslación de costos que harían las agencias de viaje a los consumidores, no se tiene la más mínima prueba en el expediente, es decir, “…Procompetencia da por consumada una situación de hecho (la cual presume) como es la cartelización, con base en un paralelismo que no es tal y que adminicula a un carácter objetivamente anticompetencial con base en una traslación de costos que, aun siendo un hecho susceptible de comprobarse contablemente, no aparece probado en forma alguna en el expediente y, para suma de errores, ni siquiera es analizado sino dado por cierto sin mayores abundamientos o explicaciones…”. En tal sentido, precisaron que el establecimiento de la cartelización que se condena en la Resolución recurrida, no es producto de una apreciación correcta de los hechos por el órgano decisor, sino de un análisis sesgado de un único elemento indiciario y, por la otra, de dar por ciertos hechos que no tienen prueba en el expediente, lo que constituye –a su decir- una clara manifestación del falso supuesto de hecho que afecta la resolución impugnada y que conduce a su nulidad. Que resulta errado concluir que la líneas aéreas han depuesto su voluntad de competir, ya que las mismas no son entes competidores en el mercado relevante identificado por PROCOMPETENCIA. Por estas razones, aseguraron que la Superintendencia recurrida, incurrió en el falso supuesto de considerar competidores a las distintas líneas aéreas, después de haber determinado que el mercado relevante es otro “…Dado esto, no se cumple con la primera y segunda condición, que son: (i) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, y, (ii) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta…”. Adujeron que PROCOMPETENCIA no consideró el hecho natural de que en el mercado de competencia existan empresas que sigan las tendencias de las demás, sobre todo en lo que a los costos se refiere, ya que en este caso en particular –dadas las características del servicio-, el que se mantengan vigentes las comisiones, no implica que exista más oferta ni más demanda, siendo que la tendencia del pasajero, es ir a un destino determinado, para lo cual escogerá entre las variables del precio, duración del vuelo y no lo que respecta a la comisión. Expusieron que de acuerdo a la tercera condición mencionada, el objeto de la conducta y acciones de los competidores, no está previsto en los ordinales del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por no existir ninguna conducta violatoria realizada por competidores, ni por haber concierto de voluntades, concluyéndose en definitiva en una errada aplicación de la ley “…En efecto, del texto expreso de la norma comentada no se desprende que el legislador haya querido sancionar conductas ejecutadas por los actores de un determinado mercado en forma paralela, sino por actores competidores en forma concertada y coludiendo entre ellos, lo cual es un supuesto de hecho completamente diferente. Al aplicarse la norma a un supuesto de hecho no previsto por ella, se perfecciona el vicio de falso supuesto de Derecho que también vicia la Resolución impugnada, conduciendo a su nulidad…” (Subrayado del original). Afirmaron que en el presente procedimiento nunca quedó demostrado por los denunciantes, ni aún por la Superintendencia recurrida, que la supuesta conducta desarrollada por LUFTHANSA, hubiere sido con el propósito de ejercer prácticas exclusionarias y mucho menos que se le hubiere causado un daño al supuesto agente excluido; así como tampoco que la referida exclusión, en caso de haber existido, haya sido ocasionada por la empresa recurrente; que haya habido una reducción de la competencia, como consecuencia de la supuesta conducta desplegada por LUFTHANSA, y finalmente, que se haya producido un daño al consumidor. Que la proporción de pasajes aéreos vendidos por las Agencias de Viaje es “…impresionantemente superior a los vendidos directamente por nuestra representada, lo cual evidencia la inexistencia de una práctica exclusionaria…”, por lo que “…la hace íntimamente dependiente de éstas últimas para prestar el servicio de transporte aéreo, ya que nuestra representada solo opera 2 oficinas de venta de Boletos Aéreos (Caracas y Maiquetía) contra 359 Agencias IATA, autorizadas para emitir la boletería de nuestra representada…”. Solicitaron que, fuera declarado que la Superintendencia recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber considerado en el análisis realizado en la Resolución impugnada, que LUFTHANSA ostenta la posición de dominio del servicio aéreo, en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos. En ese mismo orden de ideas, resaltaron que con relación a la disminución de la competencia efectiva del mercado, no fue probado en el expediente que hubiese habido reducción sustancial de Agencias de Viajes y, que en caso de que si haya habido tal reducción, tal situación fuere consecuencia del descenso de la comisión básica, cuya relevancia a los efectos de la determinación de la existencia de las prácticas anticompetitivas, no fue ni siquiera analizado por la Resolución impugnada, somera o elementalmente, “…sino silenciado de la forma más pura y dura, al igual que el hecho de que las agencias de viajes reciben otros ingresos...”. Que, resulta impertinente pretender que LUFTHANSA tuvo la intención -actuando de mala fe- de obstaculizar o impedir la permanencia de competidores en el mercado aéreo, por el solo hecho de que haya querido rebajar una comisión básica. Señalaron que la causa de reducción de comisiones puede tener diversos orígenes, tales como el de la eficiencia, reducción de costos o sustitución de dicha comisión por incentivos, razón por la cual denunciaron que “…Procompetencia ha incurrido en falso supuesto de hecho al considerar que nuestra representada realiza conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos y, en un falso supuesto de Derecho al aplicar la norma correspondiente a un caso no previsto por la misma, como así pedimos sea decidido…” (Resaltados del original). Alegaron que, la Superintendencia recurrida, no analizó las Tablas en las que se realizan las oscilaciones de los precios de los pasajes aéreos de la ruta cubierta por LUFTHANSA, donde inclusive en algunos años, los precios de venta de boletos disminuyeron, señalando la Resolución impugnada, que como ha habido una tendencia internacional a vender pasajes a bajos costos, ello significa que la reducción de comisiones es una conducta sin justificación económica. Que, si la Superintendencia recurrida o los denunciantes, no estaban de acuerdo con los análisis de costos, debían hacer un análisis económico que evidenciare que en un mercado en expansión con competidores que manejan bajos costos, la disminución de los precios de LUFTHANSA no tiene justificación económica “…labor harto difícil si no imposible…”, por lo que al no haberse hecho este análisis, resulta injustificable que PROCOMPETENCIA concluya entonces que no hay justificación económica, ya que ante una realidad de crecimiento del mercado competitivo con bajos costos lo lógico y natural para los entes competidores es reducir costos, siendo uno de ellos, las comisiones pagadas. Que LUFTHANSA, al igual que otras líneas aéreas denunciadas en el procedimiento, advirtió en su escrito de alegatos y pruebas que existía una grave violación al procedimiento legalmente establecido, representada por el ilícito avocamiento del para entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en las funciones que legalmente tiene establecidas el Superintendente Adjunto de ese mismo ente, y que la Resolución recurrida sólo dedica el primero de sus puntos previos a resolver dicha denuncia, lo cual hace de una manera simplista señalando que la Superintendente Adjunta se encontraba de reposo médico, y que vista la previa suspensión de las actividades de sustanciación, el Superintendente decidió, con base en los artículos 21 y 29, numeral 10, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; el artículo 4, literales f, n y d del Reglamento Interno de Procompetencia, considerar ajustada a derecho dicha actuación. Que, tal Resolución no resolvió la violación al debido proceso denunciada por LUFTHANSA y las demás líneas aéreas, por lo que se alegó la incompetencia del funcionario decisor para fungir a la vez como sustanciador del procedimiento, con base en la lesión de la denominada competencia subjetiva. Así, afirmaron que la más moderna dogmática procesal enseña que la concentración de funciones en un determinado sujeto del proceso, pervierte el funcionamiento íntegro del sistema procesal. Sostuvieron que el Superintendente no debió avocarse a la sustanciación de la causa administrativa, dado que al conducir la actividad probatoria oficiosa de la Superintendencia, se iría formando a la vez conclusiones por anticipado, que pondrían en tela de juicio su objetividad al momento de resolver sobre el fondo del mismo, lo cual constituye la idea inmanente en la separación de funciones del Superintendente Adjunto (sustanciador natural de los procedimientos), y del Superintendente como tal (decisor natural de las causas), la cual ha sido quebrantada en el presente caso. Que, durante el período que medió entre el 30 de mayo de 2006 y el 11 de agosto de 2006, no ha debido realizarse ningún acto de procedimiento destinado a la obtención de medios de prueba o que sirviese de marco propicio para la autoincriminación de las partes denunciadas, a menos que la Superintendencia hubiese advertido a éstas de la circunstancia de la denuncia y de la pendencia de la decisión respecto de su admisibilidad, pues de haberse realizado actos como los recién mencionados sin saber las partes denunciadas de esa especial condición, estarían obrando sin poder ejercitar el derecho a la defensa al cual alude el numeral 1, del artículo 49 del Texto Constitucional, aún cuando ya existía un procedimiento pendiente, así como también alegaron que ante esa infracción absoluta del derecho a la defensa, no cabe más conclusión que aceptar que el procedimiento administrativo sancionador estaba viciado desde sus inicios y que, en consecuencia, el acto administrativo que lo concluye se encuentra afectado de nulidad absoluta. Enfatizaron que en el caso presente caso “…llama poderosamente la atención que Procompetencia, al momento de establecer los hechos en los cuales funda su decisión, da valor a copias simples de instrumentos privados e, incluso, da valor a recaudos carentes de firma y que por tanto no están jurídicamente otorgados, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”, razón por la cual consideraron que el acto dictado incurrió en errónea valoración probatoria fundamentados en los criterios jurisprudenciales que han sostenido que ese tipo de recaudos o papeles, esto es, la copia simple de instrumentos privados, carece de todo tipo de valor probatorio, resultando contraria a derecho la Resolución impugnada. Solicitaron que se decrete amparo cautelar a favor de LUFTHANSA, por cuanto la Resolución recurrida no solo carece de legalidad, sino que ha restringido la garantía de ejercicio de la libertad económica de la misma, y en consecuencia, se suspenda la orden prohibitiva contenida en la Resolución recurrida, conforme a la cual queda privada la misma de la posibilidad de proceder a fijar las comisiones fijas que paga a las agencias de viaje por la venta de boletos. Explicaron que la petición de amparo cautelar, se fundamenta -en cuanto a la apariencia de buen derecho-, en la lesión misma de un derecho constitucional, pues es evidente que la decisión recurrida interviene la esfera de libertades de LUFTHANSA y la obliga a mantener un esquema de comisiones que no es sustentable en razón del entorno económico actual en el cual se desenvuelve la actividad de transporte aéreo de personas. Asimismo, afirmaron que “…el peligro de mora, como lo ha establecido la jurisprudencia, es una consecuencia de la apariencia de buen derecho, ello dentro del especialísimo marco de la tutela cautelar de la vigencia constitucional, restando sólo por analizar la procedencia del peligro de daño, el cual viene representado en el caso de autos, por la afectación económica que actualmente sufre LUFTHANSA, y que se corre el grave riesgo se agrave, de verse constreñida a no poder modificar el esquema de comisiones fijas lo que implica una erogación que no tiene justificación económica, más aún si se toma en consideración que, a los efectos de la decisión recurrida, Procompetencia en modo alguno consideró que mi mandante paga a las agencias de viajes cuatro (4) incentivos adicionales a la comisión fija, lo cual resulta en extremo oneroso para LUFTHANSA y que puede conducir a su salida del mercado…”. Igualmente solicitaron que “…la multa impuesta en la Resolución impugnada, que asciende a la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 588.380,48) sea suspendida por esa Honorable Corte, en razón de haber LUFTHANSA procedido al afianzamiento referido en los artículos 38 y 54 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como se evidencia del documento de fianza otorgado por MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, el 16 de diciembre de 2008, por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, el cual quedó anotado bajo el N° 77 del Tomo 305 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría…” (Negrillas y mayúsculas del original). Finalmente, solicitaron que se anule el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008; que se conceda el amparo cautelar solicitado, conforme al cual se suspendan los efectos de la Resolución impugnada diferentes a la imposición de la multa, y que se suspendan los efectos del acto recurrido en cuanto a la exigibilidad de la multa impuesta, dada la constitución de la fianza. -II- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS - Pruebas promovidas por la parte demandante. En fecha 10 de mayo de 2012, el Abogado Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, consignó escrito de promoción de pruebas en los términos siguientes: Promovió prueba de inspección judicial a ser practicada sobre el libro de ventas de la Sociedad Mercantil demandante, con el objeto de “…demostrar los volúmenes de venta de nuestra representada en el mercado local y la comparación de esa data con la referida a las ventas hechas por las diversas agencias de viajes, dentro del período comprendido entre el ejercicio fiscal del 2003 hasta el presente”. Igualmente, promovió prueba de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dirigida al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con el objeto de demostrar “…el modesto grado de participación de nuestra representada DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT en el mercado de transporte aéreo de personas entre la República Bolivariana de Venezuela y el continente Europeo, a fin de alinderar la posición de nuestra mandante dentro del mismo, elemento de vital trascendencia para la decisión que haya de tomarse en el presente procedimiento administrativo sancionador”; así como, a la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de probar la intervención de otros órganos del Poder Público en la resolución de la presente controversia. - Pruebas promovidas por la parte demandada. En fecha 10 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito mediante el cual promovió los siguientes medios probatorios: Reprodujo, “…el merito favorable de las actas que conforman el expediente administrativo signado con la nomenclatura SPPLC/0011-06 AVAVIT Vs. LÍNEAS AEREAS” (Mayúsculas del original). Promovió las documentales siguientes, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, “1. Estructura organizativa de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (Anexo marcado`B´)” con la cual pretendía demostrar que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es la máxima autoridad jerárquica y podía avocarse al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio; “2. Oficio emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC). (Anexo marcado `C´). Para el momento de desarrollar el presente informe fue posible obtener del referido Instituto la correspondencia signada con el numero 0032, de fecha 26 de enero de 2011, por medio de la cual se puede constatar que la resolución del Ministerio de Comunicaciones Nº DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, la cual fija en un diez por ciento (10%) el porcentaje que las empresas aéreas internacionales deben pagar por todo tipo de comisión a las agencias de viajes, sigue vigente hasta la presente fecha”. -III- DE LA OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS En fecha 19 de mayo de 2011, la Abogada Evelyn Uztariz Rosario, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante, en los siguientes términos: Que, “…con fundamento en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, solicita que las pruebas de inspección judicial promovidas por la representación judicial de LUFTHANSA se declaren impertinentes por cuanto los hechos que se pretenden demostrar a través de la misma no son objeto de controversia, siendo la promoción de dicha prueba, innecesaria en el presente juicio (…) ya que consta y riela en el expediente administrativo las tarifas de los boletos aéreos y las ventas de los mismos” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló en relación a la prueba de informes promovida que, “…el objeto para el cual fue promovido, es inoficioso e innecesario (…) solicita que la referida prueba de informes promovida sea declarada inadmisible por impertinente, toda vez que se encuentra plenamente comprobado en el expediente administrativo tanto el grado de participación de la mencionada aerolínea en el mercado del Transporte aéreo, así como la intervención de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela a través de la Comisión Permanente de Administración y Servicios Públicos de la Asamblea Nacional”. Solicitó que se declarara la inadmisibilidad de las pruebas de inspección judicial e informes por ser manifiestamente impertinentes, toda vez que su representada, “…determinó sobre la base de las actas y/o elementos que constan en el expediente administrativo, a través de la resolución definitiva del presente caso, que la aerolínea antes indicada ostenta posición de dominio y a su vez su conducta va orientada a evitar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales”. III DE LOS INFORMES - Del escrito de informes presentado por el Ministerio Público. En fecha 17 de mayo de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito de informes bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señaló que, “…consta en autos que PROCOMPETENCIA (sic) inició un procedimiento administrativo en virtud de una denuncia interpuesta por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT); así como las Agencias de Viajes y Turismo (…) por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10º numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del original). Que, “…concluido el procedimiento administrativo, PROCOMPETENCIA (sic) dictó la Resolución objeto de impugnación en el presente recurso, imponiéndoles sanción de multa a todas las líneas aéreas, así como también les ordenó el cese de la práctica restrictiva de competencia…” (Mayúsculas del original). Que, “…del expediente y del análisis efectuado por PROCOMPETENCIA (sic) se desprende la existencia de una práctica concertada entre las líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra LUFTHANSA, para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, llevando a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, lo cual se configura como una práctica de tipo exclusionaria, violatoria de los artículos 6 y 10, numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Mayúsculas del original). Que, “…Procompetencia (…) no se basó en hechos falsos para dictar la decisión que hoy se recurre y para justificar la aplicación de las normas que tipifican las infracciones a la Ley Pocompetencia (sic), sino en los elementos y pruebas cursantes en autos que demuestran la existencia de una práctica contraria a la libre competencia, en los términos expuestos, razón por la cual se desestima el alegato de falso supuesto”. Que, “…es de destacar, que en el acto de audiencia de juicio los apoderados judiciales de la línea aérea LUFTHANSA no negaron el hecho de que la línea aérea haya disminuido la comisión fija pagadera a las agencias de viajes por concepto de venta de boletos, por lo que ello no constituye un hecho controvertido” (Mayúsculas del original). Indicó que, “…no comparte el criterio sostenido por la parte recurrente, en el sentido de que PROCOMPETENCIA (sic) fundamentó su decisión sólo en instrumentos privados que no tienen valor probatorio. Como fuera expuesto, la administración para dictar su acto administrativo sancionatorio efectuó un análisis de venta de agentes-factura, así como de los modelos del contrato de comisión denominados Contrato de Asociación en participación y el cuadro de evolución de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viaje, todo lo cual evidencia que las líneas aéreas depusieron su voluntad de competir, implementando prácticas concertadas para fijar condiciones de comercialización, específicamente, disminución del porcentaje en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos, incurriendo así en prácticas restrictivas de la libre competencia. En consecuencia, se desestima el alegato sostenido en este sentido”. Señaló que, “…la parte recurrente alega que el Superintendente se extralimitó en sus funciones, al asumir las que le corresponden al Superintendente Adjunto, relativas a la sustanciación del expediente”, sin embargo, destacó que dicho funcionario es la máxima autoridad del organismo y le corresponde, “…ejercer el control y vigilancia de las prácticas que impiden o restrinjan la libre competencia y de acuerdo con la Ley Procompetencia (sic), en su artículo 29, es competente para realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en la Ley Procompetencia (sic)”. Que, “En lo que respecta a la incompetencia del funcionario decisor para fungir, además como sustanciador del procedimiento administrativo iniciado contra LUFTHANSA (sic) (…) de acuerdo con el artículo 4 del mismo texto, se señala como atribuciones del Superintendente, la de coordinar, dirigir, supervisar y decidir las labores administrativas y operativas de la Superintendencia, así como la supervisión de las actividades que desarrollen los directores, por lo que frente a la ausencia temporal del supervisor adjunto (por encontrarse de reposo médico), tal como lo refiere el acto administrativo, nada obsta para que el superintendente dirija y supervise la actuación de los funcionarios instructores del procedimiento administrativo sancionatorio”. Finalmente, solicitó se declarara Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. - Del escrito de informes presentado por la Representación Judicial de la parte recurrida En fecha 7 de junio de 2012, la Abogada Evelyn Uztariz, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, consignó escrito de informes, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que en relación al vicio de falso supuesto denunciado, relativo a la determinación de que la aerolínea recurrente incurrió en la práctica de cartelización de precios prohibida por el artículo 10, numeral 1º, en virtud de las rebajas en las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos, el presente caso “…se orienta específicamente al acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la (sic) rutas internacionales, mediante el cual ofrecen a través de publicidad, rebajas y promociones en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/o directamente en el aeropuerto (…) si las empresas de transporte aéreo coluden, ésta se proyecta sobre el mercado de la comercialización de los boletos aéreos afectando entonces a las agencias de viaje y a las personas que hagan uso de ese producto”. Que la configuración de la violación del numeral 1º del artículo 10, es necesario que concurran las siguientes condiciones: “1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores (…) aún cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios en la venta de boletos aéreos y paquetes turísticos, en el mercado relevante definido por mi representada, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes respecto a la venta de boletos aéreos, puesto que las Aerolíneas comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto, mientras que las Agencias de Viajes comercializan los boletos, recibiendo como contraprestación, de parte de las líneas aéreas, un porcentaje por concepto de comisión (…) 2- Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta (…) el cartel o pacto entre competidores, es una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que esta compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente (…) quedó demostrado que la aerolínea LUFTHANSA, depuso su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidor por la cooperación en el porcentaje de la comisión, lo cual hizo sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley (…) LUFTHANSA, ciertamente depuso su voluntad de competir (…) no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de la comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos” (Mayúsculas y negrillas del original). En relación al vicio de falso supuesto por la inexistencia de práctica exclusionaria denunciado, señaló que el ente recurrido determinó la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativa a prácticas exclusionarias, mediante la verificación de la concurrencia de: 1. El daño al agente excluido; 2. La reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y 3. El daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. En cuanto a la verificación del hecho relativo a que la recurrente se encontraba en capacidad de afectar el mercado relevante definido, arguyó que, “…de un análisis realizado en la resolución definitiva, que en lo que respecta a la ruta Caracas-Frankfurt, la misma es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, por tanto la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta (…) ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, posición la cual permite afectar el mercado ya identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia a la normativa legal in comento”. En relación al aspecto relativo a que realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado, señaló que, “…llevó a cabo un análisis de las rebajas unilaterales las cuales comenzaron en el año 2000, realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales (…) riela en las actas que conforman el expediente administrativo, específicamente en el folio 139, copia de comunicación (NUEVO PROGRAMA DE COMISIONES PARA VENEZUELA), enviada por la empresa DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, C.A., a través de la cual notifica que la parte actora, tomó la decisión de reducir el porcentaje a pagarle a las Agencias de Viajes, por concepto de comisión por venta de boletos aéreos”, concluyendo que efectivamente las agencias de viajes concertaron conductas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos en las rutas internacionales. Con relación a la exclusión de agentes en cuanto al desarrollo de las actividades económicas relativa a la aplicación de políticas comerciales no justificables por razones de eficiencia económica, indicó que, “…quedó demostrado, en la resolución objeto de controversia que la recurrente no pudo realizar la respectiva reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyendo dicha reducción al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la aerolínea LUFTHANSA, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta exclusionaria no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica (…) se configura enuna práctica exclusionaria en los términos establecidos en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. Con respecto a la supuesta desviación del procedimiento legalmente establecido que vició el procedimiento administrativo sancionador, manifestó que, “…el ciudadano Superintendente en su carácter de Superior Jerárquico de la SUPERINTENDENCIA, tal como se evidencia en la estructura organizativa de mi representada, el mismo encabeza el flujograma (estructura organizativa de la Superintendencia), el cual se anexa marcado `B´, el cual funge como máxima autoridad del organismo, en consecuencia era totalmente competente para avocarse al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio” (Negrillas del original). Que, “…el ciudadano Superintendente ajustó cada una de sus actuaciones a la Ley y al Derecho, al avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, signado bajo el Número de expediente Nº 0011-2006 AVAVIT Vs. LÍNEAS AÉREAS, por cuanto las funciones inherentes a la SUPERINTENDENCIA, van dirigidas a prohibir prácticas monopólicas a través del control de conductas anticompetitivas que vayan en detrimento del normal funcionamiento del mercado, todo ello con la finalidad de proteger la libre competencia en el territorio nacional”. En cuanto al vicio de supuesta violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba documental, consideró que la Administración,“…actuó conforme a Derecho respetando y garantizando la aplicación de los principios y de las garantías constitucionales respectivas, durante todas las fases del procedimiento administrativo aperturado (sic) e investigado, lo que evidencia el cumplimiento y la garantía del principio de igualdad tanto en la promoción y evacuación de las pruebas promovidas, así como en la apreciación y valoración de las mismas, de este modo garantizando en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa de la parte actora”. Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida como ha sido la competencia para conocer de la presente causa, mediante sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de junio de 2009, corresponde pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, la cual está referida a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 3 de noviembre de 2008, mediante la cual la referida Superintendencia impuso sanción de multa a la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, por la cantidad de quinientos ochenta y ocho mil trescientos ochenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 588.380,48), y asimismo se le ordenó “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. En este sentido observa esta Corte que, la Representación Judicial de la parte recurrente denunció que la Resolución que hoy se impugna, incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho, violación al derecho a la defensa y desviación del procedimiento legalmente establecido, falta de valoración de las pruebas y violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba documental, así como la violación al derecho a la libertad económica, para cuyo análisis y solución debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones: 1.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Indicaron los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente que “…se estableció (falsamente como se demostrará a lo largo del presente recurso) que LUFTHANSA había incurrido en la comisión de prácticas prohibidas en materia de competencia con la consecuente orden de cesación en la realización de las mismas y la imposición de multa…”. Asimismo, señalaron que la Administración incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho debido a que “…por una parte estableció falsamente los hechos sobre los cuales dice justificar la aplicación de las normas de tipificación de los ilícitos en materia de competencia y, por la otra, yerra al momento de analizar, interpretar y consecuentemente aplicar dichas normas jurídicas…”. Igualmente, en relación a la imputación efectuada por la comisión de prácticas anticompetitivas establecidas en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agregaron que no tiene competidores en el mercado relevante identificado y que no se cumple con la primera y segunda condición de procedencia relativas a la comisión conjunta entre agentes competidores entre si y que sea resultado de un concierto de voluntades. En relación a las prácticas exclusionarias imputadas, señalaron que su representada no ostenta posición de dominio en el servicio aéreo y mercado de comercialización y distribución de boletos, como erróneamente lo dejó establecido la resolución impugnada, y que no quedó demostrado el hecho de que la conducta presuntamente desarrollada, haya sido con intención de ejercer prácticas exclusionarias y menos que se le hubiere causado un daño al agente excluido. La Representación del Ministerio Público señaló que, “…Procompetencia (…) no se basó en hechos falsos para dictar la decisión que hoy se recurre y para justificar la aplicación de las normas que tipifican las infracciones a la Ley Pocompetencia (sic), sino en los elementos y pruebas cursantes en autos que demuestran la existencia de una práctica contraria a la libre competencia, en los términos expuestos, razón por la cual se desestima el alegato de falso supuesto”. Por su parte la Representación Judicial de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, manifestó que la configuración de la violación del numeral 1º del artículo 10, es necesario que concurran las siguientes condiciones: “1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores (…) aún cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios en la venta de boletos aéreos y paquetes turísticos, en el mercado relevante definido por mi representada, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes respecto a la venta de boletos aéreos, puesto que las Aerolíneas comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto, mientras que las Agencias de Viajes comercializan los boletos, recibiendo como contraprestación, de parte de las líneas aéreas, un porcentaje por concepto de comisión (…) 2- Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta (…) el cartel o pacto entre competidores, es una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular, dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que esta compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente (…) quedó demostrado que la aerolínea LUFTHANSA, depuso su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidor por la cooperación en el porcentaje de la comisión, lo cual hizo sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley (…) LUFTHANSA, ciertamente depuso su voluntad de competir (…) no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de la comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos” (Mayúsculas y negrillas del original). Igualmente indicó, en cuanto al falso supuesto denunciado por la inexistencia de práctica exclusionaria, que el órgano recurrido determinó la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante la verificación de la concurrencia de: 1. El daño al agente excluido; 2. La reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y 3. El daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. En primer término, es menester destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que: “…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Negrillas de esta Corte). Como corolario de lo anterior y por tratarse de un vicio que incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, debe dilucidarse si los presupuestos constitutivos del acto se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento. - Del ilícito de cartelización previsto en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Con respecto a este punto, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar primeramente que, se entiende por CARTELIZACIÓN, aquellos pactos, convenios o alianzas, realizados entre dos o más empresas, personas físicas o jurídicas, para reglar o condicionar precios, dividirse el mercado y limitar la oferta, con el objeto de obtener ventajas en detrimento de los consumidores de los productos o servicios, adquiriendo poder en el mercado y limitando la libre competencia. De este modo, debe señalarse que, los carteles afectan la economía de la sociedad en general, ya que al verse limitado el mercado se influye en la variedad de productos existentes en el mismo, por lo tanto, los consumidores no tendrán oportunidad de escoger entre diversas opciones sino que deberán adaptarse a las características y precio de los productos o servicios cartelizados por sus oferentes. Siendo así, debe indicarse que, la doctrina liberal sostiene que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado, sin embargo éstos generan pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. En el caso de los carteles de precios, se justifica la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común, entre otras condiciones y variables de competencia. Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. Es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterable su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera y no integra productivamente a las empresas, simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan. El daño económico causado por la formación de un cartel es equiparable al daño económico que sería causado si el mercado fuera abastecido por una empresa monopolista (daño del monopolio). Comparada con una estructura de mercado competitiva, el monopolio incentiva a la empresa a reducir las cantidades vendidas y a fijar sus precios arriba de los costos materiales, para obtener una ganancia monopolística (renta) de otro modo inexistente. Esta renta no representa, una eficiencia para la economía: la renta aumenta el bienestar del productor en idéntica magnitud que reduce el bienestar del consumidor. Continuando con la misma línea argumentativa, estima oportuno esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasar a revisar el fundamento constitucional y legal que se le ha dado a la cartelización como práctica restrictiva de la libertad económica y de la libre competencia en Venezuela. Ello así, es necesario citar el contenido de los artículos 113 y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 113: No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía…” (Negrillas de esta Corte). “Artículo 114: El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, de los artículos anteriormente transcritos, se evidencia la prohibición general que hace el legislador, con respecto a la materialización de todo acto, conducta, acción o manifestación que acarree para la economía nacional los efectos perjudiciales, contrarios en toda forma al bienestar común, que correspondan a los causados por un mercado monopólico. De allí que, la figura de cartelización, como práctica restrictiva de la libre competencia y de la libertad económica, por originar un trascendental impacto económico, se le ha otorgado de manera directa un tratamiento constitucional, situación que se deriva del artículo 114 in comento, del cual se desprende un mandato dirigido a sancionar severamente el referido ilícito. Al respecto, observa esta Corte, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144, de fecha 23 de febrero de 2012, (caso: Cemex de Venezuela S.A.C.A.), estipuló lo siguiente: “Efectivamente, la evolución del derecho de la competencia ha trascendido para honrar precisamente los postulados constitucionales según los cuales, el Estado debe adoptar las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección de las personas en el acceso a los bienes y servicios en igualdad de condiciones, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas para garantizar el abastecimiento de los bienes necesarios para la población. Así, es responsabilidad del Estado la prevención, control y sanción de todo ilícito económico y de modo esencial, tal como lo señala el artículo 114 Constitucional, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, los cuales se encuentran tipificados en los instrumentos legales respectivos. De esta manera, la Carta Magna señala la orientación del modelo productivo y económico de la República Bolivariana de Venezuela, el cual responde precisamente a las necesidades humanas, teniendo el Estado como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, la construcción de una sociedad justa, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, en el marco de un modelo económico y social que privilegie los intereses de la población y no los del capital” (Negrillas de esta Corte). Continuando con la misma línea argumentativa, es importante mencionar que, además de las normativas constitucionales anteriormente señaladas, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tipifica también lo referente al ilícito de cartelización en su artículo 10, el cual establece lo siguiente: “Artículo 10: Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio; 2º Limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones; 3º Repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores; 4º Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; y 5º Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos” (Negrillas de esta Corte). Con relación al artículo supra transcrito, se observa que el mismo al igual que la Constitución prohíbe todos aquellos acuerdos dirigidos a restringir o limitar la competencia. Ello así, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 eiusdem, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas. De este modo, se evidencia que, uno de los aspectos relevantes de este tipo de prácticas es que el concierto de voluntades ocurra entre competidores, a fin de imponer sobre las personas con las que ellas contratan, condiciones “uniformes” que éstas no podrían rechazar sin retirarse del mercado. En este sentido, es importante señalar que, la doctrina de la Superintendencia ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos entre competidores, estableciendo tres elementos de tipicidad requeridos para que se configure una violación de este artículo, a saber: a) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores; b) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta y c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10. A) De los agentes competidores: En relación a este aspecto es necesario resaltar que la Superintendencia recurrida determinó en la resolución objeto de impugnación que “…la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta…”, razón por la cual no cuenta con otros agentes competidores. B) Concierto de voluntades que logre una acción conjunta: Como ya fue mencionado, a objeto de verificar el supuesto contenido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que proceda la sanción. En este contexto, al haberse establecido previamente que la sociedad mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, es la única que cubre la ruta Caracas-Franckfurt, por lo que no cuenta con otros agentes competidores, es evidente que no existió un concierto de voluntades con otros sujetos. En virtud de la existencia de las determinaciones antes efectuadas relativas a que no existen otros agentes competidores en la ruta cubierta por la Sociedad Mercantil recurrente, razón por la cual resulta imposible la configuración de un concierto de voluntades, observa esta Corte que no se encuentra tipificado el caso de autos en el supuesto de prácticas concertadas previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, se observa que la conducta desplegada por la parte recurrente, no puede subsumirse en el supuesto contenido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal como lo señaló la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida incurrió en una errónea interpretación del artículo eiusdem, y se basó en apreciaciones falsas para dictar la Resolución que hoy se impugna, ya que como se mencionó en el análisis antes realizado, la sociedad mercantil recurrente no incurrió en cartelización como práctica restrictiva de la libertad económica y de la libre competencia, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte declarar la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, respecto a la violación del artículo 10, numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. - De las prácticas exclusionarias: artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, en concatenación con los criterios doctrinales antes esbozados respecto al falso supuesto, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 6: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. En este sentido, es oportuno señalar que el artículo 6 eiusdem prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial. Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se excluya la configuración de dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Accidental Nº 1363 del 24 de septiembre de 2009, caso: Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A.). Así pues, lo que se intenta proteger no es simplemente a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros. Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala: “Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”. Visto el artículo supra transcrito, no existe lugar a dudas para esta Corte de la competencia de la referida Superintendencia, en los términos establecidos en el artículo 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en todas aquellas actividades económicas que puedan ser desarrolladas libremente, sin limitación alguna (para acceder, participar e incluso salir de la actividad). De este modo, con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado. Así pues, la norma antimonopolio se dirige no a la protección del competidor particular, sino que abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa antimonopolio, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo, bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general. Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “…que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999). De este modo, desde el punto de vista empresarial la meta última de todo agente económico es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso, el Estado debe velar porque las acciones y conductas de los agentes económicos en su ánimo de obtener una posición de dominio reflejen eficiencia y mayores beneficios en el mercado. Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la práctica anteriormente tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor, los cuales serán analizados de seguidas: - Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado. Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado. De este modo, es importante señalar que la definición del mercado relevante “…debe hacerse tanto desde el punto de vista de la demanda como desde la perspectiva de la oferta. En lo que concierne a la demanda, los productos integrantes en el mismo deben ser sustituibles desde la perspectiva del consumidor. Del lado de la oferta, se tendrán que considerar las empresas que produzcan o puedan fácilmente producir el producto considerado o sus sustitutos” (Vid. PASCUL Y VICENTE, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Madrid, España. 2002. p 270). En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, lo siguiente: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO 1. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Frankfurt, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE” (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que: “Artículo 2: A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros; 5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos” (Negrillas de esta Corte). Hechas las anteriores consideraciones, en el caso de autos se observa que en la Resolución impugnada, se anexó tabla, de la cual se evidencia lo siguiente: Visto lo anterior, observa esta Corte que el mercado relevante está constituido por el menor número de productos o servicios que debe ser controlado por un monopolista hipotética en un ámbito geográfico determinado que le permite imponer condiciones en la comercialización del mismo y en consecuencia, al aplicar dicho análisis en el presente caso, el mercado relevante se constituye por la comercialización y distribución de boletos aéreos que realizan la ruta directa Caracas-Frankfurt. Realizado el análisis de la forma que antecede, se excluye la posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros, originada por las características particulares del servicio que presta esa aerolínea lo cual es un aspecto establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide. Ahora bien, determinado el mercado relevante, pasa esta Instancia Jurisdiccional a hacer algunas consideraciones sobre el poder de mercado y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley. “Artículo 14: A los efectos de esta Ley, existe posición de dominio: 1º Cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y 2º Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva”. En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio. El poder de mercado ha sido definido en sentencias de la Corte Europea como “…una situación de potencia económica detenida por una empresa y que le da el poder de poner un obstáculo a la conservación de una competencia efectiva sobre el mercado de que se trata por la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable con sus competidores, sus clientes y por fin los consumidores…” (Vid. GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Medellín. Colombia 2003. p 200). Ahora bien, como ya se dejó establecido ut supra la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesenllschaft, cubre la ruta directa entre Caracas y Frankfurt, teniendo dicha aerolínea evidentemente posición de dominio de conformidad con el artículo 14 numeral 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese mismo sentido, el autor Marcos Gómez Puente en su libro de Derecho Administrativo Aeronáutico señaló que “…las situaciones de dominio como las descritas no son extrañas en el sector del transporte aéreo por su propia evolución normativa y organizativa. Piénsese que buena parte de las actuales compañías son sucesoras de las antiguas compañías estatales o de bandera y han heredado el negocio que éstas realizaban en exclusiva lo que les reporta una situación hegemónica, de dominio, en determinados ámbitos o servicios. Equiparable a una situación de dominio es también la que ostentan las empresas públicas o privadas a quienes se encomienda en exclusiva la explotación aeroportuaria y que, por ello mismo, están obligadas a respetar, en cuanto sea posible, las normas de defensa de la competencia, debiendo abstenerse los Estados de adoptar o mantener medidas contrarias a las normas del Tratado …”. Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesenllschaft posee poder de mercado en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pasando de seguidas a analizar el segundo supuesto de conformidad con el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. - Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión. Al respecto, se hace necesario primeramente señalar que es un hecho cierto, que la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesenllschaft, para la comercialización y distribución de boletos aéreos, impone condiciones unilaterales de comercialización, al establecer a partir del año 2000 un porcentaje de comisión a las agencias de viajes equivalente al seis por ciento (6%), tal y como quedó establecido en la resolución impugnada, en virtud de las pruebas aportadas en el curso del procedimiento administrativo, las cuales no fueron desvirtuadas, así como tampoco fue rechazada dicha circunstancia en el escrito recursivo de la presente causa. Ahora bien, para evaluar si hubo afectación a otros agentes económicos se hace necesario hacer referencia a la normativa aplicable en materia de turismo, por lo que cabe destacar, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente: “Prestadores de servicios turísticos Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos: 1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista. 2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo” (Negrillas de esta Corte). Asimismo, el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo, estableció que: “Artículo 1: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales” (Negrillas de esta Corte). “Artículo 2: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística” (Negrillas de esta Corte). “Artículo 3: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes: a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro; b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales; c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos; (…omissis…) d) representación comercial de otras empresas, tanto nacionales como internacionales dedicadas a la prestación de los servicios turísticos a que se refiere la Ley Orgánica de Turismo excepto de las líneas aéreas de transporte de pasajeros en general con carácter de representantes exclusivo o de agente general” (Negrillas de esta Corte). Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos. En este punto, es oportuno mencionar que la Resolución impugnada determinó lo siguiente: “Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión” (Negrillas y subrayado de esta Corte). En este sentido, observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes. Sin embargo, no es un hecho controvertido que una de las actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos y que en consecuencia, las comisiones que recibe por la venta de las mismas constituye una parte de sus ingresos es decir, cualquier situación que afecte la captación de ingresos de una empresa se traduce evidentemente en una reducción de los recursos que entran a las mencionadas agencias. Finalmente, resulta oportuno reiterar, en cuanto al artículo 6 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, “…no siendo titulares de un derecho protegido por la ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”, que tal acción ha sido verificada por cuanto: (i) La ruta Caracas-Frankfurt, es cubierta únicamente en vuelo directo por la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, por lo que puede afirmarse su poder de mercado, y su posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, y (ii) que la recurrente rebajó la comisión al 6% a partir del año 2000, y (iii) que la aplicación de la referida política comercial no obedeció a condiciones del mercado. Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, que buscó la eliminación o perjuicio a las Agencias de Viajes, participantes en la comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-Frankfurt, lo cual trajo consigo el menoscabo de su actividad económica, afectando los medios de captación y conservación de su clientela, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar los ingresos de la recurrente en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. - El daño causado al consumidor. Continuando con la misma línea argumentativa, resulta pertinente hacer referencia con respecto al tercer requisito necesario para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual constituye el daño causado al consumidor, para lo cual se hace importante resaltar que las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo. Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio, ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entradas de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia. Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se decide. Así pues, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configuran los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho esgrimidos por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide. 2.- De la presunta violación al derecho a la defensa dada la incompetencia del funcionario y la desviación del procedimiento. La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, denunció que la resolución impugnada no resolvió la denuncia manifestada durante el curso de procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto al ilícito avocamiento del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en las funciones que legalmente tiene establecidas el Superintedente adjunto de ese mismo órgano. Asimismo, indicaron que la solicitud de apertura del procedimiento de investigación fue recibida por el órgano recurrido en fecha 30 de mayo de 2006, siendo admitida en fecha 11 de agosto de 2006, razón por la cual no debieron realizarse actos de procedimiento destinados a la obtención de medios de prueba que sirviesen de marco propicio para la auto incriminación de las partes denunciadas, generando la materialización del vicio de desviación del procedimiento. Por su parte la Representación Judicial del Ministerio Público señaló que, “En lo que respecta a la incompetencia del funcionario decisor para fungir, además como sustanciador del procedimiento administrativo iniciado contra LUFTHANSA (sic) (…) de acuerdo con el artículo 4 del mismo texto, se señala como atribuciones del Superintendente, la de coordinar, dirigir, supervisar y decidir las labores administrativas y operativas de la Superintendencia, así como la supervisión de las actividades que desarrollen los directores, por lo que frente a la ausencia temporal del supervisor adjunto (por encontrarse de reposo médico), tal como lo refiere el acto administrativo, nada obsta para que el superintendente dirija y supervise la actuación de los funcionarios instructores del procedimiento administrativo sancionatorio”. Igualmente, la Representación Judicial de la parte recurrida, con respecto a la supuesta desviación del procedimiento legalmente establecido como vicio del procedimiento administrativo sancionador, manifestó que, “…el ciudadano Superintendente en su carácter de Superior Jerárquico de la SUPERINTENDENCIA, tal como se evidencia en la estructura organizativa de mi representada, el mismo encabeza el flujograma (estructura organizativa de la Superintendencia), el cual se anexa marcado `B´, el cual funge como máxima autoridad del organismo, en consecuencia era totalmente competente para avocarse al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio” (Negrillas del original). Visto lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente denunció la violación al derecho a la defensa por incompetencia del funcionario que dictó el acto y por desviación del procedimiento establecido, ante lo cual se advierte que dicha denuncia lleva implícita la presunta verificación de dos vicios per se, tales como la incompetencia y el derecho a la defensa, por lo que resulta necesario efectuar el análisis del presente caso en los siguientes términos: En primer término es preciso señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (...omissis…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…” (Negrillas de esta Corte). Del artículo ut supra transcrito, se desprende que el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente. De cara a lo anterior, el debido proceso involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la presunción de inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Negrillas de esta Corte) Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar si en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en los vicios denunciados, y a tal efecto observa: - Sobre la ilegalidad del avocamiento del Superintendente. Entiende esta Corte que la competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública y la falta de la misma constituye el vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo. Sobre el tema de la competencia del funcionario u órgano que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A vs. Municipio Sucre del estado Miranda, señaló que la: “…competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente…”. En ese mismo orden de ideas, el autor venezolano José Araujo Juárez indicó que “…la determinación del órgano administrativo al que corresponde actuar se efectúa teniendo en cuenta la competencia que tenga asignada. De ahí que las funciones atribuidas al órgano deben ser definidas perfectamente en cuanto a su naturaleza y ejercicio, y este contenido funcional recibe el nombre de competencia…” (ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo. 1era. Ed. 2da Reimpresión. Ediciones Paredes. 2010. p. 257) (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las características de la misma en los siguientes términos: “Artículo 26. Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos. Toda actividad realizada por un órgano manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes” (Resaltados de esta Corte). Visto lo anterior y en ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión ut supra citada Nº 480, indicó que: “…la competencia esta caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley…” (Negrillas de esta Corte). Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4, que la incompetencia del órgano administrativo que haya dictado el acto acarreará la nulidad del mismo, en los siguientes términos: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en reiteradas sentencias, que la incompetencia debe ser “manifiesta” y sólo será así cuando ésta sea “…burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa (sic) su voluntad…” (Vid. Sentencia N° 2059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch vs. Fisco Nacional). En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa sostuvo que “…la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador…” (Vid. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004. caso: Eliécer Alexander Salas Olmos) (Negrillas de esta Corte) Ello así, circunscribiéndonos al presente caso cabe destacar que la figura del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones se encuentran contemplados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los siguientes artículos, a saber: “Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República”. “Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos. Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto. Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período”. “Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia. La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia” “Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; 4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas; (…omissis…) 10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”. “Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial…”. De las normas parcialmente transcritas, se evidencia en primer lugar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estará a cargo del Superintendente y que este último tendrá a su cargo un Superintendente Adjunto, los cuales serán elegidos por el Presidente de la República. Aunado a lo anterior, se observa que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República. Por otra parte, también se desprende que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual junto con su equipo de instructores realizara la sustanciación de los procedimientos previstos en la Ley con la finalidad de lograr la demostración o no de los hechos denunciados. Asimismo, se observa que la Superintendencia está facultada para realizar todas las investigaciones necesarias para dilucidar la ocurrencia o no de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Determinado lo anterior, pasa la Corte a analizar el caso de autos con el fin de determinar si el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podía avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo mediante el cual se impuso la sanción a la parte recurrente. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a la pieza tres (3) del expediente administrativo copia certificada de la resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se ordenó “…2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio (…) por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 3. ABRIR, de conformidad con el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por medio de la Sala de Sustanciación, el correspondiente expediente administrativo, y agregar al mismo las actuaciones e informaciones recopiladas…” (Mayúsculas y negrillas del original). Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas vista la denuncia formulada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio por medio de la Sala de Sustanciación , motivo por el cual considera ajustado a Derecho la referida actuación. Asimismo, se encuentra en la pieza 4 del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se expuso que: “De conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, artículo 4 literales f, n y ‘d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, y artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y, Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto (…omissis…) Visto que es deber de la Administración Pública garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como garantizarles el derecho a la defensa y debido proceso de cada uno de los Procedimientos Administrativos, los cuales estén sometidos a su conocimiento, todo ello de conformidad con los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Este Despacho, en ejercicio de las facultades conferidas y anteriormente indicadas. RESUELVE PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic)) que actualmente se encuentra en etapa de sustanciación en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre competencia, hasta tanto se nombre por parte de las Autoridades Competentes el Superintendente Adjunto Ad-Hoc, o se reincorpore en sus funciones la actual Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales. SEGUNDO: Notificar a todas las partes involucradas en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio in comento, a que hace referencia el primer resuelto de esta Resolución, del presente avocamiento…” (Negrillas del original). Asimismo, la resolución impugnada trata como punto previo el aspecto del avocamiento, en los siguientes términos: “…Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo medico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuencialmente se dio la paralización del presente procedimiento administrativo identificado ut supra., el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los articulo 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, y del Articulo 4 literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329, de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el numero SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden publico económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del artículo 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”. De lo anterior, se observa que el Superintendente basó su actuación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 12. La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica. La simplificación de los trámites administrativos será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, así como la supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidad con los principios y normas que establezca la ley correspondiente”. Igualmente, el Superintendente también tomó en cuenta el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que esta Corte encuentra oportuno traer a colación el referido artículo el cual dispone que: “…El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán avocarse al conocimiento y resolución de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan pertinente. La avocación comprende las actividades materiales y las decisiones que correspondan al ejercicio de las atribuciones aplicables al caso, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y el reglamento respectivo. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si fuere el caso, con anterioridad al acto administrativo definitivo que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no operará recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra el acto administrativo definitivo que se dicte…” (Negrillas de esta Corte). De los artículos antes transcritos se observa en primer lugar que toda actuación de la Administración Pública debe estar regida por los principios generales de eficacia, imparcialidad, simplicidad, entre otros. Asimismo, queda evidenciado que los superiores jerárquicos podrán avocarse si: (1) se realiza asumiendo competencias conferidas a sus subordinados, (2) cuando obedezca a razones de índole técnica, económica, social, etc., (3) debe hacerse a través de un acto motivado el cual deberá ser notificado. Ahora bien, en cuanto al requisito referido a la subordinación del órgano cuyo asunto tratado derivado de su competencia, haya sido objeto de avocación por parte del superior jerarca, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones: de la revisión de los artículos tanto de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia como de su Reglamento previamente referidos, se desprende en primer lugar que el Superintendente para la Protección y Promoción de la Libre Competencia tiene la facultad de “decidir” los procedimientos sancionatorios y el Superintendente Adjunto tiene atribuidas funciones de “sustanciar” los expedientes, es decir, su labor constituye evidentemente una colaboración con la finalidad de aligerar el trabajo al Superintendente y así brindar mayor celeridad a la resolución de los casos que se tramiten en la mencionada Superintendencia. En ese mismo orden de ideas, encontramos en el literal b del artículo 5 del Reglamento antes mencionado que el Superintendente Adjunto debe “Suplir las ausencias temporales del Superintendente”. Igualmente, de la revisión del organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se observa que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación (Vid. http://www.procompetencia.gob.ve/). En otro orden de ideas, se observa que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, por lo que no se realizó de manera arbitraria, sino que tuvo sus fundamentos en razones técnicas y de interés social, jurídicas y públicas, tomando en consideración el interés de las partes en la resolución efectiva de sus conflictos, así como motivado por el objeto y funciones que recaen sobre la institución que dirige en materia de libre competencia, evitando de esa manera la suspensión indefinida del procedimiento por causas no imputables a las partes, debido a la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto. Por otra parte, en cuanto a la necesidad de motivación del avocamiento, se observa de las resoluciones ut supra transcritas, que el mismo fue debidamente motivado en una causa de fuerza mayor y notificado a las partes tal como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública, garantizando la continuidad del procedimiento siendo esta la finalidad principal de esta figura, la cual es evitar la paralización de un procedimiento por causas no imputables a las partes y obtener de manera oportuna y célere una decisión sobre el caso bajo examen. Ello así, considera esta Corte que el avocamiento del Superintendente se encuentra sustentada en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo tanto mal pudiera declararse nulo, ya que el mismo fue realizado sobre un órgano subordinado y jerárquicamente inferior de conformidad con la estructura orgánica de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, obedeciendo a intereses fundamentales como lo es la celeridad de los procedimientos administrativos, con el fin de evitar retardos inútiles de las causas. Así se declara. De lo anterior, quedó evidenciado que efectivamente como sostiene la parte recurrente el Superintendente se avocó a la sustanciación del procedimiento administrativo, asunto que le compete al Superintendente Adjunto, sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que dicho avocamiento no fue arbitrario sino por el contrario fue motivado en la salvaguarda del orden público económico, en virtud de la ausencia de la Superintendente Adjunto por encontrarse de reposo, razón por la cual no encuentra esta Corte una flagrante violación al debido proceso o a la defensa de las partes, las cuales fueron debidamente notificadas del mencionado avocamiento. Con base en todo lo anterior, no encuentra esta Corte la incompetencia manifiesta denunciada que conlleve la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide. - De la desviación del procedimiento. En adición a los alegatos supra referidos, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente, denunció que el acto administrativo impugnado adolece de nulidad absoluta, toda vez que generó indefensión por cuanto “…la información clave acerca del hecho de la consignación de la denuncia y la ausencia de resolución por parte de Procompetencia acerca de su admisibilidad fue deliberadamente mantenida en secreto para las líneas aéreas, mientras que, al mismo tiempo, Procompetencia ejercía funciones de mediación y conciliación no previstas entre su elenco de competencias (a la luz del artículo 29 de su ley rectora), citando a las líneas aéreas y a Avavit para reunirlos en una misma mesa de negociación…”. Ello así, es pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2013 (caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) vs Schlumberger Venezuela, S.A.), la cual estableció “Con relación a la violación al principio de esencialidad del acto administrativo dentro del contexto del vicio de desviación del procedimiento; esta Sala ha señalado que se verifica `(…) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado…´ (Vid fallos de esta Alzada Nros. 04628 del 07/07/2005, caso: Gruas Saet, C.A., 01263 del 09/12/2010, caso: Lirka Ingeniería, C.A. y 00132 del 07/02/2013, caso: Henry Gerard Lárez)”. Del criterio antes citado, se desprende que la materialización del vicio de desviación del procedimiento se materializa cuando la Administración omite principios y reglas generales o fases fundamentales del procedimiento. En virtud de la denuncia expuesta por la parte recurrente, es menester para esta Corte hacer referencia a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 7 de agosto de 2001, (caso: Alfredo Esquivar vs. CADAFE), en la cual estableció los principios y fases indispensables del procedimiento administrativo, en los siguientes términos: “…conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: `...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.´ (negrillas de la Sala). Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente: `... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...) Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...´ (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.). Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada. En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de `cargos´ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente: `El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...´. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente. Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia…” (Negrillas de esta Corte). De la cita jurisprudencial previamente referida, se desprende que la Administración Pública está facultada para hacer investigaciones que le permitan conformar un acervo indiciario suficiente a los fines de establecer las imputaciones presuntivas de hechos a un determinado sujeto, a los fines de dar curso a un procedimiento administrativo sancionatorio. Ello así, es preciso para esta Corte efectuar un análisis de las actas que cursan al expediente administrativo, a los fines de dilucidar si se materializó la violación denunciada por la parte recurrente: - En fecha 30 de mayo de 2006, los Apoderados Judiciales de la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de viajes, presentaron denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contra las líneas aéreas varias, debidamente identificadas en dicho escrito (Folios 1 al 204, pieza 1). - En fecha 12 de junio de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, emitió el oficio signado con el Nº 000766, mediante el cual le formuló requerimiento de información a la parte denunciante (Folio 205, pieza1). - En fecha 15 de junio de 2006, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual exponen nuevas circunstancias de hecho, conjuntamente con sus anexos (Folios 206 al 217, pieza 1). - En fecha 29 de junio de 2006, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual agregan nueva información relevante al procedimiento, conjuntamente con sus anexos (Folios 218 al 223, pieza 1). - En la misma fecha, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual dan respuesta a la solicitud de información efectuada, conjuntamente con sus anexos (Folios 224 al 523, pieza 2). - En fecha 3 de julio de 2006, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual agregan nueva información relevante al procedimiento, conjuntamente con sus anexos (Folios 524 al 525, pieza 2). - En fecha 27 de julio de 2006, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual consignan información restante en respuesta a la solicitud de información efectuada, conjuntamente con sus anexos (Folios 526 al 669, pieza 3). - En fecha 1º de agosto de 2006, los Apoderados Judiciales de la parte denunciante, consignaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, escrito mediante el cual agregan nueva información relevante al procedimiento, conjuntamente con sus anexos (Folios 670 al 672, pieza 3). Evidencia esta Corte, que en fecha 11 de agosto de 2011, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº SPPLC/0035-06, mediante la cual admitió la denuncia formulada y ordenó dar inicio al procedimiento administrativo correspondiente (Folios 673 al 700, pieza 3). De la revisión de la documentación referida y de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se desprende que la Administración actuando conforme a sus competencias, evaluó el contenido de la documentación presentada conjuntamente con la denuncia interpuesta y con fundamento en hechos notorios sobre la actuación de diversas aerolíneas, determinó la existencia de presunciones de hecho suficientes para el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, los cuales quedaron expresamente establecidos en el acto de apertura y fueron debidamente notificadas a las partes, a los fines que acudieran a exponer sus alegatos y promover las pruebas que consideraran pertinentes para su defensa. En este sentido, se evidencia que riela al folio setecientos veintisiete (727) de la pieza 3 del expediente administrativo relacionado con la presente causa, la notificación efectuada a la parte recurrente, debidamente recibida en fecha 23 de agosto de 2006, mediante la cual se le informa de los plazos de los cuales dispone a los fines de exponer sus alegatos y presentar las pruebas que considere necesarias para desvirtuar los hechos denunciados y las presunciones establecidas por la Administración. Dado lo anterior, así como del análisis de las actas del expediente, aprecia esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no subvirtió el procedimiento administrativo establecido, omitiendo fases o principios, así como tampoco se demuestra que haya fundado su decisión en hechos desconocidos por las partes, toda vez que el acto de apertura delimitó las presunciones de hecho que motivaron la decisión del inicio del procedimiento, otorgándole debidamente la oportunidad a las partes de oponer defensas, contradecir y demostrar sus alegatos, en tal sentido, no encuentra este Órgano Jurisdiccional la manifestación del vicio de desviación del procedimiento denunciado. Así se decide. 3- Del vicio denunciado sobre la violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba documental. Evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente, indicó que en el caso presente caso “…llama poderosamente la atención que Procompetencia, al momento de establecer los hechos en los cuales funda su decisión, da valor a copias simples de instrumentos privados e, incluso, da valor a recaudos carentes de firma y que por tanto no están jurídicamente otorgados, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”, razón por la cual consideraron que el acto dictado incurrió en errónea valoración probatoria fundamentados en los criterios jurisprudenciales que han sostenido que ese tipo de recaudos o papeles, esto es, la copia simple de instrumentos privados, carece de todo tipo de valor probatorio, resultando contraria a derecho la Resolución impugnada. En primer término, es preciso indicar que la Administración Pública por su naturaleza, no está limitada por principios rigurosos en los procedimientos administrativos como los que rigen el proceso judicial, ello en atención a la celeridad y simplificación de los trámites administrativos, necesaria a los fines de cumplir con los objetivos públicos y de interés general que se le encomiendan, sin embargo deben cumplirse los principios constitucionales relativos al debido proceso y el derecho a la defensa. Así lo ha señalado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623 de fecha 22 de octubre de 2003, señaló que: “…Si bien el procedimiento administrativo se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados…” (Negrillas de esta Corte). Del análisis de las actas del procedimiento, especialmente del acto de apertura antes referido, se evidencia que la Administración fundó su decisión de iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio relacionado con la presente causa, en un cúmulo de información suministrada por la parte denunciante, así como en el acervo indiciario derivado de hechos noticiosos revestidos de notoriedad pública, los cuales pudieron ser desvirtuados por las partes en el curso del procedimiento. De la Resolución impugnada se desprende lo siguiente: “Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales. Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo” (Negrillas de esta Corte). Ello así, se advierte que el acto administrativo impugnado mediante el cual se dictó decisión del procedimiento administrativo, la Administración se basó en los aportes probatorios efectuados mediante documentos por la parte denunciante, los cuales conformaron su acervo indiciario a los fines de establecer las presunciones de hecho contrarias a la normativa que rige las reglas de la libre competencia en el mercado, y que como en varias oportunidades señaló la propia Administración, se les dio pleno valor probatorio, aun cuando se trataba de documentos privados, por cuanto las partes imputadas no se opusieron a los mismos en el curso del procedimiento administrativo. Igualmente, aprecia esta Corte que la parte recurrente no delimitó con precisión cuales fueron los documentos erróneamente valorados por la Administración Pública; ello así, y tomando en cuenta los principios que rigen a la Administración Pública, no evidencia esta Corte violación alguna a las reglas de valoración de la prueba documental; ello partiendo del hecho que las partes en su oportunidad correspondiente, pudieron oponerse o rechazar las pruebas de la Administración a los fines de desvirtuar los hechos imputados. Así se decide. 4- De la violación a la garantía de ejercicio de la libertad económica. Evidencia esta Corte, que la Representación Judicial de la parte recurrente denunció que se restringió la garantía a la libertad económica de su representada, derivada de la orden prohibitiva contenida en la Resolución impugnada, conforme a la cual queda privada de la posibilidad de proceder a fijar las comisiones fijas que paga a las agencias de viaje por la venta de boletos. En atención a la presente denuncia, esta Corte estima oportuno traer a colación el artículo 112 de nuestra Constitución, el cual consagra la libertad económica en los siguientes términos: “Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país” (Negrillas de esta Corte). En efecto, de la anterior norma constitucional se colige que el derecho a la libertad económica, si bien es considerado un derecho fundamental, no es de carácter absoluto, ello debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones tendentes a la protección de otros derechos y garantías que consagran la propia Constitución y las leyes, ya que el Estado, a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, a menudo interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y, en consecuencia, en las actividades desarrolladas por los particulares. El alcance y limitación del referido derecho ha sido objeto de desarrollo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia Nº 1107 en fecha 23 de mayo de 2006 (caso: Bayer, S.A. y otros), en la cual hizo las siguientes consideraciones: “El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que: (…omissis…) Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1º de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que: ´… La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que: ´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…’. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)” (Negrillas de esta Corte). En este sentido, la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa comporta igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado social de que consagra el artículo 2 del Texto Fundamental [Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández). Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de: i) desarrollo humano; ii) seguridad; iii) sanidad; iv) protección del ambiente u otras de interés social; en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad [Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1675 del 15 de octubre de 2009 (caso: Sanitas de Venezuela S.A.)]. En una tónica similar se ha expresado la catedrática Marta Franch I Saguer, según la cual “…la libertad de empresa ejercida dentro de la economía de mercado, deberá ser garantizada por los poderes públicos y, además, que la intervención de los poderes públicos deberá realizarse de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación” (Véase FRANCH I SAGUER, Marta - “Intervención Administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorro”. Madrid, Civitas, 2000. Pág. 42). En base a lo anteriormente expuesto, y dada la necesidad de su análisis, esta Corte a continuación transcribe en su integridad la orden cuestionada por la Sociedad Mercantil recurrente en el presente juicio, la cual se encuentra contenida en el capítulo VIII de la Resolución impugnada, en los siguientes términos: “VIII. ÓRDENES De conformidad con el artículo 38 ordinal 1º esta Superintendencia ORDENA: Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, C.A., cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Negrillas y mayúsculas del original, subrayado de esta Corte). Igualmente, a los fines de determinar la legalidad de la medida antes aludida, conviene hacer referencia al artículo 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual define que su objeto es “…promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica” La norma antes referida explica cual es el fin perseguido por el legislador a través de una ley especial destinada a proteger el bien jurídico de la libre competencia antimonopolio, la cual es común en los sistemas de economía dirigida, donde el Estado no permite que las partes celebren contratos a su antojo, sino que orienta las relaciones económicas hacia determinadas metas, proyectos y finalidades tendentes a favorecer al colectivo, siendo para ello necesario imponer restricciones legales a la denominada libertad de empresa. En ejercicio de estas facultades interventoras, y a los fines de alcanzar un mayor equilibrio en el mercado, el artículo 38 de la de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia habilita a la Superintendencia para tomar ciertas medidas destinadas a recuperar dicho balance, en los términos siguientes: “Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá: 1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado; 2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor; 3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; y 4º Imponer las sanciones que prevé esta Ley” (Negrillas de esta Corte) Conforme al artículo citado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de constatar la verificación de alguna práctica considerada como antijurídica a la luz de la ley in commento, puede tomar ciertas medidas destinadas a restablecer el desenvolvimiento regular del mercado. Vistos los razonamientos anteriores, y considerando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene la potestad de control y supervisión sobre las actividades realizadas por cualquier persona natural o jurídica en el territorio nacional (potestades que abarcan la posibilidad de ordenar el cese en práctica de determinadas prácticas comerciales consideradas antijurídicas), debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada, si bien condiciona la libertad de contratación de la empresa recurrente, dicha orden fue emitida en virtud de facultades estipuladas en una norma jurídica vigente y aplicable en su plenitud al caso de autos; razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que la orden denunciada ante esta Instancia no constituye en forma alguna una violación del ejercicio de la libertad económica. Así se declara. De esta forma, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, y en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft por la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2. CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de los puntos restantes, salvo lo establecido con relación a la responsabilidad por incurrir en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-N-2008-000541 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,