EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000075 JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO El 24 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1388-11 de fecha 7 de diciembre de 2011 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Werne Rosales Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.786, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana KATHLEEN DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de diciembre de 2011, el recurso de apelación ejercido el día 17 de noviembre de 2011 por la Abogada María Alejandra Ancheta Lara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 129.957, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta. En fecha 30 de enero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO. En fecha 9 de febrero de 2012, los Abogados Arlette Geyer Alarcón, María Beatriz Araujo Salas, Richard Peña y Nayibis Peraza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500 y 104.933, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignaron el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 15 de febrero de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, el cual feneció el día 23 de febrero de 2012. En fecha 23 de febrero de 2012, se recibió del Abogado Werne Rosales Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.786, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, el escrito de adhesión a la apelación. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En esa misma fecha, el Apoderado Judicial de la parte actora, consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 24 de febrero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, por cuanto había vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 30 de abril de 2012, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de junio de 2012, se dejó constancia que en fecha 25 del mismo mes y año venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de agosto de 2012, se recibió del Apoderado Judicial de la ciudadana recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fechas 12 de diciembre de 2012, 31 de enero, 28 de febrero, 20 de marzo, 18 de abril, 27 de mayo, 25 de junio, 29 de julio y 28 de noviembre de 2013, los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, consignaron las diligencias mediante las cuales solicitaron se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 1º de marzo de 2011, el Abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Kathleen de Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, antes identificada, y ratificó la resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 3 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Señaló, que el 29 de mayo de 2008 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del estado Miranda, realizó inspección en el inmueble propiedad de su representada, que en la mismo se constató la existencia de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos sin notificación de inicio de obra referido a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble que son de la exclusiva propiedad de su representada. Que, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía referida ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico signado bajo el Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, a los fines de determinar la posible existencia de infracciones en la ejecución de los referidos trabajos de construcción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por la presunta violación de los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto de acuerdo con sus conclusiones preliminares, existió un excedente en el porcentaje de construcción respecto a la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999. Señaló que, el 9 de septiembre de 2008, de conformidad a las disposiciones del artículo 12 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, consignó escrito de alegatos a los fines de desvirtuar la apertura del procedimiento en cuestión y hacer oposición a las medidas cautelares decretadas. Expresó, que del Informe Pericial realizado por el Arquitecto Álvaro Rodríguez Muir, titular de la cédula de identidad Nº V-3.663.882, contentivo de la determinación de cualidad y cantidad de la obra ejecutada para la remodelación del apartamento 4-A de Residencias Expoávila, se evidenció que el referido experto dejó constancia de las variables urbanas fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, la cual no superó el máximo establecido en ese documento autorizado por las ordenanzas vigentes. Que, la remodelación del apartamento 4-A del edificio Residencias Expoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, para la aprobación del 5% adicional de construcción, no supone aumento de la densidad del edificio. Que la inexistencia del procedimiento del inicio de obra para la ejecución de dichas obras de reforma en el apartamento 4-A, es subsanable mediante la inmediata tramitación del permiso de construcción y que las estructuras originales del edificio Espoávila están en condiciones de soportar sin sobre exigencia alguna, las cargas transmitidas por las nuevas estructuras ejecutadas en virtud de la remodelación. Que, el 15 de octubre de 2008 su representada a través de la arquitecta de la obra en cuestión María Del Carmen Riquelme Pons, notificó el inicio de obra a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, sin embargo la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal dictó la Resolución Administrativa Nº 0089 de fecha 3 de julio de 2009, declarando ilegal el área del 106,25 m2 de la ampliación de las dos plantas diferentes del inmueble, impuso multa por la cantidad de ciento cinco bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 105,57), y ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Indicó que, contra dicha Resolución su representada ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, ratificando la Dirección de Ingeniería Municipal la decisión anterior a través de la Resolución Nº 00218 de fecha 18 de diciembre de 2009. Posteriormente, ejerció recurso jerárquico por ante el Alcalde del Municipio Chacao, el cual fue declarado sin lugar ratificando la Resolución anterior, mediante Resolución Nº 044-2010 de fecha 12 de mayo de 2010. Señaló, que la falta de autorización correspondiente para la remodelación de una obra, no es motivo suficiente para ordenar arbitrariamente y desproporcionadamente su demolición, aunado al hecho, que la notificación de inicio de obra fue realizada el 15 de octubre de 2009, según se evidencia del oficio Nº 0645 de fecha 30 de abril de 2009, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Que, la referida Dirección de Ingeniería Municipal estaba en la obligación de acumular al expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionatorio, el de inicio de obra, dada la conexión que existe entre ambos procedimientos administrativos, con el objeto de que constituyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la mejor administración de justicia. Denunció que, el acto administrativo impugnado incurrió en violación de la Ley por cuanto del texto de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, se desprendió la orden de demolición, la cual es ilegal por cuanto si bien no existía la autorización correspondiente para la remodelación, la construcción resultante de ella no fue realizada en un lugar prohibido, ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruina u obstruye una vía pública, ni lesiona el medio ambiente. Alegó que, de los recaudos de notificación de inicio de obra se evidencia que el área remodelada del apartamento 4-A, es permisible aplicando correctamente el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. Que, la remodelación del apartamento 4-A, no supone el aumento de densidad de población, que las estructuras originales del edificio Espoávila están en condiciones de soportar sin sobre exigencia alguna, las cargas transmitidas a los efectos de los trabajos de remodelación y no afecta el diseño o la capacidad de las redes de servicio del inmueble. Que, el conflicto suscitado por la presunta legalidad de la actuación administrativa por parte de la Alcaldía recurrida, y la seguridad jurídica derivada de la misma, debe tener primacía ésta última por aplicación del principio de protección de la confianza legítima a favor de su representada. Que, el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda al tomar dicha medida sancionatoria, no lo hizo con un criterio ponderado y proporcionado de los posibles daños que dichas sanciones causan en las expectativas y situación jurídica de su mandante. Que, su representada ha actuado de buena fe, sin embargo se ha visto perjudicada por un acto administrativo ilegal y desproporcionado que le causa daños y perjuicios irreparables a su patrimonio, y vulnera a su vez su derecho constitucional a la igualdad. Indicó que, del informe pericial promovido y evacuado por su mandante en sede administrativa se evidenció que las remodelaciones realizadas cumplen a cabalidad con las disposiciones del artículo 255 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao; que la Constancia de Variables Urbanas fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, por la cual se aprobó la construcción de la edificación denominada Residencias Espoávila, autorizó un porcentaje de construcción de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, esto es superior en un 2,37% al establecido en la vigente ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5585 de fecha 13 de abril de 2005, para la zonificación R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), que es un 70%. Que, en la carátula de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, se indicó en la casilla de cómputo identificada ‘otros’ que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72%, por la aplicación del artículo 255 de la referida Ordenanza. Que de acuerdo con lo expuesto, el edificio Residencias Espoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el citado artículo 255, con un porcentaje de construcción hasta de un 75%, aún le sobra un saldo de dicho porcentaje de construcción de 2,63% por ejecutar, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violen las disposiciones que regulan esta particular materia. Afirmó que el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao que realizó la inspección a la obra de remodelación del apartamento 4-A, determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106 m2 y aún así quedaría un saldo de 3,68 m2 por ejecutar en el edificio. Continuó alegando la parte recurrente que tal situación fue ratificada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, en su comunicación de notificación de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico signada bajo el Nº 001351 de fecha 1º de julio de 2008, según oficio Nº 0-1S-08-746, al afirmar que “…el porcentaje de construcción presentado para el inmueble según Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, es de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, siendo el porcentaje que se evidencia del análisis del informe de inspección de 74,85% equivalente a 3.128,45 m2”, lo cual significó que la Dirección de Ingeniería Municipal reconoció que al sumar el porcentaje de construcción autorizado inicialmente a la edificación multifamiliar de (72,37%) con el porcentaje de construcción adicional causado en esta remodelación de (2,48%) calculado por el funcionario de la Alcaldía de Chacao que realizó las obras de remodelación objeto de dicho informe, la cifra resultante es de (74,85%), menor al máximo permitido por la norma de (75%). Afirmó que, al estar la construcción adicional dentro de los límites del porcentaje máximo establecido por la norma para el edificio, la situación creada por el procedimiento iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao es subsanable mediante la inmediata tramitación del permiso de construcción para las reformas ejecutadas en el apartamento 4-A, por cuanto la transgresión causada al iniciar las obras sin el cumplimiento del debido trámite puede ser regularizada. Por otro lado, el Apoderado Judicial de la actora denunció que el acto impugnado adoleció del vicio de abuso de poder, alegó al respecto que el órgano administrativo haciendo uso de facultades discrecionales emitió un acto notoriamente injusto e irracional, al obedecer a un motivo distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta, pues actuó subjetivamente, erró en determinar el verdadero espíritu objetivo de la ley urbanística, actuando de modo exagerado e inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales. Aseveró, que la Dirección de Ingeniería Municipal no valoró y apreció de manera objetiva los hechos, infringiendo por tanto las reglas del interés público, pero sobre todo los derechos de propiedad de innovar como expresión del derecho de uso y goce que tiene su representada en su área de dominio exclusivamente privativo, de acuerdo con lo establecido en los documentos de propiedad y condominio, con concordancia con los artículos 4, 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Que, a pesar que la Dirección de Ingeniería Municipal estaba revestida de una facultad discrecional técnica obligatoria de carácter objetivo, que consistían en que dicho organismo tenía que actuar en uno u otro sentido pero no podía abstenerse de emitir el acto, no puede tomar decisiones subjetivas contrarias al ordenamiento jurídico como en el caso de marras y además está sancionando doblemente a su representada. Que, la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó e interpretó la norma urbanística en forma restrictiva, es decir, apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción de su texto. Afirmó, que dentro de su facultad de interpretación el organismo municipal como intérprete de la ordenanza urbanística, estaba en la obligación de extender el alcance de la norma de manera objetiva a supuestos comprendidos expresamente en ella por considerar que había sido voluntad del legislador aplicar la norma a tales supuestos, en consecuencia adujo que fueron violentados el principio de eficacia constitucional, el in dubio pro libértate, y el principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución. Por otro lado, denunció que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el Alcalde del Municipio Chacao interpretó y aplicó erróneamente al inmueble en cuestión las disposiciones del artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao. Aseguró, que el órgano municipal no comprobó amplia y suficientemente los verdaderos supuestos de hecho los cuales constituyeron la causa de su decisión, y luego al subsumir dichos hechos en la norma del artículo 255 de la Ordenanza Municipal lo hizo subjetiva e inadecuadamente, al haber tergiversado la normativa que autorizó su actuación. Agregó que, el órgano recurrido apreció los hechos de modo distinto a la realidad, incurrió en un error de método al no considerar debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia tergiversando la verdad procesal, incurriendo igualmente en el vicio de uso indebido del poder discrecional al decretar las improcedentes medidas cautelares. Que, el referido acto sancionatorio tampoco se adecuó a los supuestos de hecho que constituyeron sus causas, que lo decidido no estuvo acorde con las verdaderas situaciones de hecho y de derecho que además no fueron debidamente comprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. También denunció la parte recurrente que, el acto administrativo impugnado ha incurrido en violación de su derecho a la igualdad, en tal sentido afirmó que la misma se materializó al haber sancionado a su representada a través de un acto administrativo ilegal y con la agravante que en repetidas oportunidades hechos verdaderamente ilegales han sido tolerados durante un tiempo extendido. Que, existió una situación de confianza legítima, de seguridad jurídica y la garantía del derecho a la igualdad protegible a favor de su mandante, ante la inactividad de la Administración, aunada al hecho que la administrada sancionada en el presente caso, en todo momento actuó de buena fe y no ha infringido la normativa urbanística. Agregó que, el Alcalde al motivar su decisión se apoyó en elementos que no fueron objetivos, lógicos, coherentes, proporcionados y conforme al fin de la norma, violando los principios de racionalidad y de razonabilidad que debe caracterizar a todo acto administrativo. Por los argumentos anteriormente expuestos, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la nulidad de la Resolución Nº 044 dictada en fecha 12 de mayo de 2010 por el Alcalde del Municipio Chacao, antes descrito. Igualmente, pidió la actora la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por los efectos de dicha Resolución a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva infringida. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar la demanda interpuesta, con fundamento en lo siguiente: “La parte recurrente, ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, antes identificada, en su condición de propietaria, pide la nulidad de la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la hoy recurrente, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como `apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)´, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal `d´ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Pasa [ese] Órgano Jurisdiccional a decidir el fondo del asunto debatido, en tal sentido debe referirse en primer lugar a la denuncia de la parte actora referida a la violación del principio de protección a la confianza legítima, en tal sentido resulta oportuno traer a colación un extracto de la sentencia Nº 578 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 30 de marzo de 2007, la cual hace referencia a la seguridad jurídica y a la confianza legitima […Omissis…] Partiendo del criterio jurisprudencial anterior, la expectativa legítima nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, ya que ello es lo que hace la confianza entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas. En virtud de las consideraciones anteriores, considera [ese] Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configura la violación de la confianza procesal que debe dársele a los justiciables en la administración de justicia, además de la seguridad jurídica que merecen, pues en el presente caso la parte recurrente ha ejercido efectivamente su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, por tanto no se ha dejado en estado de indefensión a la parte recurrente, por lo tanto [ese] Juzgado Superior debe desechar la denuncia relativa a la violación del principio de protección a la confianza legítima y la seguridad jurídica esgrimida por la parte actora, y así se decide. En cuanto al alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao estaba en la obligación de acumular al expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionatorio, el de inicio de obra, dada la conexión que existe entre ambos procedimientos administrativos, con el objeto de que constituyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la mejor administración de justicia. Considera quien aquí decide que el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la acumulación será procedente en aquellos casos que existan asuntos que tengan una relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, en base a lo cual la Administración de manera potestativa resolverá si acoger tal disposición y unir en un solo expediente ambos procedimientos con el objeto de no emitir decisiones contradictorias, colige [ese] Tribunal que la actora denuncia la violación del procedimiento en sede administrativa por no haberse acumulado el expediente sancionatorio, al expediente tramitado por inicio de obra, en ese sentido, tal actuación a juicio de [ese] Tribunal no se configura como violación del procedimiento administrativo, por tanto resulta infundada la violación alegada por el actor referida a la acumulación de expedientes, y así se decide. Por lo que se refiere al vicio de abuso de poder denunciado por la representación judicial de la parte recurrente, observa el Tribunal que dicha representación asevera que el órgano administrativo haciendo uso de facultades discrecionales emitió un acto notoriamente injusto e irracional, al obedecer a un motivo distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta, pues actuó subjetivamente, erró en determinar el verdadero espíritu objetivo de la ley urbanística, actuando de modo exagerado e inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales. Al respecto, considera [ese] Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente alude también al vicio de desviación de poder, adicionalmente la parte actora no trajo a los autos prueba alguna que demostrara que el acto administrativo impugnado persiguió una finalidad distinta a la prevista en la Ley. Así mismo, precisa [ese] Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01639 dictada el 02 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad. Ahora bien, observa el Tribunal que la Resolución impugnada fue dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 56 literal `a´ de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de tal manera que el Alcalde del Municipio Chacao acudió a su potestad legal para ejercer el control de la construcción realizada relativa a la ampliación ubicada en dos plantas diferentes del inmueble identificado como ‘apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)’, circunscribiendo exclusivamente su actuar a tales atribuciones; por tanto, al no haberse configurado un exceso en sus funciones, se declara improcedente el vicio denunciado, y así se decide. Por otro lado, la parte recurrente denuncia violación del derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, observa el Tribunal que en el presente caso la parte recurrente afirma que tal violación se materializa al haber sancionado a su representada a través de un acto administrativo ilegal, y con la agravante de que en repetidas oportunidades hechos verdaderamente ilegales han sido tolerados durante un tiempo extendido, por parte del Municipio; como bien puede observarse las situaciones pretendidas en igualdad no guardan relación alguna con el caso de autos, además de ser absolutamente genérico en su planteamiento, amén de ello observa [ese] Tribunal que la recurrente no ha demostrado que se encontraba en tal caso en igualdad de condiciones con relación a otros casos o inmuebles situados en ese Municipio, en tal virtud el alegado resulta infundado, y así se decide. Por otra parte, pasa a analizar [ese] Tribunal la existencia del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la actora en el caso de marras, y al efecto considera imperioso este Juzgador hacer referencia a lo que ha entendido la jurisprudencia en cuanto al vicio de falso supuesto, imputado al acto administrativo impugnado en el presente caso, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, dictada en fecha 19 de septiembre de 2002, ha precisado lo siguiente: […Omissis…] De acuerdo a la jurisprudencia anterior, se infiere que el vicio de falso supuesto de hecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo puede acarrear su nulidad. En el presente caso, el apoderado judicial de la recurrente alegó que se configura tanto el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, en el primero de los supuestos señala que la Dirección de Ingeniería Municipal no valoró y apreció de manera objetiva los hechos, infringiendo por tanto las reglas del interés público, pero sobre todo los derechos de propiedad de innovar como expresión del derecho de uso y goce que tiene su representada en su área de dominio exclusivamente privativo, de acuerdo con lo establecido en los documentos de propiedad y condominio, en concordancia con los artículos 4, 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por lo que se refiere al vicio de falso supuesto de derecho, aduce que el Alcalde del Municipio Chacao interpretó y aplicó erróneamente al inmueble en cuestión las disposiciones del artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao. Afirma que el órgano municipal no comprobó amplia y suficientemente los verdaderos supuestos de hecho los cuales constituyeron la causa de su decisión, y luego al subsumir dichos hechos en la norma contenida en el artículo 255 de la Ordenanza Municipal lo hizo subjetiva e inadecuadamente, al haber tergiversado la normativa que autoriza su actuación. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la Administración Municipal tenía pleno conocimiento de la existencia de la ampliación realizada por la parte actora, la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como ‘apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)’, y ello se desprende de los anexos que consignó el recurrente en el presente expediente, específicamente a los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) del expediente judicial, así como 56 y 86 del expediente administrativo, contentivos de comunicaciones de fecha 09 de septiembre de 2008, mediante la cual se informó a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, que ‘por razones del procesamiento electrónico de datos de la estructura se asumió para las plantas terraza y techo de ese apartamento, cargas similares a las de los entrepisos que cubren holgadamente la nueva carga que se ha incluido por el cerramiento de los espacios vacíos en los niveles citados.’ Igualmente consta la comunicación de fecha 04 de mayo de 2008, en la cual la Arquitecto María del Carmen Riquelme Pons informó a la Dirección de Ingeniería Municipal del referido Municipio que ‘(l)a finalidad de es(a) obra es concluir aéreas que no terminó el constructor al entregar este apartamento, como por ejemplo: un área donde se encuentran las instalaciones sanitaria y eléctricas ya hechas, las ventanas en las paredes una con un área pequeña que se correspondería a un baño y otra de mayor tamaño, este espacio se destinó a la ubicación de un gimnasio, esta área no tiene techo pero si su estructura, columnas y vigas; es necesario hacer paredes y techo para ser utilizable el gimnasio y proteger del agua de lluvia, para que no entre en el apartamento dañándolo.’ Documentos éstos que constan en copias certificadas por la referida Dirección de Ingeniería Municipal, de los cuales se evidencia que para esa fecha la Administración Municipal tenía conocimiento de la referida remodelación. Ahora bien, al folio 08 del expediente administrativo corre inserta copia certificada de Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra emitida por el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 19 de mayo de 2008. Al folio 10 del referido expediente riela copia certificada de Constancia de cumplimiento de Variables Urbanas Nº 001691 de fecha 23 de diciembre de 1999, perteneciente a la Constructora Espoavila, C.A. Del folio 11 al 14 del expediente administrativo, consta Informe de Inspección y Acta emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en la cual se observó ‘Estructura en losacero y tope de concreto en terraza descubierta entre ejes ’43-44’ y ‘AH-AJ’ y ‘AJ-AL’ y en nivel sala de máquinas entre eje ’34-36’ y ‘AC-AF’, el personal presente indicó no estar autorizado para firmar el acta y no tener conocimiento de la notificación de inicio de obra ante la ingeniería municipal’. A los folios 17, 18 y 19 del expediente administrativo constan Actas mediante las cuales el ciudadano Orlando Araque, funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, dejó constancia de que en fechas 23 de julio, 11 de agosto, y 19 de agosto de 2008 se trasladó a las Residencias Espoávila a fin de notificar la apertura de procedimiento administrativo Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, procediendo a fijar un cartel en compañía de dos testigos. Al folio 26 del expediente administrativo riela notificación Nº 746 de fecha 01 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mediante la cual se informa a la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, hoy actora, el contenido de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico signado con el Nº 001351 de esa misma fecha, siendo recibido en fecha 25 de agosto de 2008 por la mencionada ciudadana, según se desprende de acuse de recibo. Del folio 47 al 54 del expediente judicial, corre inserta copia certificada de informe pericial realizado en fecha 03 de septiembre de 2008 por el Arquitecto Alvaro Rodríguez Muir, CIV 20.178-CAV 1.691, con el objeto de determinar la cualidad y cantidad de obra ejecutada para la remodelación del Apto. 4-A de Residencias Espoávila, en el cual se concluyó que ‘el área adicional de construcción generada en las obras de remodelación del apartamento 4-A del edificio Residencias Espoávila es permisible aplicando el artículo 255 de la Ordenanza, por cuanto al sumarse a la autorizada por la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, no supera el máximo establecido en este documento y autorizado por las ordenanzas vigentes.’ (subrayado de la referida Inspección). Que la remodelación del mencionado inmueble no supone aumento de la densidad de población del edificio, con lo cual no se incurre en la condición de excepción pautada en el artículo 255 para la aprobación del 5% adicional de construcción. Del folio 89 al 131 corre inserta copia certificada de la Resolución Nº R-LG-09-00089 dictada en fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como ‘apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)’, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Del folio 145 al 169 riela copia certificada de Resolución Nº 00218 de fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de julio de 2009 contra la Resolución Nº R-LG-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, antes referida. Del folio 191 al 200 del expediente administrativo consta copia certificada de Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Kathleen de Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, antes identificada, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, la cual fue notificada en fecha 07 de septiembre de 2010. Por otro lado, observa [ese] Órgano Jurisdiccional que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé lo siguiente: […Omissis…] Así mismo, el artículo 87 numeral 4 eiusdem prevé lo siguiente: […Omissis…] De todos los documentos mencionados anteriormente, puede evidenciar [ese] Juzgador que mediante notificación Nº 0645 de fecha 30 de abril de 2009 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, dirigida a la hoy recurrente, cuyo original corre inserto a los folios 87 y 88 del expediente judicial, así como 132 y 133 del expediente administrativo, dicha Dirección recibió notificación de inicio de obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15 de octubre de 2008, expresando lo siguiente: ‘(e)studiada su notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/2008, con la cual manifiestan su intención de comenzar la construcción (o modificación) de un inmueble, según lo establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (L.O.O.U.) (…)’. Mientras que de la copia certificada del propio acto impugnado se evidencia lo siguiente: ‘(…) Lo antes previsto incumple con el deber formal de notificación de Inicio de Obra establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y transgrede formalmente la Variable Urbana Fundamental, contenida en el numeral 4 del artículo 87 de la precitada Ley correspondiente al porcentaje de construcción previsto por la zonificación (…)’. Por otra parte, el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, numerales 1 y 2 literal ‘d’ establecen lo siguiente: […Omissis…] Ahora bien, observa [ese] Tribunal que en el expediente no consta que la recurrente haya solicitado el permiso desde que comenzó a realizar la remodelación del apartamento objeto del presente recurso, no obstante de los autos se desprende que posterior a ello si hizo del conocimiento a la Administración presentando para ello los documentos correspondientes y obteniendo respuesta ante tal solicitud. Que del Informe de Inspección se evidencia que se comenzó a construir sin el permiso definitivo, ya que el permiso se otorga una vez que la Dirección de Control Urbano ha revisado todos los requisitos de ley. En consecuencia, en el caso que nos ocupa la parte recurrente no cumplió al momento del inicio de la remodelaciones con tal requisito, por ende mal puede alegar vicio de falso supuesto en virtud que no tiene validez jurídicamente, pues independientemente que fuesen consideradas remodelaciones o refacciones, era evidente que requerían del permiso de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo ello así la recurrente no cumplió con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, procediendo a efectuar la referida remodelación sin estar autorizada para ello, tal y como es aducido por la representación de la Alcaldía del Municipio Chacao, de manera pues que no existe el vicio de falso supuesto de hecho solo sobre este particular alegato por la parte recurrente, y así se decide. En este orden de ideas, seguidamente pasa [ese] Tribunal a verificar, si tal como denuncia la recurrente los hechos que dieron origen al acto administrativo impugnado fueron subsumidos por la Administración en una norma errónea o inexistente para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, tal y como se indicó anteriormente. Visto lo anterior, pasa [ese] Tribunal a verificar el trámite del procedimiento administrativo sancionador incoado contra el recurrente ante el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, y al respecto se observa: De la revisión de las actas se constata (folio 08 del expediente judicial), que el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal, por delegación de firma del Director de Ingeniería Municipal, autorizó al funcionario Arq. Luís Alcalde, titular de la cédula de identidad Nº 3.153.864, en su condición de Ingeniero Inspector adscrito a esa Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble denominado Res. Espoávila, PH-A, ubicado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, identificado con el Número de Catastro 15-07-01-U01-001-044-004-001-000-000 (Catastro Anterior 201/44-004-0000000), con el objeto de fiscalizar obras ejecutadas y/o en ejecución en el referido inmueble y el uso instalado. Que en fecha 29 de mayo de 2005, (folio 11 al 14 del expediente judicial) se llevó a cabo el informe de inspección sobre el mencionado inmueble, y posteriormente el 01 de julio de 2008 (folio 23 al 25 del expediente judicial) se dictó auto de apertura de procedimiento y medida cautelar de paralización, por cuanto se constató que ‘…los trabajos de construcción anteriormente señalados podrían constituir un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numeral 1 y 2 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación’. Así las cosas, se llevó a cabo la primera fase donde surgieron los indicios de culpabilidad de la ciudadana Kathleen de Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, los cuales motivaron la apertura del procedimiento administrativo, que fueron el basamento de los cargos imputados a la recurrente para que ejerciera su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Se desprende al folio 26 del expediente administrativo que tales cargos fueron notificados a la hoy actora en fecha 25 de agosto de 2008, quien presentó su respectivo escrito de descargo, (folio 27 al 88 del expediente administrativo), donde requirió o solicitó a la Administración (folio 79) hiciera comparecer al ciudadano ANTONIO ESPÓSITO CALABRASE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.088.435, Presidente de la empresa Constructora Espoávila C.A., y al mismo tiempo Presidente de la Junta de Condominio para el momento en que se realizaron las remodelaciones, a los efectos de que rindiera informe oral o escrito. De la misma manera en fecha 17 de septiembre de 2008, presentó alcance de escrito de alegatos. Sobre tal solicitud formulada por la recurrente dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que se le seguía, la Administración al momento de dictar el acto administrativo definitivo sancionador, el cual riela a los folios del 89 al 131 del expediente administrativo, expresó e hizo mención a tal solicitud tal como se desprende del folio 128 del referido expediente administrativo; ahora bien al momento de decidir la administración no hace pronunciamiento alguno sobre los motivos por los cuales no procedió a negar o admitir lo planteado por la recurrente sobre la solicitud de comparencia del ciudadano Antonio Espósito, solo hace referencia (ver folio 94 del expediente administrativo) a un documento suscrito por el precitado ciudadano y por el Ingeniero Rafael Bayon Martín, concluyendo que se trata de una carta mediante la cual indican que la construcción no representa carga adicional para el edificio, lo cual no representa prueba contundente que justifique la falta del cumplimiento del deber formal de notificación del inicio de obra. Ahora bien, tal como se mencionara no existe auto o documento alguno en el expediente administrativo que haga referencia a los motivos que tuvo la Administración para desestimar la solicitud que hiciera la hoy recurrente. En ese sentido ha sido criterio reiterado, pacífico y uniforme tanto de la doctrina como de la jurisprudencia patria, que la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa no se agota –en materia probatoria- al permitirle al administrado hacerse parte en un procedimiento administrativo cuyo acto definitivo pudiera incidir negativamente en su esfera jurídica subjetiva, a ser notificado del inicio de la averiguación en su contra, a darle acceso al expediente, a obtener copia del mismo, a promover y evacuar las pruebas que creyere pertinente en su defensa; en consecuencia permitirle el ofrecimiento de pruebas -promoción de pruebas- sino que tal garantía y derecho obliga al sustanciador permitirle ofrecer sus fuentes, darle entrada, evacuar los medios y valorarla, esto es, debe hacerse un pronunciamiento sobre las pruebas ofrecidas por las partes o el administrado, debiendo observarse para ello la legalidad, la pertinencia y la conducencia del medio propuesto, siendo una obligación del ente sustanciador realizar un pronunciamiento expreso sobre la entrada o no (admisión) de los medios probatorios. Del mismo expediente administrativo se desprende que en fecha 03 de julio de 2009 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, determinó que el Administrado investigado incurrió en los hechos incriminados que ameritan ser sancionados previstos en las leyes y ordenanzas en materia urbanística aplicable al caso, de acuerdo con lo expuesto, se observa que hubo un procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza urbanística ante el Municipio Chacao del Estado Miranda, salvaguardando en principio el derecho constitucional a la defensa y la garantía del debido proceso de la ciudadana de la ciudadana Kathleen de Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, para permitirle la oportunidad de presentar sus argumentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que considerara pertinentes. En ese sentido se observa de manera palmaria, que la Administración recurrida al momento de emitir las consideraciones para decir el fondo del asunto, no hizo referencia alguna sobre la solicitud formulada por la recurrente, en cuanto hacer comparecer al ciudadano Antonio Espósito, no realizando los trámites legales procedimentales para ello, incurriendo así en el vicio de silencio de pruebas y consecuencialmente en la violación de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de la recurrente previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien a estos efectos es necesario resaltar que la falta de análisis o pronunciamiento de alguna prueba en determinados casos no vicia la decisión, pues para que ello ocurra es necesario que la prueba sea determinante en la resolución del asunto, por ello [ese] juzgado estima que la comparencia del ciudadano Antonio Espósito era de trascendente importancia, por cuanto era el propietario de la Constructora de la residencia Espoávila, quien fuera la encargada de solicitar la permisología correspondiente ante el ente recurrido y al mismo tiempo Presidente de la Junta de Condominio, pues su deposición era de vital importancia para la resolución del asunto, de allí que al haberse omitido cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de su comparencia lleva consigo tal como se manifestara anteriormente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente y consecuentemente la nulidad del acto impugnado y así se decide. Ahora bien, de la relación de las actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo sancionador incoado contra la ciudadana Kathleen de Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, consideró que la ampliación realizada en el inmueble de la recurrente vulneró ‘aparentemente’ la variable urbana fundamental, correspondiente al porcentaje de construcción del inmueble señalado con anterioridad, por lo que resolvió aplicar las sanciones previstas en el artículo 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del referido Municipio. Al respecto, hay que precisar si efectivamente existe un aumento de los metros y porcentajes de construcción del inmueble propiedad de la recurrente. En tal sentido, observa [ese] Órgano Jurisdiccional que ciertamente se aprecia que en principio por estar asignada la zonificación del inmueble ubicado en las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, como R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), debe regirse por lo establecido en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005. Ahora bien, de conformidad con la referida Ordenanza en su artículo 6 establece lo siguiente: […Omissis…] Por otro lado, en cuanto al área de construcción asignada a la zona R-3, la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005, prevé lo siguiente: […Omissis…] En dicha norma se consagra que para el área mínima de una parcela entre 3000 m2 y 5000 m2 el porcentaje de construcción será de 70% del área de la parcela. Así mismo, en cuanto al porcentaje de tolerancia que podrá permitir la Ingeniería Municipal la referida Ordenanza establece en su artículo 255 lo siguiente: […Omissis…] Por otra parte, constata [ese] Órgano Jurisdiccional que al folio diez (10) del expediente administrativo riela copia certificada de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A., en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada ‘Otros’ que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza, porcentaje éste que fue corroborado mediante la prueba de experticia practicada por el Arquitecto Álvaro Manuel Rodríguez Muir, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrente, al apartamento 4-A, de las Residencias Espoávila, ubicado en el piso 4, en la Tercera Avenida entre Séptima y Octava Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda. Por otra parte, en cuanto a si en la carátula de la Constancia de Variables urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, antes citada se indica en la casilla de cómputo identificada ‘otros’ que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72,37%, por la aplicación del artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, la referida experticia expresó lo siguiente: ‘…se deja constancia que en su Carátula se indica en la casilla de cómputo identificada ‘Otros’ los siguiente: ‘Aplicación del artículo 255 de la Ordenanza’. Ello significa que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72,37%, por la aplicación del artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, al emitir Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº M-00169 de fecha 23-12-1999. En cuanto a si el Edificio Residencias Espoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el citado artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, con un porcentaje de construcción hasta de un 75%, aún le sobra saldo de dicho porcentaje de construcción de 2,63% por ejecutar, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violen las disposiciones que regulan dicha materia. La referida experticia señaló lo siguiente: […Omissis…] Por lo que se refiere a si el Funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao que realizó la Inspección a las obras de remodelación del apartamento 4-A, determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106,25 m2, y si aún queda un saldo de 3,68 m2 por ejecutar en el edificio, en la experticia in comento se expresó lo siguiente: […Omissis…] Por otra parte, en la pregunta séptima del informe de experticia realizada se determinó lo siguiente: […Omissis…] Ahora bien, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble, señaló la siguiente observación respecto al punto 7: […Omissis…] En la pregunta Octava de la referida experticia el referido Ingeniero señaló que: […Omissis…] En el punto referido a las conclusiones el referido informe pericial expresa: […Omissis…] Antes de proceder al análisis de lo expuesto por los expertos designados, debe [ese] tribunal pronunciarse sobre lo manifestado por los representantes judiciales del Ente recurrido en cuanto a la aclaratoria de la experticia que formularan en fecha 21 de septiembre del año en curso y que rielan a los folios 386 al 382, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra que las partes podrán solicitarle al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalen con brevedad. Si el Juez estimare fundada la solicitud, así lo acordará. En ese sentido señalan los solicitante de la aclaratoria que ha de requerírsele a los expertos que sirvan indicar los datos o consignar la Ordenanza Municipal de Zonificación vigente antes del año 1999 en la que se preveía un margen de tolerancia del 5% en los porcentajes de construcción, puesto que la Ordenanza vigente para el año 1999, era la sancionada el año 1996, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 382-10/92, de fecha 14 de octubre de 1996, establecía en su artículo 255 una tolerancia hasta un máximo de 2,5% en el porcentaje de construcción, Ordenanza esta que fuera reformada en fecha 23 de noviembre de 1998, en la cual no se modificó el porcentaje de tolerancia, esto es, permaneciendo el 2,5%. Porcentaje este que se mantuvo inalterable en la reforma de la referida Ordenanza de fecha 13 de abril de 2005. En ese sentido el artículo 1427 del Código Civil de Venezuela establece expresamente, que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello. En una interpretación amplia de dicha norma, se puede concluir que puede el Juez apartarse parcial o totalmente del dictamen pericial, acogiendo algunos puntos de dicho dictamen o desechar la totalidad del mismo, tomando en consideración el convencimiento de lo concluido por los expertos. Ahora bien, efectivamente tal como lo señalan las representantes del Municipio en su solicitud de aclaratoria, los expertos incluido el nombrado por éstas, afirman que no hubo incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, por cuanto la ordenanza de zonificación vigente para la fecha en que se otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas que riela al folio 353 del expediente judicial, preveía una tolerancia del 5% del porcentaje de construcción, sin señalar cual es el cuerpo normativo u ordenanza donde se consagra tal afirmación, pues efectivamente los auxiliares de justicia, es decir, los expertos no señalaron que norma u ordenanza preveía tal tolerancia, por el contrario las apoderadas del Municipio consignaron a los autos tanto la ordenanza vigente para la fecha del otorgamiento de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas como sus reformas, desprendiéndose de éstas que el porcentaje de tolerancia siempre ha sido el de 2,5% en el porcentaje de construcción, por consiguiente [ese] Juzgado desecha parcialmente el dictamen pericial consignado por los expertos sobre este particular y así se decide. En cuanto al cumplimiento de las variables urbanas verifica este tribunal que, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble, señaló la siguiente observación respecto al punto 7: […Omissis…] En la pregunta Octava de la referida experticia el referido Ingeniero señaló que: […Omissis…] Verificado lo expuesto por los expertos, [ese] Tribunal constata que al folio 353 del expediente Judicial riela Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999 otorgada a la Constructora Espoávila C.A., representada por el Arquitecto Alejandro Espósito, de cuyo contenido se desprende que el área de la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, señalándose que la construcción a realizarse tendrá una medida de 3.022,20 MTS2, con un porcentaje de 72,37. Ahora bien en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de presentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construcción hasta 3.024,96. Ahora bien aplicándose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente, de allí que sobre este particular el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al dar por demostrado unos hechos que en criterio de este tribunal no se configuraron, pues fue la propia Administración que al expedir la Constancia de Variables Urbana constató que en aplicación del artículo 255 de la Ordenanza a tal construcción se le toleraría un porcentaje adicional del 2,5%. Deja claro [ese] Tribunal que en la motiva de la presente sentencia se decidió la no procedencia del vicio de falso supuesto de hecho pero relacionado con otro particular o alegato formulado, por consiguiente no ha de considerarse contradictoria la misma. Dicho lo anterior [ese] Tribunal verifica con base a los antes expuesto, no se evidencia a los autos que efectivamente se haya vulnerado la variable urbana fundamental Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A., en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada `Otros´ que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza, lo cual a sumar el porcentaje de tolerancia de 2,5% tal como se manifestar anteriormente, no sobre pasa el porcentaje de construcción autorizado para el inmueble objeto de análisis. Ello se desprende al mismo tiempo, de las conclusiones del informe pericial consignado en fecha 19 de septiembre de 2011, por los ciudadanos Alvaro Manuel Rodríguez Muir y Roberto Piol Puppio, expertos designados por ambas partes, realizado en fecha al apartamento 4-A, de las Residencias Espoavila, ubicado en el piso 4, en la Tercera Avenida entre Séptima y Octava Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado (sic) Miranda, el cual corre inserto del folio 329 al folio 352 del expediente judicial, que fuera acogido parcialmente por [ese] Tribunal. En virtud de las consideraciones precedentes, considera quien aquí decide que efectivamente la ampliación o remodelación realizada en el inmueble identificado como apartamento 4-A, no incurrió en la infracción correspondiente al porcentaje de construcción señalado como infracción grave en la normativa municipal, así como el incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, pues la Dirección de Ingeniería Municipal le otorgó aprobación de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas y Certificación de Cumplimiento de Variables Urbanas a la Constructora Espoávila, C.A. Con fundamento en todas las consideraciones previamente expuestas, [ese] Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto por el abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo impugnado. No ha pasado por alto [ese] Tribunal, la cantidad de alegatos que en el escrito de informes hace el abogado Werne Rosales Urdaneta, Inpreabogado Nº 22.786, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Kathleen De Los Angeles Rodríguez Rodríguez (parte recurrente), ya que además de ratificar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, igualmente señaló nuevos alegatos. Pues bien, el Tribunal los desestima en su totalidad, por considerarlos extemporáneamente expuestos, en efecto, los informes constituyen la última actuación de las partes en el juicio de nulidad, por tanto en él corresponde hacer las defensas de las posiciones que se han mantenido en el juicio, pues de admitirse lo contrario, esto es, nuevas impugnaciones, comportaría resolver vicios sobre los cuales la Administración no tuvo la oportunidad de defenderse, en tal virtud el Tribunal desestima dichos alegatos, y así se decide VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas [ese] Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto, por el abogado Werne Rosales Urdaneta, Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao. Por consiguiente se declara la nulidad absoluta de dicho acto”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 9 de febrero de 2012, los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, con base en los siguientes términos: Denunciaron que “…el Juez A quo, mediante la sentencia impugnada, incurrió en error de juzgamiento, en virtud de estar viciada por la errónea o falsa interpretación de los hechos…” y la suposición falsa, cuando “…en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, declaró con lugar la demanda…” Indicaron que “… de conformidad con la disposición contenida en el artículo 255 de la Ordenanza supra citada, el porcentaje de tolerancia hace referencia hasta un máximo de 25 % en el porcentaje de construcción, que puede ser aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, tal como se infiere de la interpretación de la norma in comento, por una sola vez, en cualquiera de las zonas y en las edificaciones que ella regule, si así lo estimase conveniente, bajo una justificación de origen arquitectónico, siempre que no represente una elevación de la densidad de los habitantes”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “...el fundamento teleológico del límite de 2,5% de porcentaje de tolerancia de construcción establecido en el artículo 255 de la Ordenanza en comentario, radica en que, es a través de ella que se pretende mantener el control de las construcciones permitidas en las variables de construcción que tienen asignadas las parcelas del Municipio Chacao, contribuyendo a que un determinado sector se desarrolle de manera armónica, respondiendo así a razones de interés general, y por tanto, de orden público”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “…de la sustanciación del procedimiento administrativo, la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao corroboró, a través de la inspección que se llevó a cabo en el inmueble, que se cometió un quebrantamiento al numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable Urbana Fundamental de construcción por sobrepasar el máximo 72,5% permitido con la aplicación del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, que dispone el porcentaje de tolerancia de esa Variable, de 2,5 %”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “…el A quo incurrió en una falsa apreciación de los hechos que le sirvieron de fundamento para emitir su decisión de fecha 10 de noviembre de 2011, por cuanto erró en la valoración de los porcentajes previstos en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, así como de los resultados de la inspección realizada por el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal; en consecuencia, pretendió volver a aplicar el señalado porcentaje de tolerancia de construcción, otorgándolo nuevamente, cuando por su naturaleza es válido sólo por una vez, tal como fue explicado, resultando a todas luces más que obvio que, el sobrante o porcentaje restante (0,13%) no alcanza para convalidar la construcción de 106,25 m2, y por ello la misma no puede sino ser considerada ilegal y violatoria de normas de orden público”. [Corchetes de esta Corte]. Que “…se [pudo] constatar de la simple lectura de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999, que cursa en el folio 10 del expediente administrativo, que el porcentaje de construcción permitido según la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en Jurisdicción Chacao es del 70%, equivalente a 2923,10 m2; sin embargo, el porcentaje de construcción presentado y aprobado para la fecha fue de 72,37 %, equivalente a 3022, 20 m2, por lo que a todas luces qued[ó] en evidencia, de manera clara e inequívoca que, la Dirección de Ingeniería Municipal había otorgado parte del 2,5%, vale decir, el 2,37°, del porcentaje de tolerancia, es decir, que del 2,5% sólo resta el 0,13% disponible para el momento de emitir la referida Constancia, que en el caso sub examine, surge de la aplicación del artículo 255 de la Ordenanza supra mencionada, tal y como lo señaló la referida Constancia en su parte final. Situación descrita, que el mismo A quo reconoc[ió], cuando afirm[ó] en la sentencia recurrida que: ‘(...) en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite la tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción (...)’…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original). Expresaron que, “…el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, dejó constancia en el informe de inspección, de fecha 29 de mayo de 2008, el cual corre inserto en el folio 12 del expediente administrativo, realizado con ocasión de la fiscalización de esa misma fecha, previo al inicio de procedimiento administrativo sancionatorio...” (Negrillas del original]. Observaron, que “…el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal percibió en el momento de la fiscalización, la construcción de una obra que representa una superficie de 106, 25 m2, que vale la pena destacar estaba en plena ejecución, con lo cual le corresponde la aplicación de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chacao, publicada en la Gaceta Municipal el 13 de abril de 2005, la cual entró en vigencia según su artículo 259 a partir de su publicación en la Gaceta Municipal”. [Corchetes de esta Corte]. Evidenciaron, que “…el porcentaje de construcción para el inmueble en cuestión, fue aprobado por Constancia de Variable Urbana Fundamental N° 00169 antes señalada, que se corresponde con el 72,37% equivalente a 3022,20 m2, en el cual ya se había incluido un gran porcentaje del 2,5 % de tolerancia, mientras que el porcentaje de construcción encontrado en la fiscalización realizada al mencionado inmueble, es de 74,85% equivalente a 3128,45 m2, de los cuales 106.25 m2 representan un exceso de porcentaje de construcción permitido, generado por las obras ya identificadas, por cuanto el 0,13 % que completaría el porcentaje de tolerancia no es suficiente para legalizar tal obra, lo cual incumple con el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable Urbana Fundamental de construcción y (…), y a su vez infringe lo previsto en los numerales 1 y 2 literal d) (relacionado al porcentaje de construcción prevista en la zonificación) del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Edificación”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original]. Resaltó, que “…se desprende el error de juzgamiento por errónea o falsa apreciación de los hechos, en el que incurr[ió] el Tribunal A quo, cuando sost[uvo] que: ‘(...) en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de presentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construcción hasta 3.024,96 (...) aplicándose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente’, cuando se desprende del contenido de la Constancia de Variable Urbana Fundamental, que no cabe lugar a dudas que ya ha sido otorgado el porcentaje de tolerancia” (Corchetes de esta Corte). Consideraron que “…al quedar demostrado de manera clara e inequívoca, que del contenido la Constancia de Variable Urbana Fundamental de marras, se evidenci[ó] que el porcentaje de construcción de la parcela se convirtió en 72,37 % por la aprobación que realizó la Dirección de Ingeniería Municipal, del 2,37% de tolerancia de porcentaje de construcción, según lo dispuesto en el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, con lo cual se [demostró] que el porcentaje, de tolerancia que había otorgado, fue utilizado con anterioridad a las construcciones debatidas en juicio, hecho que se constituyó como el principal fundamento del acto administrativo recurrido; en consecuencia, concluy[ó] [...] que, el A quo erró al dar por cierto un hecho, sobre la base de una falsa suposición, que lo llevó a aprobar el otorgamiento de 2,5%’ de porcentaje de tolerancia adicional, cuando el que correspond[ía] inicialmente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 41-B de la referida Ordenanza, es de 70% de construcción, quedando así demostrada, la consumación del error de juzgamiento por errónea o falsa apreciación de los hechos...” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitaron que “…se declare CON LUGAR el recurso de apelación, se anule el fallo apelado y ratifique el acto administrativo contenido en la Resolución N° 044-2310 de fecha 12 de mayo de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao…”. (Mayúsculas y negrillas del original). III DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de febrero de 2012, el Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes términos: Indicó que “…las ordenanzas de zonificación, si bien pueden imponer nuevas cargas y limitaciones al derecho de propiedad, pues ello es esencia del régimen estatutario del suelo urbano, no pueden desconocer situaciones de hecho perfeccionadas antes de su vigencia y, por tanto, no pueden afectar la relación jurídico-subjetiva creada a raíz de una constancia de variables urbanas fundamentales”. [Corchetes de esta Corte]. Que “…el Alcalde del Municipio Chacao aplicó con carácter retroactivo la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 5585 de fecha 13 de abril de 2.005 (sic), a las Residencias Espoávila, vulnerando los derechos adquiridos de [su] mandante KATHLEEN DE LOS ANGELES RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, violando su derecho de propiedad, presunción de inocencia, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Sostuvo que “…es injusto e inconstitucional por parte del Alcalde del Municipio Chacao, aplicar con efecto retroactivo una ordenanza, lesionando derechos adquiridos de [su] poderdante, y causando graves daños a su patrimonio moral, social y económico, en perjuicio del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya Constitución es la más garantista que conoce la historia constitucional de nuestro país…” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Destacó que, “…la comisión de expertos en el informe pericial por unanimidad concluyeron, que la ordenanza por la cual se aprobaron la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169, aprobada en fecha 23 de diciembre de 1.999 (sic), no fue la que el Alcalde de Chacao aplico con carácter retroactivo anteriormente señalada, es decir la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 5585 de fecha 13 de abril de 2.005 (sic), sino la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del año 1.999 (sic), que permitió una tolerancia de hasta un 5% en el porcentaje de construcción máxima permitido…” Manifestó que, “…el A Quo desconoció que el resultado apreciable de la prueba de experticia es el dictamen de la mayoría, por lo cual mal pudo darle efectos de prueba pericial válida parcial, apoyándose en la simple observación de un solo experto, en este caso, el nombrado por la Alcaldía de Chacao, más aún cuando éste siempre estuvo de acuerdo con los otros dos expertos…” (Negrillas del original]. Precisó que, “…la observación realizada por el perito de la Alcaldía del Municipio Chacao, es obvio, que no fue compartida por los otros dos peritos, y en ese sentido hay destacar, que es el dictamen de la mayoría el que conforma el peritaje, y que el Tribunal A Quo no valoró”. Denunció que “[e]l Juez A Quo discrimin[ó] la valoración jurídica que le correspondía hacer, desconociendo el principio de igualdad de las partes en el proceso, que es un reflejo y una consecuencia del principio de igualdad ante la ley, toda vez que suministra y da por sentados argumentos de una sola de las partes” (Corchetes de esta Corte). Afirmó que, “…el error de juzgamiento es totalmente evidente tanto de forma como de fondo por parte del Juez A Quo, al haber declarado parcialmente con lugar el dictamen pericial, fundamentándose simplemente en la solicitud de aclaratoria de la representación judicial del Municipio Chacao, que ni siquiera fueron los promoventes de la prueba” (Negrillas del original). Que, “…al aplicarse el carácter retroactivo a la ordenanza N° 5585 de fecha 13 de abril de 2.005 (sic), se le sustra[jo] a [su] representada un 2.5 % de la tolerancia del porcentaje de construcción que como derecho adquirido y de pleno derecho le corresponde de su 5% por ciento, de conformidad a las Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169 aprobada en fecha 23 de diciembre de 1.999 (sic), en virtud del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, del año 1.999 (sic)” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). Alegó que “…el A Quo al decidir de esa manera, cayó en el mismo error en que incurrió el Alcalde del Municipio de Chacao, violando el principio constitucional de la irretroactividad de la norma lo que evidentemente es contrario a derecho. El otorgamiento del permiso de edificación adaptado a las y Variables Urbanas Fundamentales N° 00169 aprobada en fecha 23 de diciembre de 1.999 (sic), generaron para [su] mandante en su carácter de propietaria del inmueble, importantes consecuencias patrimoniales, que son atributos del derecho de propiedad, entre ellas la facultad del propietario de poder disponer libremente de su área de uso exclusivo”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Que “…la aplicación inmediata de la referida ordenanza en el tiempo, rige desde el momento mismo que entró en vigencia, por lo tanto, los derechos adquiridos de [su] poderdante deben ser respetados por la ordenanza N° 5585 de fecha 13 de abril de 2.005 (sic); es decir, que los actos y hechos ya cumplidos, efectuados bajo el imperio de la Ordenanza Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169 del año 1.999 (sic), se rigen por ésta en cuanto a los efectos o consecuencias urbanísticas que de ella dimanen”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Apuntó que “…la nueva ordenanza 5585 de fecha 13 de abril del año 2.005 (sic), si bien es de inmediata aplicación, no puede tener efecto retroactivo, lo que significa que tiene que respetar los derechos adquiridos, actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ordenanza N° 00169 del año de 1.999 (sic), todavía vigente para tales efectos”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Indicó que “…el error en que incurrieron los funcionarios Municipales, no [podía] alterar la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169 aprobada en fecha 23 de diciembre de 1.999 (sic), que se le aplicó el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del año 1.999 (sic), ya que ello implicaría la modificación de un acto administrativo por otro acto administrativo, lo que evidentemente es contrario a derecho. NO SE PUEDE ALTERAR UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE VULNERE DERECHOS ADQUIRIDOS”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Concluyó que “…el Juez A Quo, violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos con influencia determinante en el proceso, infringiendo igualmente el artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos” (Negrillas del original). Que el,“…permiso otorgado Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° M-00169 de fecha 23-12-1999, que se le aplicó el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre del año 1.999, por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía Chacao del Estado Miranda, quedó definitivamente firme, y le ha creado a [su] representada derechos subjetivos y legítimos, personales y directos, y por ende el mencionado acto administrativo tiene el carácter de cosa juzgada administrativa y no puede bajo ningún concepto ser revocado, por infringir el artículo 19, ordinal 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la consecuencia sería la nulidad absoluta” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). Sostuvo que “…el pronunciamiento del juez A Quo en este punto de la sentencia, va contra la lógica, la justicia y las reglas del derecho, puesto que el mismo equivale a evadir la solución del conflicto planteado en su aspecto medular” Finalmente, solicitó que se declare: “…Primero: SIN LUGAR, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación de la Alcaldía de Chacao, por ser contrario a derecho. Segundo: CON LUGAR, el presente escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva infringida a mí representada. Cuarto (sic): Pido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la Alcaldía del Municipio de Chacao” (Mayúsculas y resaltado del original). IV DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Werne Rosales Urdaneta, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, presentó escrito de adhesión de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Arguyó que, “…[e]stando dentro del lapso procesal comprendido en el cual [esa] Alzada recibió del Tribunal A quo el expediente Nº 11-2864,en fecha 24 de enero de 2.012, y el lapso de Contestación a la Apelación, abierto el 15 de febrero de 2.012, según consta al folio 28 del expediente, de conformidad a las disposiciones contenidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 299, 300, 301, 302, 303 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi mandante manifiesto mi voluntad de `Adherirme a la Apelación´ efectuada por la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre de 2.008, según consta al folio 536 del expediente judicial, la cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de Diciembre de 2.011, oyó en ambos efectos, contra la sentencia definitiva dictada por dicho Tribunal en fecha 10 de Noviembre de 2.011, que declaró, Con Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por [su] poderdante contra la Resolución Administrativa de Efectos Particulares N° 044-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, en fecha 12 de Mayo de 2010, y la Nulidad Absoluta del referido Acto Administrativo…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Indicó que, “…que a pesar de que la precitada sentencia favorec[ía] a [su] representada, sin embargo, algunas providencias son violatorias al Orden Constitucional y al Orden Público Urbanístico, causándole una gran lesión Patrimonial…”. Alegó que el vicio de incongruencia e inmotivación de la sentencia, indicando que “…la presente denuncia por infracción de Ley descansa sobre aspectos relativos a materia urbanística, declarada de igual forma de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, materia de Orden Público, y ello en atención a su contenido, trasciende de la esfera particular de derechos individuales, vale decir, de aspectos relacionados con el orden público constitucional que representa dicha normativa, cuya observancia no puede ser relajada por revestir un interés general…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Relató que “…[c]on tal premisa como base, al respecto debe sentarse, que los expedientes administrativos cuando tienen íntima conexión y afectan al patrimonio moral, social y económico de un ciudadano deben ser acumulados, como ha ocurrido lamentablemente en el presente caso…”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “…[C]on relación a la acumulación de expedientes, dice el Artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: ‘Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Agregó que “…el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, complementario y supletorio de la ley administrativa contempla lo siguiente: ‘que cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Destacó que “…la Dirección de Ingeniería Municipal desde el 15 de octubre de 2.008, estaba en pleno conocimiento de la Notificación de Inicio de Obra (Recep:SN-08-003811), efectuada por mi mandante a través de la Arquitecta María del Carmen Riquelme responsable de la remodelación, según consta y se puede apreciar al comienzo del folio 164 del expediente administrativo, contentivo de la Resolución Administrativa N° R LG-09-00218 de fecha 18 de Diciembre de 2.009, que resolvía el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] representada, en la que se le sanciona doblemente, primero, con la orden de demolición y segundo, con multa por 105.570 Bs F. …” [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Que “…en la parte narrativa de la citada resolución en el mismo folio 164 del expediente administrativo, que la Dirección de Ingeniería Municipal, al referirse al Recurso de Reconsideración interpuesto por mi mandante, transcrito en el referido acto administrativo, estaba igualmente en conocimiento, que el oficio 0645 de fecha 30 de abril de 2.009, creó expectativas jurídicas justificadas a favor de mi mandante, en el que le comunicó, que si cumple con los requerimientos ordenados en dicho oficio podría legalizar los trabajos efectuados sin autorización…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Que asimismo, “…consta[ba] al folio 160 del expediente administrativo en el capítulo quinto de la precitada resolución administrativa, la transcripción del pedimento de acumulación del expediente contentivo del procedimiento sancionatorio al de Inicio de Obra, dada la conexión que, existe entre ambos procedimientos administrativos…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Esgrimió que “…en el devenir del proceso, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2.011, suspendió los efectos del acto administrativo impugnado¸ tomando en consideración en la motivación de la misma […] que el fumus boni iuris, en el caso concreto se deriva de la desproporcional sanción que impuso la Administración Municipal aunado al hecho, que la notificación de inicio de la obra fue realizada el 15 de octubre de 2009 según lo evidencia oficialmente la Dirección de Ingeniería Municipal mediante oficio Nro 0645 de fecha 30 de abril de 2009 y que el Alcalde estando obligado a ello no acumuló el expediente administrativo’ ‘Que, en relación al periculum in mora, es un hecho cierto y comprobable de acuerdo al contenido del acto administrativo impugnado, y es perfectamente constatable, ya que al ser ordenada la demolición de las obras y el pago de la multa, le causaría un perjuicio irreparable y un daño grave, ya que erogó una suma considerable de dinero producto de su trabajo’”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Denunció que “…la medida cautelar es una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Adujo que “…[l]uego de transcribir el texto de la sentencia impugnada, resulta realmente sorprendente, que reconocidos los factores de conexión por parte del Juez Superior, y determinada fehacientemente la prevención, a través de la sentencia de suspensión de efectos anteriormente referida, posteriormente, haya decidido en el fallo definitivo, que la acumulación no era necesaria, más aún, cuando la propia Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, declara de orden público a dicha materia…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Afirmó que, “…Como [podía] desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa, es evidente, por cuanto el Juez A Quo dejó de analizar algunos de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal al cual estaba obligado y que la doctrina procesal ha denominado ‘principio de la exhaustividad de la sentencia’, manifestación consustancial del deber juzgador a decidir sobre todo lo alegado y probado en autos.(CSCA Sent 14-08-2.008, caso Oscar Escalante vs Cabildo Metropolitano de Caracas)…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Asimismo, adujo que “…[l]a impugnada está viciada de incongruencia negativa, debido a que el juez A quo no realizó una labor de subsunción de los hechos alegados y probados en el juicio y en el expediente administrativo, las cuales eran obligatorio ser tenidos en cuenta para su exámen [sic]. (SCPCA año 2.011, caso Raquel García vs Seniat Magistrado ponente Dr. Efren Navarro)…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Expresó que “…[e]n el caso sub judice el Juez A quo, también violó la Tutela judicial Efectiva de [su] mandante, al no acertar en la apreciación de los hechos que se sometieron a su conocimiento. (Sent. 15-09-2.008- Juez Ponente Emilio Ramos Gónzalez, [sic] caso Procuradora General Estado Trujillo vs Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la región Centro Occidental)…”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Que “…[d]e conformidad con el análisis de lo anteriormente expuesto, concatenados con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, pido a esta Honorable Corte, declarare, que hay vulneración de normas de orden público en la sentencia apelada, y en consecuencia proceda a corregir la infracción denunciada, anulando la recurrida y sustituyéndola por una decisión propia…” [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Con relación a la irretroactividad de ley indicó que, “…[era] injusto e inconstitucional por parte del Alcalde del Municipio Chacao, aplicar con efecto retroactivo una ordenanza, lesionando derechos adquiridos de mi poderdante, y causando graves daños a su patrimonio moral, social y económico, n perjuicio del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya Constitución es la más 7arantista que conoce la historia constitucional de nuestro país.(GIALDINO, Rolando ‘Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social)…” [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Indicó que, “…[d] las actas que conforman el expediente judicial, es importante y le ha creado a [su] representada derechos subjetivos y legítimos, personales y directos, y por ende el mencionado acto administrativo tiene el carácter de cosa juzgada administrativa y no puede bajo ningún concepto ser revocado, por infringir el artículo 19, ordinal 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la consecuencia sería la nulidad absoluta. …” [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Expresó que, “…que el pronunciamiento del juez A Quo en este punto de la sentencia, va contra la lógica, la justicia y las reglas del derecho, puesto que el mismo equivale a evadir la solución del conflicto planteado en su aspecto medular…”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declare “…Primero: CON LUGAR el presente Recurso de Adhesión a la Apelación contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.011, proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo. SEGUNDO: Que declara [sic] en su sentencia que hay vulneración de normas de orden público en la sentencia apelada, y en consecuencia proceda a corregir las infracciones denunciadas, anulando la recurrida y sustituyéndola por una decisión propia, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a [su] representada KATHLEEN DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ RODRIGUEZ. Tercero: Pid[ió] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena[ra] en costas a la Alcaldía del Municipio de Chacao…” [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo lº de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer la presente causa como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -Punto Previo Observa esta Corte que en fecha 23 de febrero de 2012, se recibió del Abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen de los Ángeles Rodríguez Rodríguez, escrito de adhesión a la apelación. En atención a lo anterior, estima preciso esta Corte reproducir las normas contenidas en los artículos 299 al 303 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los cuales disponen lo siguiente: Artículo 299.- “Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.” “Artículo 300.- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta a aquella.” “Artículo 301.- La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes.” “Artículo 302.- La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta.” “Artículo 303.- En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión.” De las disposiciones transcritas, se observa la figura procesal de la adhesión a la apelación como forma de impugnación de cualquier decisión que afecte los intereses de las partes en un determinado juicio, siendo por tanto un medio de impugnación encaminado a atacar aquellos puntos de un determinado fallo que resulten contradictorios al adherente, y así lo ha indicado la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia al estimar que dicha figura procesal constituye “…un medio accesorio al recurso ordinario de apelación cuya finalidad es que la alzada conozca del fallo que ha sido objeto del recurso de apelación ejercido por la contraparte, en aquellos puntos en que el adherente se vea perjudicado, pudiendo tener como objeto la misma cuestión de la apelación o una diferente u opuesta de aquella, correspondiendo formularse ante la instancia que conozca del mencionado recurso desde el día en que este reciba el expediente y hasta el acto de Informes, debiendo entonces el Tribunal de alzada conocer de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión…” [vid. sentencia N° 01553 del 19 de septiembre de 2007, caso: Servicios de Ingeniería Industrial, C.A. (SICA) ratificada en decisión Nro. 01398 de fecha 26 de octubre de 2011, caso: sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Visto lo anterior, observa esta Corte en el caso de marras que, la parte actora esta adhiriéndose a la apelación ejercida por la representación Judicial de la Alcaldía accionada. Sin embargo, a pesar de que señaló una serie de argumentos sobre los cuales adujo su disconformidad con el fallo apelado, debe destacar esta Corte que la referida figura procesal solamente opera contra aquellos puntos donde efectivamente el adherente se vea perjudicado, y en el caso que nos ocupa la decisión de primera instancia declaró Con lugar la acción de nulidad interpuesta por la misma parte actora, sin que se evidencie de dicha decisión en qué forma se vería afectada la total vencedora, en este caso la parte actora con la aludida decisión, o si por el contrario la ejecución de esa sentencia le pudiese afectar en algún modo, de manera pues que el aludido fallo en forma alguna le genera gravamen a la parte actora, lo cual a todas luces permite concluir a esta Alzada que resulta Improcedente tal adhesión. Así se establece.- -Del objeto del recurso de apelación: Ahora bien, como quiera que esta Corte estableció su competencia para conocer del presente asunto, pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la apelación interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2011, por la Abogada María Alejandra Ancheta Lara, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta. En este sentido, se observa que la causa que dio origen a la presente controversia de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010 dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la prenombrada ciudadana, que ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la actora, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 3 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, en virtud de la supuesta violación de lo estipulado en los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del precitado inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. En ese sentido, se observa que la parte apelante circunscribió su escrito de fundamentación únicamente a delatar el vicio de suposición falsa de la sentencia en que presuntamente incurrió el Juzgado A quo, pues a su decir no fueron apreciados adecuadamente los hechos. A tal efecto sostuvo que “...el A quo incurrió en una falsa apreciación de los hechos que le sirvieron de fundamento para emitir su decisión de fecha 10 de noviembre de 2011, por cuanto erró en la valoración de los porcentajes previstos en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, así como de los resultados de la inspección realizada por el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal; en consecuencia, pretendió volver a aplicar el señalado porcentaje de tolerancia de construcción, otorgándolo nuevamente, cuando por su naturaleza es válido sólo por una vez, tal como fue explicado, resultando a todas luces más que obvio que, el sobrante o porcentaje restante (0,13%) no alcanza para convalidar la construcción de 106,25 m2, y por ello la misma no puede sino ser considerada ilegal y violatoria de normas de orden público” (Corchetes de esta Corte). Que “...el porcentaje de construcción para el inmueble en cuestión, fue aprobado por Constancia de Variable Urbana Fundamental N° 00169 antes señalada, que se corresponde con el 72,37% equivalente a 3022,20 m2, en el cual ya se había incluido un gran porcentaje del 2,5 % de tolerancia, mientras que el porcentaje de construcción encontrado en la fiscalización realizada al mencionado inmueble, es de 74,85% equivalente a 3128,45 m2, de los cuales 106.25 m2 representan un exceso de porcentaje de construcción permitido, generado por las obras ya identificadas, por cuanto el 0,13 % que completaría el porcentaje de tolerancia no es suficiente para legalizar tal obra, lo cual incumple con el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable Urbana Fundamental de construcción…”. Resaltó que, “...se desprende el error de juzgamiento por errónea o falsa apreciación de los hechos, en el que incurr[ió] el Tribunal A quo, cuando sost[uvo] que: ‘(...) en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de presentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construcción hasta 3.024,96 (...) aplicándose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente’, cuando se desprende del contenido de la Constancia de Variable Urbana Fundamental, que no cabe lugar a dudas que ya ha sido otorgado el porcentaje de tolerancia” (Corchetes de esta Corte). Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo, el cual aun cuando no esta establecido como causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuando se configura hace que la sentencia sea contraria a los artículos 12 y 243 numeral 5 eiusdem, por no ser expresa, positiva y precisa. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe observar que el Juzgado de Instancia al momento de emitir su decisión de fondo con respecto a la supuesta violación de lo estipulado en el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chacao, publicada en la Gaceta Municipal el 13 de abril de 2005, relativo a la transgresión del porcentaje del 2,5 % de tolerancia para construcción, así como lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística relacionado con la violación de variables urbanas fundamentales, estimó que “…efectivamente tal como lo señalan las representantes del Municipio en su solicitud de aclaratoria, los expertos incluido el nombrado por éstas, afirman que no hubo incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, por cuanto la ordenanza de zonificación vigente para la fecha en que se otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas que riela al folio 353 del expediente judicial, preveía una tolerancia del 5% del porcentaje de construcción, sin señalar cual es el cuerpo normativo u ordenanza donde se consagra tal afirmación, pues efectivamente los auxiliares de justicia, es decir, los expertos no señalaron que norma u ordenanza preveía tal tolerancia, por el contrario las apoderadas del Municipio consignaron a los autos tanto la ordenanza vigente para la fecha del otorgamiento de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas como sus reformas, desprendiéndose de éstas que el porcentaje de tolerancia siempre ha sido el de 2,5% en el porcentaje de construcción, por consiguiente [ese] Juzgado desecha parcialmente el dictamen pericial consignado por los expertos sobre este particular y así se decide. No obstante, inexplicablemente luego de desechar parcialmente la referida experticia el Juzgado a quo, nuevamente la valora señalando entre otras cosas que “(e)n cuanto al cumplimiento de las variables urbanas verifica este tribunal que, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble, señaló la siguiente observación respecto al punto 7: ‘Si bien es cierto que la Ordenanza de Zonificación del Antiguo Distrito Sucre, vigente para la fecha de la aprobación de las Variables Urbanas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao (Oficio Nro. 00169 del 23/12/99 (sic)), permitía un 5% de tolerancia, el Área Máxima de Construcción hubiese alcanzado la superficie de 3.134,90 M2 (70% contemplado en la Variación Colectiva de la Zonificación R-3 + 5% de Tolerancia). Sin embargo, el proyectista presentó sólo un Área de Construcción de 3.022,20 M2, la cual fue aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, Ahora (sic) bien, cuando la Arq. María del Carmen Riquelme, (…) introduce la Notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/08(sic); la Ordenanza de Zonificación había cambiado y el margen de Tolerancia había variado del 5% al 2,5% (Art. 255). Por lo tanto (…), para el año 2008, el Área Máxima de Construcción se correspondería al 70% del Área de la Parcela de Terreno + el 2,5% de Tolerancia (…)”. Así pues, por un lado desecha parcialmente la referida experticia en cuanto al porcentaje máximo de tolerancia en cuanto construcción y por el vuelve nuevamente a valorar ese informe pericial, para de esta forma aseverar que “al folio 353 del expediente Judicial riela Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999 otorgada a la Constructora Espoávila C.A., representada por el Arquitecto Alejandro Espósito, de cuyo contenido se desprende que el área de la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, señalándose que la construcción a realizarse tendrá una medida de 3.022,20 MTS2, con un porcentaje de 72,37. Ahora bien en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia constancia de variables urbanas, el constructor al momento de presentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construcción hasta 3.024,96. Ahora bien aplicándose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente, de allí que sobre este particular el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al dar por demostrado unos hechos que en criterio de este tribunal no se configuraron, pues fue la propia Administración que al expedir la Constancia de Variables Urbana constató que en aplicación del artículo 255 de la Ordenanza a tal construcción se le toleraría un porcentaje adicional del 2,5%.”. Por tanto, concluyó que “…la ampliación o remodelación realizada en el inmueble identificado como apartamento 4-A, no incurrió en la infracción correspondiente al porcentaje de construcción señalado como infracción grave en la normativa municipal, así como el incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, pues la Dirección de Ingeniería Municipal le otorgó aprobación de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas y Certificación de Cumplimiento de Variables Urbanas a la Constructora Espoávila, C.A.”. Dado lo anterior, resulta menester para esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte). El artículo previamente transcrito, establece la contradicción como causal de nulidad de la sentencia; en este sentido una sentencia será contradictoria cuando su motivación este conformada por argumentos o fundamentos claramente opuestos entre sí; o cuando lo establecido en la motivación no se corresponda con lo establecido en el dispositivo del fallo. De esta manera, evidencia esta Corte que el Iudex A quo en su motiva incurrió en el vicio de contradicción, toda vez que se aprecia que desechó parcialmente el informe pericial referido en los fragmentos previamente citados, en lo que respecta al margen de tolerancia de construcción y posteriormente lo toma como referencia en cuanto a la opinión del experto designado por la Alcaldía accionada, específicamente respecto al prenombrado margen de tolerancia de construcción, pues es a partir de allí que el Juzgador de Primera Instancia toma referencia el metraje de construcción para concluir en que no hubo violación de variables urbanas, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar la nulidad del fallo dictado en fecha 11 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Vista la nulidad anteriormente declarada, resulta Inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto y pasa de seguidas a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa en los términos que a continuación se exponen: En primer lugar, observa esta Corte que la presente causa está referida a la solicitud de nulidad interpuesta por la ciudadana Kathleen De Los Ángeles Rodríguez Rodríguez, dada la sanción impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, producto de la materialización y verificación de la violación a las normas que rigen la ordenación urbanística en el Municipio referido. En ese sentido, la parte actora denunció que el acto administrativo impugnado, incurrió en violación de la Ley, por cuanto del texto de la citada Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda se desprendió la orden de demolición, la cual es ilegal por cuanto la construcción resultante de ella no fue realizada en un lugar prohibido, ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruina u obstruye una vía pública, ni lesiona el medio ambiente. Por tanto, alegó que de los recaudos de notificación de inicio de obra se evidencia que el área remodelada del apartamento 4-A, es permisible aplicando correctamente el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. Que, la remodelación del apartamento 4-A, no supone el aumento de densidad de población, que las estructuras originales del edificio Espoávila están en condiciones de soportar sin sobre exigencia alguna, las cargas transmitidas a los efectos de los trabajos de remodelación y no afecta el diseño o la capacidad de las redes de servicio del inmueble. Que, el conflicto suscitado por la presunta legalidad de la actuación administrativa por parte de la Alcaldía recurrida, y la seguridad jurídica derivada de la misma, debe tener primacía ésta última por aplicación del principio de protección de la confianza legítima a favor de su representada. Que, el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda al tomar dicha medida sancionatoria, no lo hizo con un criterio ponderado y proporcionado de los posibles daños que dichas sanciones causan en las expectativas y situación jurídica de su mandante. Que, su representada ha actuado de buena fe, sin embargo se ha visto perjudicada por un acto administrativo ilegal y desproporcionado que le causa daños y perjuicios irreparables a su patrimonio, y vulnera a su vez su derecho constitucional a la igualdad. Indicó que, del informe pericial promovido y evacuado por su mandante en sede administrativa se evidenció que las remodelaciones realizadas cumplen a cabalidad con las disposiciones del artículo 255 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao; que la Constancia de Variables Urbanas fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, por la cual se aprobó la construcción de la edificación denominada Residencias Espoávila, autorizó un porcentaje de construcción de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, esto es superior en un 2,37% al establecido en la vigente ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5585 de fecha 13 de abril de 2005, para la zonificación R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), que es un 70%. Que, en la carátula de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, se indicó en la casilla de cómputo identificada “otros” que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el setenta y dos por ciento (72%), por la aplicación del artículo 255 de la referida Ordenanza. Que, de acuerdo con lo expuesto, el edificio Residencias Espoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el citado artículo 255, con un porcentaje de construcción hasta de un setenta y cinco por ciento (75%), aún le sobraba un saldo de dicho porcentaje de construcción de 2,63% por ejecutar, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violen las disposiciones que regulan esta particular materia. Por tanto, afirmó que el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, que realizó la inspección a la obra de remodelación del apartamento 4-A, determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106 m2 y aún así quedaría un saldo de 3,68 m2 por ejecutar en el edificio, y en su opinión tal situación fue ratificada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, en su comunicación de notificación de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico signada bajo el Nº 001351 de fecha 1 de julio de 2008, según oficio Nº 0-1S-08-746, al afirmar que “…el porcentaje de construcción presentado para el inmueble según Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, es de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, siendo el porcentaje que se evidencia del análisis del informe de inspección de 74,85% equivalente a 3.128,45 m2”, lo cual significó que la Dirección de Ingeniería Municipal reconoció que al sumar el porcentaje de construcción autorizado inicialmente a la edificación multifamiliar de (72,37%) con el porcentaje de construcción adicional causado en esta remodelación de (2,48%) calculado por el funcionario de la Alcaldía de Chacao que realizó las obras de remodelación objeto de dicho informe, la cifra resultante es de (74,85%), menor al máximo permitido por la norma de (75%); y en consecuencia afirmó que la construcción adicional está dentro de los límites del porcentaje máximo establecido por la norma para el edificio in commento. Ahora bien, estima esta Instancia Jurisdiccional que el caso controvertido de autos se circunscribió a establecerse si existió un aumento de los metros y porcentajes de construcción del inmueble propiedad de la recurrente. En tal sentido, conforme a la zonificación asignada al inmueble ubicado en las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, se aprecia que el mismo corresponden con la denominación R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), y en consecuencia la Administración Municipal le aplicó lo establecido en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005. Ahora bien, de conformidad con la referida Ordenanza en su artículo 6 establece lo siguiente: “A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas: (…) ZONA R-3: Vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea.” Asimismo, respecto al área de construcción asignada a la zona R-3, la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 34: AREA DE CONSTRUCCION: El área de construcción en la zona R-3 no podrá ser mayor al ochenta por ciento (80%) del área de la parcela en el caso de la vivienda unifamiliar y del sesenta por ciento (60%) en el caso de vivienda bifamiliar.” “ARTÍCULO 41-A VARIACIÓN COLECTIVA: En la Zona R-3, se permitirá la integración de parcela para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesario la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto del conjunto. Las variaciones colectivas de la zona R-3 se regirán por el siguiente cuadro de notas (…omissis…). Así pues, en la citada Norma se dispone el porcentaje de construcción en un área mínima de una parcela entre tres mil metros cuadrados (3000 m2) y cinco mil metros cuadrados (5000 m2), cuyo porcentaje de construcción será de setenta por ciento (70%) del área de la parcela. Sin embargo, debe destacar esta Corte que la razón fundamental por la cual, en fecha 3 de julio de 2009, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao decidió sancionar a la recurrente se debió a que determinó la responsabilidad administrativa por incurrir en infracciones administrativas que ameritaban ser sancionadas de conformidad con lo previsto en las leyes y ordenanzas en materia urbanística, específicamente en cuanto a lo estipulado en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable Urbana Fundamental de construcción, por sobrepasar el máximo de setenta y dos con cinco por ciento (72,5%), permitido con la aplicación del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, que dispone el porcentaje de tolerancia de esa Variable de dos con cinco por ciento (2,5 %). A tal efecto, es conveniente traer a colación lo previsto en el artículo 255, de la citada Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, la cual dispone: “ARTÍCULO 255: La Ingeniería Municipal podrá, cuando evidentes razones de orden arquitectónico, técnico o de otra naturaleza así lo justifiquen y siempre que por efecto de ello no resulten aumentos de las densidades de habitantes establecida en esta Ordenanza, permitir una tolerancia hasta un máximo de 2,5% en los porcentajes de construcción, en todas las zonas y respecto a todas las edificaciones reguladas por ella.” Ahora bien, de la simple lectura de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999, que cursa en el folio diez (10) del expediente administrativo, a través de la cual le fue aprobada la construcción del inmueble propiedad de la recurrente en nulidad, el porcentaje de construcción permitido según la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en Jurisdicción Chacao era del setenta por ciento (70%), equivalente a dos mil novecientos veinte tres metros cuadrados con diez centímetros (2923,10 m2); y, el porcentaje de construcción presentado y aprobado para la fecha fue de setenta dos con treinta y siete por ciento (72,37 %), equivalente a tres mil veintidós metros cuadrados con veinte centímetros (3022, 20 m2). Sin embargo, la misma recurrente en nulidad sostuvo que le fue aprobado en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales N° 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999, hasta un cinco por ciento (5%) de tolerancia de construcción, por tanto, a decir de la parte actora disponía de un setenta y cinco por ciento (75 %) en total para construcción incluyendo el margen de tolerancia y visto que la referida construcción alcanzaba un total de tres mil ciento veintiocho metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros (3.128,45 m2), equivalente al setenta y cuatro con noventa y uno por ciento (74,91%). Bajo los términos pautados en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, no había incurrido en infracción urbanística alguna. No obstante, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía accionada en su contestación al fondo y en la oportunidad en que consignó el escrito de informes en la audiencia oral de juicio celebrada en primera instancia de la presente causa sostuvo que había otorgado parte del 2,5%, del porcentaje de tolerancia, es decir, un 2,37 % (que en conjunto con el 70% antes aducido conforma el prenombrado 72,37 %, equivalente a 3022, 20 m2), que del 2,5% sólo restaba el 0,13% disponible para el momento de emitir la referida Constancia, que en el caso sub examine, surge de la aplicación del artículo 255 de la Ordenanza supra mencionada, tal y como lo señaló la referida Constancia en su parte final. Ello así, constata este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo, específicamente de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A. (folio 10), en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada “Otros” que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza supra señalada. Sin embargo, del informe pericial realizado a la obra objeto de sanción administrativa, y presentado en primera instancia por dos expertos, uno nombrado por la actora y otro por la Alcaldía accionada, que riela a los folios trescientos treinta al trescientos cuarenta y tres (330 al 343), ambos inclusive de la primera pieza del expediente judicial, el cual merece eficacia probatoria por no haber sido impugnado en forma alguna por ninguna de las partes en juicio, se observa que en la pregunta séptima de dicho informe de experticia realizada se determinó lo siguiente: “…en el Expediente de la Dirección de Ingeniería Municipal se conformó un porcentaje de construcción de (72,37%). En este porcentaje se incluye un adicional del 2,37% por efecto de la aplicación parcial del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación vigente para ese momento. Al sumar las áreas de construcción aprobadas en el permiso de 1999 (3.022,20 m2.) y la asentada en el informe del inspector que fiscalizó la remodelación al apto. 4-A (106,25 m2) se alcanza un total de 3.128,45 m2, equivalente a 74,91%. Bajo los términos pautados en el artículo 255 vigente para la fecha de aprobación de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, de la suma de las áreas antes indicadas, quedaría todavía disponible para construir un 0,09% para alcanzar el 75%” (Negrillas de esta Corte). No obstante, el Ingeniero Roberto Piol Puppio, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el inmueble objetado, hizo mención expresa a las observaciones siguientes: “Si bien es cierto que la Ordenanza de Zonificación del Antiguo Distrito Sucre, vigente para la fecha de la aprobación de las Variables Urbanas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao (Oficio Nro. 00169 del 23/12/99) (sic), permitía un 5% de tolerancia, el Área Máxima de Construcción hubiese alcanzado la superficie de 3.134,90 M2 (70% contemplado en la Variación Colectiva de la Zonificación R-3 + 5% de Tolerancia). Sin embargo, el proyectista presentó sólo un Área de Construcción de 3.022,20 M2, la cual fue aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, Ahora (sic) bien, cuando la Arq. María del Carmen Riquelme, (…) introduce la Notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/08 (sic); la Ordenanza de Zonificación había cambiado y el margen de Tolerancia había variado del 5% al 2,5% (Art. 255)…” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Así pues, a todas luces se evidencia de los propios dichos del experto designado por la Administración Municipal (testimonio que obra en contra de la misma accionada), que en la aprobación de las Variables Urbanas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao (Oficio Nro. 00169 del 23 de diciembre de 1999) se le permitió a la parte actora realizar construcción hasta un margen de tolerancia del 5%, y no como erradamente lo aduce la Alcaldía demandada relativa a un 2,5%. Por tanto, la recurrente en nulidad podía concluir las construcciones de la obra inicialmente aprobada hasta por un margen de tolerancia del 5%, que sumados al 70% de la obra inicial, dan un margen final del 75% de construcción, incluyendo el margen de tolerancia y visto que la referida construcción alcanzaba un total de 3.128,45 m2, equivalente a 74,91%. Bajo los términos pautados en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, efectivamente la parte recurrente en nulidad no incurrió en forma alguna en el ilícito administrativo en materia urbanística que se le imputaba y en consecuencia no se configuró en ningún momento violación alguna de variables fundamentales. Así se establece.- En efecto, no podía la Administración Municipal acordarle en el año 1999 un margen de tolerancia del 5% sobre los 70% inicialmente acordados, es decir, 75% en su totalidad, y luego prácticamente más de 9 años y casi 7 meses después, por Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 3 de julio de 2009, declararle ilegal la construcción realizada, e incluso ordenar su demolición solo por el hecho de que excedió el 72,5 %, cuando fue la misma Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía accionada en nulidad, la que le había acordado el 75% para construcción incluyendo el margen de tolerancia antes descrito, lo cual es absolutamente contrario a la confianza legítima y expectativa plausible del derecho. Así se establece.- Por consiguiente, de considerar la Administración que la obra realizada por la recurrente viola variables urbanas fundamentales, tal situación debió ser analizada a través del correspondiente estudio donde verificase si dicha obra afectaba la zonificación, índice poblacional y si alteraba realmente variables fundamentales del entorno, pudiendo en ejercicio de su potestad de autotutela revocar ese acto previo al respectivo análisis que establezca las razones pertinentes y justas para ello. De manera pues, en razón de que el recurrente en nulidad sí contaba con la aprobación necesaria para construir el inmueble objeto de la presente controversia, estima esta Corte que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao no debió ordenar la demolición de la construcción objetada cuando era evidente que la recurrente en nulidad desde hacía más de 9 años disponía del correspondiente permiso y margen de tolerancia en la construcción otorgado por la misma Dirección de Ingeniería Municipal ut supra, por lo que resulta forzoso para esta Instancia Jurisdiccional declarar la Nulidad absoluta del acto impugnado por violar la confianza legítima y expectativa plausible del administrado. Así se decide.- Igualmente, en virtud de la nulidad declarada es inoficioso para esta Corte analizar el resto de las denuncias esgrimidas en la demanda interpuesta. Así se decide. Finalmente, en relación a la solicitud efectuada por la parte recurrente relativa a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por los efectos de la resolución impugnada, aprecia esta Corte lo siguiente: - En fecha 21 de marzo de 2011, fue recibido en el Juzgado A quo el escrito de reforma de la demanda, interpuesto por el Representante Judicial de la parte demandante, mediante el cual solicitó la indemnización por daños y perjuicios, así como la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. - En fecha 29 de abril de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión por medio de la cual declaró Procedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada. Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que una vez suspendidos los efectos del acto administrativo, no puede causarse daño o perjuicio alguno, dado que precisamente el objeto de la medida es evitar la producción de daños que posteriormente sean de difícil reparación. En el caso de autos, no se desprende prueba alguna que evidencie la ocurrencia de un daño o perjuicio contrario a los intereses de la parte recurrente, en tal sentido esta Corte niega el pedimento esbozado en los términos antes expuestos. Así se decide. Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2011 por la Abogada María Alejandra Ancheta Lara, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 11 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Werne Rosales Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana KATHLEEN DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, contra el Referido Ente Municipal. 2.- ANULA el fallo dictado en fecha 11 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. 3. INOFICIOSO conocer del recurso de apelación interpuesto. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2012-000075 EN/ En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. El Secretario.