TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000309
En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 060-12 de fecha 24 de febrero de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 14.054.746, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.447, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 24 de febrero de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 6 de febrero de ese mismo año, por los Abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.215 y 127.312, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de marzo de 2012, se dio cuenta esta Corte, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se fijó el lapso de cinco (5) días continuos correspondiente al término de la distancia, a cuyo vencimiento comenzaría el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de abril de 2012, se recibió el escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 25 de abril de 2012, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 30 de abril de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 8 de mayo de 2012.
En fecha 9 de mayo de 2012, esta Corte ordenó y pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 4 de julio de 2012, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 2 de octubre de 2012.
En fecha 17 de octubre de 2012, la diligencia presentada por la Abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de noviembre de 2013, se recibió se recibió del Abogado Eduar Moreno, actuando con el carácter de Defensor Público 2º, en representación de la actora, el escrito mediante el cual manifestó interés procesal en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 23 de julio de 2009, la ciudadana Omarys del Valle Suárez Guerra, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, con fundamento en lo siguiente:
Expresó, que interponía el presente recurso contra tres (3) actos administrativos, a saber: i) el oficio Nº DP-CLENE 153-09 de fecha 30 de abril de 2009, notificado mediante inspección judicial practicada el 20 de mayo de 2009; ii) el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, publicado en la misma fecha por Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409, sobre el cual se basó el procedimiento de remoción y retiro y; iii) el oficio DP-CLENE Nº 270-2009, notificado en fecha 8 de junio de 2009, mediante el cual se hizo efectivo su retiro de la Administración Pública por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.
Argumentó, haber ingresado a la Administración Pública el 24 de enero de 2001, mediante contrato en el cargo de Secretaria Ejecutiva I y en fecha 24 de abril de 2001, es designada para ocupar el cargo de Analista de Personal I, con lo que adquirió su categoría de funcionaria y la estabilidad en el cargo conforme a la Ley.
Acotó, que en fecha 28 de abril de 2009, se reunieron los Legisladores con la finalidad de llegar a un acuerdo relacionado con la reformulación del Presupuesto del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, lo que trajo como consecuencia, la reducción de personal por limitaciones financieras, debido al ajuste presupuestario de la República para el ejercicio fiscal 2009.
Reseñó, que en fecha 14 de marzo de 2006, fue solicitada ante la Inspectoría del Trabajo (de dicha localidad), la revisión del Proyecto de Constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), elaborado de conformidad con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), con lo cual se produjo la inamovilidad laboral a tenor de lo previsto en los artículos 450 y 451 eiusdem.
Adujo, que en fecha 20 de abril de 2006, el Inspector del Trabajo emitió y entregó boleta de inscripción del Sindicato y expresó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis, todo organismo público en proceso de comicios electorales gozaban de inamovilidad laboral y de fuero sindical, como bien se desprendía del oficio SG/M06654/2009 de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE).
Indicó, que el día 28 de abril de 2009, se notificó a la Inspectoría del Trabajo (de dicha localidad) sobre la solicitud de elecciones ante el Consejo Nacional Electoral (CNE), enfatizando que a partir de entonces, gozaba de inamovilidad laboral hasta el 30 de julio de 2009, fecha en que se efectuaron los referidos comicios.
Denunció, la transgresión del artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa época, que impone el desafuero como vía legítima para poder desprender a los empleados de la función pública.
Reiteró, que para la fecha en que fue retirada, gozaba de inamovilidad laboral y que ese amparo debió respetarse hasta el día de las elecciones, ya que se vio mermada en sus derechos al sufragio y participación en los comicios.
Resaltó, la vulneración de sus garantías relacionadas con los derechos de la familia, los derechos supra constitucionales del niño y del adolescente, de los ancianos y el de vivir una vida digna, a la vivienda, a la salud, al sustento diario y a los de su núcleo familiar.
Sustentó, que los actos administrativos recurridos adolecen de vicios de nulidad absoluta por las razones siguientes:
-Del oficio N° DP-CLENE N° 153-09 de fecha 30 de abril de 2009:
i) Violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro de la notificación;
ii) Violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo;
iii) Violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se estaba en proceso de reorganización y constitución sindical y operaba el fuero sindical;
iv) Violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
v) Violación del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos establecidos en la norma; vi) Violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándola en estado de indefensión;
vii) Violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que era clasificable para el proceso de reducción de personal y no existía informe alguno en su contra emanado y suscrito por su Superior inmediato que evidenciare falta disciplinaria;
viii) Violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para esa época), referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios amparados por el fuero sindical;
ix) Violación de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, relacionados con los derechos electorales; x) Violación de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; xi) Por tener como fundamento el contenido del Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número E-1409, que a su vez, se encuentra viciado de nulidad.
-Del Decreto de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409:
Denunció que nunca se produjo la remisión al Consejo de Ministros, el listado de funcionarios que serían afectados por la medida y por ende, quienes sufrirían la remoción y posterior retiro del cargo.
Solicitó, su inmediata reincorporación en el cargo, pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios desde la fecha en que se produjo la ruptura de la relación de empleo público, hasta la fecha en que efectivamente se haya efectuado la reincorporación.
Por último, peticionó medida de amparo cautelar, alegando la presunta transgresión de los derechos constitucionales previstos en los artículos 87, 89 de la Carta Magna; el derecho a la estabilidad en el trabajo previstos en los artículos 93 y 95 eiusdem, los derechos contemplados en los artículos 62, 63 y 64 ibídem; el derecho a la libertad sindical y de los derechos que de la misma se derivan como es el caso de la inamovilidad laboral que asiste a todos los empleados en proceso de elecciones sindicales. Asimismo, refirió que era evidente el peligro inminente de no poder participar en los comicios sindicales.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 29 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En atención a las pruebas documentales aportadas por las partes para demostrar sus respectivas afirmaciones, anteriormente analizadas y valoradas y a las cursantes al expediente administrativo que riela en Cuaderno (sic) Separado (sic), procede este Juzgado Superior a decidir el fondo del presente asunto, cuya controversia ha sido planteada respecto a la nulidad por el (sic) recurrente y validez por el querellado del oficio N° DP-CLENE N° 153-09 de fecha 30-4-2009 (sic) y del Decreto de fecha 28-4-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario N° E-1409, que sirve de fundamento a los actos administrativos de remoción y retiro que dictara el Consejo Legislativo en contra de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA.

4.1) En este sentido, el (sic) querellante en su escrito recursivo, con relación al oficio impugnado, librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 153-09 de fecha 30-4-2009 (sic), denuncia los siguientes vicios:

4.1.1.) En primer lugar, que éste incurre en la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el mismo el texto íntegro del acto administrativo de remoción (…).

Al respecto, el Tribunal observa que la falta de trascripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, no fue impedimento para que él (sic) ejerciera tempestivamente o en forma oportuna, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal recaída en su persona, interpuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción. En consecuencia, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de remoción, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, dictada mediante Acuerdo de fecha 28-4-2009 (sic), publicada en la Gaceta Oficial del referido estado, Número Extraordinario N° E-1.409 de esa misma fecha, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación del (sic) querellante, que constituye una notificación defectuosa no anula de nulidad absoluta ‘per se’, el acto administrativo impugnado, ya que tal omisión fue convalidada por la funcionaria OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra aquel, a objeto de enervar sus efectos y sin que el mismo lesionara tampoco su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

4.1.2.) La violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo:
(…Omissis…)
De la lectura realizada a la mencionada norma, se advierte en primer término, que la misma corresponde y es aplicable al ámbito laboral y a trabajadores que no son funcionarios públicos y, en segundo lugar, que el Acuerdo dictado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial, Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras, que constituye una medida administrativa aplicada por el órgano legislativo con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa estatutaria que regula el caso que nos ocupa, por lo que no se trata del despido masivo a que se contrae el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato formulado por la querellante con relación a la violación del último aparte del artículo 34 ‘in commento’, por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada imperativamente por el órgano administrativo al presente caso, como en efecto no lo fue, sino el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública. ASÍ SE DECIDE.

4.1.3.) La vulneración del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ninguno de los trabajadores del organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el Inspector del Trabajo, amparado por inamovilidad similar al fuero sindical.
(…Omissis…)
En virtud de la remisión expresa que hace la norma estatutaria contenida en el precitado artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en la transcrita disposición legal laboral del 520, ‘in commento’.
(…Omissis…)
Ahora bien, al folio 218 de la primera pieza del Cuaderno (sic) Principal (sic), consta ‘Boleta de Inscripción de Sindicato’, anexa como documento traído por el (sic) recurrente con su escrito recursivo de fecha 23-7-2009 (sic), la cual fuera librada en fecha 20-4-2006 (sic), por el Inspector Jefe del Trabajo (E) en el estado Nueva Esparta, JESÚS MILANO MONTAÑO, en la cual señala que quedó registrado por ante ese despacho el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta (SINEOCLENE), quedando anotado bajo el Número 98, folio Número 31/06 del Libro de Registros de Sindicatos llevados por ante esa Inspectoría del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, consta al folio 214 de la primera pieza del Cuaderno (sic) Principal (sic), comunicación de fecha 24-3-2006 (sic), aportada por el querellante conjuntamente con su escrito recursivo, marcada con la letra ‘F’, emanada del abogado JESÚS MILANO MONTAÑO, Inspector Jefe del Trabajo en el estado Nueva Esparta, dirigida al representante legal del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, mediante la cual hace de su conocimiento que en fecha 14-3-2006 (sic), fue presentado ante ese despacho el Proyecto de Sindicato de Empleados y Obreros del referido Consejo (SINEOCLENE), comunicación ésta debidamente recibida en fecha 11-4-2006 (sic), por la ciudadana LIBIA MONTES, Jefe de Personal del órgano legislativo.

De manera tal que la inamovilidad de ciento ochenta (180) días a que se contrae el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por disposición expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a partir del día 14-3-2006 (sic), fecha en que hubo la presentación del Proyecto del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta (SINEOCLENE) ante la Inspectoría del Trabajo, lapso que concluyó, aproximadamente, el día 9-9-2006 (sic). Por consiguiente, resulta improcedente el alegato esgrimido por el (sic) querellante respecto a la violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el acuerdo de reducción de personal por limitaciones financieras dictado por el órgano legislativo, en lo que respecta a dicha inamovilidad a favor de los empleados y obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en virtud de que se encontraba ya vencido el mencionado periodo para la fecha en aquel (sic) se dictó, esto es, para el día 28-4-2009 (sic). ASÍ SE DECIDE.

4.1.4.) La contravención de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación directa al oficio librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 153-09 de fecha 30-4-2009 (sic), aún no se ha verificado que el acto de remoción contenido y participado en éste oficio, hubiere violado derechos constitucionales al querellado para declarar su nulidad absoluta, por lo que este Tribunal desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.

4.1.5.) La vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos de dicho artículo. Al respecto, cabe recordar que los requisitos del acto administrativo se encuentran previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la notificación del acto administrativo de efectos particulares está regulada en los artículos 73, 74, 75, 76 y 77. Además, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los vicios de nulidad absoluta del acto administrativo. De allí que, no se entienda cual requisito de notificación del texto íntegro del acto pueda estar contemplado en el artículo 19 de la referida Ley, para alegar la vulneración de dicho artículo 19, cuando si el acto adolece de cualesquiera de los vicios que allí se encuentran previsto, deba declararse su nulidad absoluta. En consecuencia, por la ambigüedad y falta de claridad del argumento bajo examen, este Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECIDE.

4.1.6.) La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando al (sic) querellante en estado de indefensión. Con relación a este aspecto, cabe reproducir lo establecido por el Tribunal precedentemente respecto a la falta de transcripción del texto íntegro del acto administrativo de remoción y en tal sentido se observa que la inexistencia de un resumen del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, no fue impedimento para que ella ejerciera oportunamente, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal, propuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción.

En consecuencia, la notificación defectuosa realizada por el órgano querellante (sic), en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta dicho acto administrativo, por cuanto la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA pudo incoar en fecha 23-7-2009 (sic), dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, sin que el mismo lesionara su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o le causara por tal motivo indefensión. ASÍ SE DECIDE.

4.1.7.) La violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito de su Superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria.

En este sentido, el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, al contrario de la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que el funcionario haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor o Superior jerárquico o de la máxima autoridad donde haya incurrido en una falta disciplinaria prevista en la Ley, para que sea seleccionado o escogido en el listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por el (sic) querellante, se desestima por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

4.1.8.) La violación del contenido de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical (…)

Al respecto, el Tribunal considera que el vicio de nulidad alegado por la querellante, ha sido invocado con relación al acto de retiro, por lo que su examen se llevará a cabo en lo sucesivo cuando se estudien los vicios de nulidad que afectan al acto de retiro contenido en el oficio distinguido N° DP-CLENE 270-2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 5-6-2009 (sic). ASÍ SE ESTABLECE.

4.1.9.) La vulneración de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten.

Ahora bien, del contenido del Cuaderno (sic) de Votación (sic) correspondiente a las elecciones de los miembros de la Junta Directiva del SINEOCLENE (sic), celebrada el día 9-10-2009 (sic) en el Centro de Formación legislativa del referido Consejo Legislativo (CILENE), que reposa en los archivos de dicha organización y que fue suministrado para ser incorporado al presente expediente, en copias certificadas a través de inspección judicial promovida y evacuada como prueba trasladada en el presente juicio por la parte querellada, consta al folio 447 de la primera pieza del Cuaderno (sic) Principal (sic) en el orden 62, firma huella e indicación de ‘VOTO (sic)’ de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V-11.854.966, lo cual comprueba que el (sic) querellante ejerció su derecho al voto en las mencionadas elecciones de dirigentes sindicales. En consecuencia, el Tribunal concluye que el órgano legislativo no le conculcó al (sic) recurrente su derecho al sufragio y siendo que el (sic) mismo (sic) no se postuló a ningún cargo sindical, de acuerdo al Acta de Cierre de Postulaciones, levantada por la Comisión Electoral en fecha 15-9-2009 (sic), cursante desde el folio 426 y 427 de la primera pieza del Cuaderno (sic) Principal (sic) signada con el Nº ‘15’, tampoco le fue lesionado su derecho constitucional a la participación política. ASÍ SE DECIDE.

4.1.10.) Por incumplir con los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en un proceso de emergencia financiera que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, sin que se pueda acordar la remoción del personal tocando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del Estado.

Asimismo, la querellante alegó que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado de nulidad porque tiene como fundamento, el Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28-4-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta, Número Extraordinario N° E-1409 de esa misma fecha.

(…Omissis…)
De la lectura efectuada al expediente administrativo que cursa en Cuaderno (sic) Separado (sic), el Tribunal observa que, mediante oficio N° DP-CLENE 141-A-09, de fecha 17-4-2009 (sic), el Presidente del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta constituyó la Comisión Técnica Especial para evaluar la situación económica financiera de ese organismo, generada por el recorte del presupuesto de la República, dictado según Decreto N° 6.655, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.150 de fecha 31-3-2009 (sic), que trajo como consecuencia un ajuste del presupuesto del año 2009, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), aprobado en acta de sesión extraordinaria de Cámara de fecha 13-4-2009 (sic), la cual aparece integrada por la Jefa de Personal, el Administrador y las Asesoras Jurídicas de la Presidencia del referido órgano legislativo estadal (folio 58 al 60 de la primera pieza del Cuaderno [sic] Separado [sic]).

A tales efectos, la aludida Comisión presentó en fecha 21-4-2009 (sic), el Informe Técnico Financiero ordenado, a que alude el referido artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que justificó la medida de reducción de personal que nos ocupa, donde aparece incluido (sic) la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA (folios 61 al 69 de la primera pieza del Cuaderno [sic] Separado [sic]); así como el Informe Técnico de Criterios para aplicar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, donde se establecieron los criterios pertinentes a juicio de los miembros de la misma (folios 70 al 73 de la primera pieza del Cuaderno [sic] Separado [sic]).

Finalmente, en dicha fecha, tanto la máxima autoridad administrativa del organismo, Presidente del Consejo Legislativo Estadal y la Jefa de Personal, emitieron Informe Técnico conjunto, con aplicación de criterios alternativos para la reducción de personal y la selección del personal que estaría sujeto a la misma que constituye la opinión técnica a que se contrae el artículo 118, ‘in commento’, entre los cuales se estableció que varios empleados cumplía (sic) una misma función y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función que desempeñaban (folios 74 al 77 de la primera pieza del Cuaderno [sic] Separado [sic]) .

En consecuencia, este Tribunal considera que el órgano querellado dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, por tratarse de una medida de reducción de personal por limitaciones financieras y no debido a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, donde sea indispensable la remisión al Consejo de Ministros con un mes de anticipación tal como aparece regulada en el artículo 119, eiusdem y como ha alegado la querellante en su libelo, toda vez que se trata de un órgano estadal que a su vez aprueba las reducciones de personal de los órganos administrativos regionales y tiene plena competencia para ello. De manera que, en virtud de todo lo expuesto, resulta válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009 (sic), donde se aprobó la aludida reducción de personal, además que para esa oportunidad ya había cesado la inmovilidad derivada de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta (SINEOCLENE). ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, no puede reputarse nulo el acto de remoción de fecha 28-4-2009 (sic) porque, ya como fue señalado anteriormente, el Acuerdo de fecha 28-4-2009 (sic), dictado por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario N° E-1.409 de esa misma fecha, se encuentra ajustado a derecho y no está viciado de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE.

4.2.) Finalmente, la querellante en su escrito recursivo, también impugnó el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° DP-CLENE N° 270-09 de fecha 5-6-2009 (sic), dictado por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta lo retiró de la Administración Pública Estadal.

Corresponde ahora examinar el alegato esgrimido por la querellante en el numeral 8 del literal A) de esta motiva, respecto a la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, (…)

(…Omissis…)
(…) el Tribunal … trae al presente examen, lo dispuesto y ordenado en la sentencia vinculante N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-4-2007 (sic), (…):

(…Omissis…)
De manera que, en interpretación de la jurisprudencia ‘in commento’, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aplicando, en consecuencia, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso que nos ocupa, se observa que conforme al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009 (sic), emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, Dr. MIGUEL J. VILLARROEL MEDINA, dirigido a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, cursante al folio 220 de la primera pieza del Cuaderno (sic) Principal (sic), fueron aprobadas por los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la solicitud de fecha 27-4-2009 (sic), de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado SINEOCLENE (sic) para el día 30-7-2009 (sic).

Con relación a la convocatoria de las elecciones sindicales, no consta en autos ni en el expediente administrativo abierto en Cuaderno (sic) Separado (sic), la convocatoria expresa dirigida a los electores del SINECLOENE (sic), sino el aludido memorando que igualmente consta en copia fotostática del mismo aportada en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada, marcada con el N° ‘13’, como recibido en fecha 20-5-2009 (sic), por el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a las dos hora treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). De allí que, a partir de esta fecha, hasta el día 30-7-2009 (sic), fecha en que se llevaron a cabo las elecciones sindicales, operó la inamovilidad a que se contrae el referido artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo Estadal inscritos en SINEOCLENE (sic). ASÍ SE DECIDE.

Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía a la funcionaria OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2009 (sic) hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2009 (sic), como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 270-2009 de fecha 5-6-2009 (sic), el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía a la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA para ser retirada de su cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria (sic) del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 270-2009 de fecha 5-6-2010 (sic), emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE.

No obstante, la precedente declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 270-09 de fecha 8-6-2009 (sic), el Tribunal también observa que durante el periodo de disponibilidad otorgado al querellante, conforme a lo establecido en la parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se produjo adicionalmente un incumplimiento de las gestiones reubicatorias (sic) por parte del Consejo Legislativo Estadal, ante organismos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal que funcionan en el estado Nueva Esparta.

La parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

(…Omissis…)
Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso en todo aquello que no colida con la ley estatutaria, disponen lo siguiente:

(…Omissis…)
Las normas anteriormente transcritas definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha se (sic) seguirse a esos efectos.

Así las cosas, aplicando todo lo expuesto, al caso de marras, se advierte que a los folios que van del folio 6 al 241 de la tercera pieza y folios 24 y 25 de la cuarta pieza del expediente administrativo que cursa en Cuaderno (sic) Separado (sic), corren insertos oficios todos emitidos de fecha 30-4-2009 (sic), librados por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a diferentes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (…)
(…Omissis…)
Pero es el caso, que en el referido expediente administrativos (sic) no constan todas las respuestas a dichos oficios, por parte de los aludidos organismos, para lograr la reubicación de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA. Además del texto de las mencionadas comunicaciones libradas por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, se observa que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, no se identificó a la querellante ‘OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, con cédula de identidad N° V-14.054.746’, sino en un listado aparte donde aparece incluido con otros funcionarios removidos en forma genérica y en un cuadro anexo a los precitados oficios.

De manera tal que este Tribunal considera deficiente la gestión efectuada por el órgano querellado, con respecto a la reubicación de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, durante el periodo de disponibilidad, incumpliéndose así el procedimiento previo al retiro del mencionado funcionario objeto de la aludida medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias correspondientes.

En consecuencia, siendo que la carga de reubicación de la funcionaria público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde al órgano querellado, éste debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido en la Ley estatutaria, será válido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficiente en el presente caso, las gestiones reubicatorias (sic) con el interés debido y requerido al efecto ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la máxima autoridad del referido Consejo, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA debe reputarse nulo de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, declarada como ha sido la NULIDAD del acto de retiro (…) contenido en el oficio N° DP-CLENE- N° 270-09, de fecha 5-06-2009 (sic), corresponde la reincorporación de la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, antes identificada, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, grado 1, código 12111, adscrita a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, que ocupaba para el momento de la notificación de su retiro 8-6-2009 (sic), con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la referida fecha 8-6-2009 (sic), los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por este Tribunal, para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado (…) DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) SEGUNDO: VÁLIDO el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009 (sic) TERCERO: NULO, el acto de retiro (…) CUARTO: Se ordena la reincorporación de la querellante (…) al cargo que ocupaba como Asistente Administrativo I adscrita al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, y en consecuencia, el pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos, asignados al mismo, desde la fecha 5-6-2009 (sic), en que fue retirada. QUINTA: No hay condenatoria en costas” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original, corchetes de esta Corte).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de abril de 2012, la Abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con fundamento en lo siguiente:
Denunció, que el fallo apelado adolecía del vicio de inmotivación por contradicción, por cuanto a su decir, el Juzgado A quo declaró válido el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, que aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras. No obstante, contradictoriamente declaró nulo el acto de retiro, arguyendo la falta de un procedimiento previo de calificación de retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, ante la Inspectoría del Trabajo o un procedimiento de destitución en vía administrativa. En otras palabras, habría determinado que la remoción no se trataba de un procedimiento sancionatorio de carácter disciplinario, sino de un procedimiento de reducción de personal, en el que la querellante resultó afectada, pero más adelante decide que, para que el acto de retiro surta validez, debía instaurarse algún procedimiento.
Aunado a lo anterior, indicó que el Juzgado A quo incurrió también en contradicción e incongruencia en la oportunidad de subvertir el procedimiento de reducción de personal (limitaciones financieras), por el cumplimiento de un procedimiento distinto a aquel, tergiversando así, el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 878, de fecha 27 de abril de 2007, así como los artículos 32, 78 numeral 5, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Explanó, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia negativa, vulnerando a su vez, los principios dispositivo y el de exhaustividad o globalidad de la decisión, toda vez que a su decir, el Juez de Instancia restó valor y pronunciamiento sobre las defensas opuestas por el Órgano querellado en la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, concretamente como fue el alegato de la existencia de un procedimiento de reducción de personal, previo a la convocatoria a elecciones sindicales de fecha 20 de mayo de 2009, autorizada por el Consejo Nacional Electoral al Sindicato de Empleados y Obreros del estado Nueva Esparta “SINEOCLENE”, aunado al hecho que a su decir, tampoco precisó la forma en cómo es el procedimiento dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Afirmó, que el fallo recurrido adolecía del vicio de error de interpretación con respecto a los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 449, 451, 452, y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del contenido de la sentencia Nº 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 abril de 2007; además de apartarse de los criterios jurisprudenciales establecidos en los casos de reducción de personal o restructuración organizativa realizados por los Órganos y Entes de la Administración Pública, aplicada a funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, ya que a su decir, desnaturalizó los procedimientos de reducción de personal, con aquellos disciplinarios.
Esbozó igualmente, que el Juez de Instancia erró en la interpretación de las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relacionadas con las gestiones administrativas para la reubicación de un funcionario removido del cargo, ya que pese que la Administración agotó los mecanismos para reubicar a la querellante, éstos fueron considerados deficientes por el Juzgador, quien además estimó insatisfecho el procedimiento previo al retiro.
Finalmente, promovió e hizo valer las pruebas cursantes al expediente con el objeto de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y peticionó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2012, la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contestó la fundamentación de la apelación bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó, que la sentencia apelada estableció que el acto impugnado era nulo por haberse demostrado la violación del debido proceso al resultar deficientes las gestiones reubicatoria y por haberse vulnerado igualmente, el fuero sindical.
Esgrimió, que la sentencia recurrida si bien declaró válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, que aprueba la reducción de personal, la misma no debía afectar a la querellante por cuanto ésta se encontraba amparada por fuero sindical, razón por la cual no podía procederse a su retiro.
Arguyó, que la parte apelante hizo una errada interpretación del fallo recurrido al referir cuestiones de procedimientos disciplinarios que nunca señaló el Juez de Instancia, incurriendo así, en juicios de valor sobre argumentos infundados.
Sostuvo, que la parte apelante omitió algunos aspectos del fallo recurrido, pues de su lectura podían colegirse claramente los silogismos fácticos y jurídicos en que se basó.
Esbozó, que el Juez de Instancia había tomado en consideración las defensas de la parte querellada, al considerar válido el Acuerdo de Reducción de Personal.
Relató, que la sentencia recurrida interpretó correctamente el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin hacer referencia en algún momento al contenido de los artículos 86 y 89 eiusdem como lo adujera la parte apelante, agregando además, que las bases del fallo se encuentran justificadas en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 878 de fecha 27 de abril de 2007.
Por último, manifestó que las gestiones reubicatoria en e1 presente caso habían sido insuficientes, razón por la cual solicitó se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoado.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia, pasa de seguidas esta Corte a conocer del recurso de apelación interpuesto, no sin antes recapitular algunas particularidades que rodean el caso, que merecen especial atención y que de seguidas pasa a desglosar en los términos siguientes:
Se observa, que la Administración Pública querellada, resolvió llevar a cabo un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, según Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, publicado en la misma fecha, en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, número Extraordinario E-1409; medida que afectó a la hoy querellante, quien fue removida del cargo de “Analista de Personal I”, según oficio identificado alfanuméricamente DP-CLENE 153-09 de fecha 30 de abril de 2009 y posteriormente, retirada por infructuosidad en las gestiones reubicatoria, según consta en el oficio DP-CLENE Nº 270-2009 notificado el 8 de junio de 2009.
Contra las referidas actuaciones, la hoy querellante acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de pretender la nulidad absoluta de los actos arriba mencionados y lograr su reincorporación al cargo que detentaba, así como los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 29 de noviembre de 2011, impugnada tempestivamente por la parte querellada según recurso de apelación ejercido el 6 de febrero de 2012.
Ahora bien, la parte querellada en la oportunidad de fundamentar el recurso de apelación, denunció que el fallo recurrido adolecía de inmotivación por contradicción, incongruencia y error de interpretación. No obstante al orden en que fueron planteadas las denuncias antes referida, esta Corte luego de efectuar un análisis preliminar al fallo sub iudice, estima pertinente por razones de practicidad, entrar a resolver en los términos siguientes:
La Apoderada Judicial de la parte querellada, denunció que la sentencia recurrida se encuentra viciada “por contravenir la Juez de la recurrida lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juzgado A quo, no solo interpretó y aplicó erróneamente las normas consagradas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452, y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y el contenido de la sentencia Nro. 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-07 (sic), Expediente Nro., 07- 0091, antes mencionada”.
En torno a este último punto concluyó que, “En consideración al criterio jurisprudencial expuesto, se demuestra que la Juez de la recurrida incurrió en el vicio por error de interpretación, al no haberle dado el verdadero sentido y alcance al contenido de las normas previstas en los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 449, 451, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo; confundiendo y tergiversando los procedimientos de reducción de personal por limitaciones financieras (donde los funcionarios son retirados de sus cargos mas no destituidos) con el de destitución, para el cual se requiere la aplicación del procedimiento de desafuero en el caso de funcionarios públicos de carrera investidos con fuero sindical, por aplicación similar de los artículos 86 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello pido sea declarada la existencia del vicio de interpretación previsto en el articulo (sic) 313, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la errónea interpretación cometida por la Juez de la Recurrida al contenido y alcance de los artículos 32, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y artículos 449, 551, 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En vista de lo anterior, esta Corte puede entender que lo que la parte apelante pretendió denunciar fue la errónea interpretación del derecho, en razón que lo señalado tiene que ver con la presunta confusión y tergiversación en que incurrió el A quo al declarar la nulidad el acto de retiro, mezclando los procedimientos de reducción de personal (limitaciones financieras), destitución y desafuero en el caso de funcionarios investidos por fuero sindical.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que en el ámbito contencioso administrativo, se entiende por error de derecho, aquel cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (Vid., sentencia N° 1.884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A. Vs. Fisco Nacional).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma, puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión.
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el Juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.
En colofón de lo anterior, se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.
Circunscribiéndonos al caso concreto, advierte esta Corte que del análisis efectuado al fallo apelado, pudo colegirse que el Juez de Instancia en la oportunidad de examinar la legalidad del acto de retiro, consideró que para la fecha de su emisión, se encontraba en vigencia el fuero sindical referido en la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que se había anunciado la celebración de comicios sindicales y, por tanto, mientras ello ocurriera, no podría procederse al retiro de la querellante, ya que lo pertinente habría sido solicitar previamente la calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa o tramitarse un procedimiento de destitución en sede administrativa. Así lo dispuso, cuando refirió lo siguiente:
“Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía a la funcionaria OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2009 (sic) hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2009 (sic), como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 270-2009 de fecha 5-6-2009 (sic), el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía a la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA para ser retirada de su cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria (sic) del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 270-2009 de fecha 5-6-2010 (sic), emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Precisado lo anterior, entiende esta Corte que el Juzgado A quo consideró que para poder llevarse a cabo el retiro de la querellante, la Administración Pública debió solicitar previamente la calificación del referido acto ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional ante la Inspectoría del Trabajo, de conformidad con lo establecido en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por existir para entonces un fuero sindical eleccionario.
Por otra parte, con respecto al acto de remoción advierte esta Corte que del análisis efectuado al fallo apelado, pudo colegirse que el Juez de Instancia examinó el procedimiento de reducción de personal (por limitaciones financieras), que dio origen a las presentes actuaciones y concluyó que éste se encontraba conforme a derecho por lo que el acto de remoción resultaba válido. Así lo dispuso, cuando refirió lo siguiente:
“De manera que, en virtud de todo lo expuesto, resulta válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009 (sic), donde se aprobó la aludida reducción de personal, además que para esa oportunidad ya había cesado la inmovilidad derivada de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta (SINEOCLENE). ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, no puede reputarse nulo el acto de remoción de fecha 28-4-2009 (sic) porque, ya como fue señalado anteriormente, el Acuerdo de fecha 28-4-2009 (sic), dictado por el Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario N° E-1.409 de esa misma fecha, se encuentra ajustado a derecho y no está viciado de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE…” (Mayúsculas y subrayado del original).
En este orden de ideas, es menester analizar si efectivamente la recurrente se encontraba investida de fuero sindical eleccionario para el momento de su retiro y cuál era el procedimiento a aplicar por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, para llevar a cabo el mismo, en el entendido que en el organismo recurrido se realizó un procedimiento de reducción de personal, que tuvo como fundamento lo previsto en el Acuerdo de Cámara del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del respectivo Estado en esa misma fecha, número Extraordinario E-1409, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función.
A tal efecto, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero, de tal manera que, dicha normativa dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.
De tal manera, que resulta necesario aclarar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
Ello así, es menester para este Órgano Jurisdiccional, indicar que no hay un marco jurídico en el ámbito funcionarial, que rija los procesos eleccionarios sindicales, pero visto que dicha materia se encuentra regulada en la Ley Orgánica del Trabajo y que ésta prevé la posibilidad de aplicar para los casos funcionariales, en todo aquello no previsto en la norma especial, es por lo que esta Corte, en torno a la materia de fuero sindical recurre a la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo dispone lo siguiente:
“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos” (Negrillas de esta Corte).
En atención a la norma legal parcialmente transcrita, se observa que en materia de carrera administrativa, no existe disposición alguna de tal naturaleza, razón por la cual considera esta Alzada que resultan aplicables las previsiones sobre el fuero sindical dispuestas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Dentro de este contexto, es menester hacer mención al contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto.

Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes”
En este sentido, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo concerniente a la inamovilidad del trabajador amparado por fuero sindical, y dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.
En este orden de ideas, el artículo 221 eiusdem, con relación al procedimiento para “despedir”, en el marco de la empresa privada, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical establece:
“Artículo 221.- Cuando el patrono o patrona pretenda despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá acudir por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde éste o ésta preste servicios”.
Ello así, el fuero sindical es un instituto técnico jurídico instituido por Ley en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical. El principalísimo efecto del fuero sindical es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el Legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado el patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente (Vid., sentencia N° 1.076 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Javier Adolfo vs. Inspectoría del Trabajo del estado Apure, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar, para una mejor comprensión del caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón De Jesús Díaz González, estableció la necesidad de agotar el procedimiento de calificación de despido en caso de funcionarios que gocen de fuero sindical, así como el procedimiento disciplinario establecido en el Estatuto Funcionarial; así, la citada Sala dejó sentado:
“Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

(…Omissis…)

Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide”.
Así, se evidencia entonces el régimen proteccionista particular que se consagra a favor de los funcionarios de carrera que encontrándose bajo fuero sindical sean objeto de una medida de destitución, por lo cual, en atención a dicho régimen, la Administración deberá agotar los procedimientos antes precisados y sólo cuando ellos se hayan cumplido de esa forma, se considerará ajustada a derecho el proceder de la Administración.
Ahora bien, conviene para esta Alzada destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de reducción de personal, existen grandes diferencias, pues, la reducción de personal genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta Corte, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario, contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez, de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.
Partiendo del análisis de todo el marco jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, infiere esta Corte que el procedimiento previo para el “desafuero” ante la Inspectoría del Trabajo competente, en los casos de reducción de personal no resulta viable, pues la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada -conforme a la jurisprudencia- para calificar que el trabajador, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, la procedencia o no de la remoción y retiro de un funcionario público, como consecuencia de una reestructuración administrativa, pues se insiste, la remoción y el retiro producto de un proceso como el de autos, no se asimilan a figuras como la destitución.
Así las cosas, siendo que el recurrente ostentaba la condición de elector en las elecciones a llevarse a cabo con razón al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), ello no constituía para el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, la imposibilidad de removerlo y retirarlo, por cuanto se encontraba ante una reducción de personal declarada válida por el propio Juzgado A quo, por lo que, conforme a lo precedentemente dicho, se concluye que la sentencia apelada incurre en un error al interpretar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que trae como consecuencia, que haya incurrido en una errónea interpretación del conjunto de normas referidas supra. Así decide.
Con base en lo que antecede, esta Corte estima procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación y como consecuencia de ello, INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás vicios denunciados en el recurso de apelación. Asimismo, consecuente con el pronunciamiento de esta Alzada, es forzoso REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.
Declarado lo anterior y revocado el fallo apelado, pasa esta Alzada a conocer del fondo del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de la Contencioso Administrativa.
A tal efecto, se observa que la parte querellante acudió a la vía judicial, en la oportunidad de ejercer recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la legalidad del Decreto que aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras, así como los actos que resolvieron removerla y retirarla del organismo querellado, con base a un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras que habría afectado el cargo que detentaba como Asistente Administrativo I.
Con respecto al Decreto de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Nº Extraordinario E-1409, se advierte que la parte querellante denunció que el mismo se encuentra viciado, por cuanto no se remitió al Consejo de Ministros la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al Consejo Legislativo.
Sobre tal cuestión, debe indicarse en primer lugar, que el estado Nueva Esparta, no cuenta en su conformación orgánica con un Consejo de Ministros, puesto que su nivel de administración es estadal y goza de autonomía y descentralización, por tanto, en la toma de decisiones administrativa como las descritas en autos, no está obligada a solicitar interferencia del Consejo de Ministros que actúa en los casos de organismos nacionales centralizados. En el caso de autos, para aprobarse una medida de reducción de personal por limitaciones financieras, se requiere la intervención de las autoridades estadales y entre ellas el Consejo Legislativo, como efectivamente intervino.
En virtud de lo cual, toda vez que se trata de un Órgano estadal que a su vez aprueba las reducciones de personal de los Órganos administrativos regionales y tiene plena competencia para ello, esta Corte desestima la denunciada efectuada contra el referido Decreto, relacionado con la presunta falta de remisión de las actuaciones al Consejo Ministros. Así se declara.
En colofón de lo anterior, se desecha y NIEGA la solicitud de nulidad del Decreto de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, Nº Extraordinario E-1409. Así se declara.
Con respecto a los vicios denunciados contra el acto de remoción, se observa que la parte querellante denunció:
i) Violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro de la notificación;
ii) Violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo;
iii) Violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se estaba en proceso de reorganización y constitución sindical y operaba el fuero sindical;
iv) Violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
v) Violación del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos establecidos en la norma;
vi) Violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo en estado de indefensión;
vii) Violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que era clasificable para el proceso de reducción de personal y no existía informe alguno en su contra emanado y suscrito por su Superior inmediato que evidenciare falta disciplinaria;
viii) Violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para esa época), referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios amparados por el fuero sindical;
ix) Violación de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, relacionados con los derechos electorales;
x) Violación de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa;
xi) Por tener como fundamento el contenido del Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número E-1409, que a su vez, se encuentra viciado de nulidad.
Así, a los fines de resolver el fondo de la presente causa, esta Corte estima pertinente por razones de practicidad, entrar a analizar el punto álgido del asunto debatido en cuanto al proceso de reducción de personal, ya que ello es determinante en la dispositiva del presente fallo.
En tal sentido, cabe hacer notar que existen cuatro (4) causales para proceder a la reducción de personal, las cuales se encuentran expresamente determinadas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. Así lo reza la disposición en comento al disponer:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…Omissis…)

5.- Por reducción de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente…” (Negrillas de esta Corte).
Pues bien, es el caso, que una vez que la Administración Pública determina cuál será la causal específica por la que ha de proceder a la reducción de personal (limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión), corresponderá pautar el procedimiento administrativo pertinente que haga efectiva la medida en cuestión.
En principio, toda solicitud de reducción de personal debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a saber, la presentación de un informe que justifique la medida y la opinión que realice la oficina competente, salvo que la causal no lo exija. Así lo estatuye la referida disposición al señalar expresamente lo siguiente:
“Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija” (Negrillas de esta Corte).
Aunado a lo anterior, el Legislador estableció un requisito adicional y es aquel referido en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que concierne al resumen que debe efectuar la Administración sobre el expediente del funcionario afectado por la medida.
Ahora bien, en el caso de autos, se advierte una serie de documentos que resumen el proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, llevado a cabo por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, a saber:
i) Decreto Nº 158 de fecha 2 de abril de 2009, emanado del Gobernador del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1382 Extraordinario de dicho estado en esa misma fecha, donde se declara la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009 (folios 48 y 49 de la primera pieza del cuaderno separado);
ii) Oficio Nº DP-CLENE Nº 141-A-09 de fecha 17 de abril de 2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, mediante el cual constituyó la comisión técnica especial a los fines de realizar el informe técnico financiero a los fines de ajustar el presupuesto de acuerdo a la emergencia financiera y presupuestaria del estado (folios 58 al 60 de la primera pieza del cuaderno separado);
iii) Comunicación de fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual la mencionada Comisión Técnica Especial remitió al Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, el informe técnico financiero y la opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras (folios 61 al 135 de la primera pieza del cuaderno separado);
iv) Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, emanado del Consejo Legislativo el estado Nueva Esparta, mediante el cual se aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras publicado en la Gaceta Oficial Nº 1409 Extraordinario, del referido estado en esa misma fecha (folios 140 al 158 de la primera pieza del cuaderno separado);
v) Oficio Nº DP-CLENE Nº 153-09 de fecha 30 de abril de 2009, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, comunica a la querellante su remoción del cargo de Asistente Administrativo I y a partir de esa fecha quedó en situación de disponibilidad (folio 4 al 6 de la segunda pieza del cuaderno separado);
vi) Oficios emanados a diferentes organismos que hacen vida dentro del estado Nueva Esparta, a los fines de realizar las gestiones reubicatoria (tercera y cuarta pieza del cuaderno separado) y;
vii) Oficio Nº DP-CLENE Nº 270-09, de fecha 5 de junio de 2009, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, comunicó a la querellante su retiro de la Administración Pública por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatoria.
De las documentales antes referidas, cabe hacer notar (a los fines de poder determinar si la selección de la querellante como afectada por la medida de remoción se encuentra ajustada a derecho), que esta Corte evidenció que dentro del informe técnico remitido por la comisión técnica especial designada por el Consejo Legislativo del estado querellado, la Administración estableció las pautas siguientes:
“En ejecución de los criterios alternativos supra expuestos, la Unidad de Recursos Humanos conjuntamente con el Presidente del Consejo Legislativo Estadal, procederán al análisis, valoración técnica y aplicación en cada una de las unidades y dependencias administrativas del órgano legislativo, para la selección de los funcionarios y funcionarias sujetos a la medida de reducción de personal, la cual quedará sujeta a la aprobación de la Cámara Legislativa en pleno” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, se observa que la Administración Pública siguiendo las pautas establecidas precedentemente, seleccionó a la hoy recurrente por las razones siguientes:
“6) AREA O DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA UNIDAD DE INFORMACIÓN, RELACIONES PÚBLICAS Y PROTOCOLO.
(…Omissis…)
…se aplicaron los criterios número uno, cinco y seis sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria Omarys Suárez, titular de la cédula de identidad Nro. 14.054.746, cargo Asistente Administrativo I” (Mayúsculas y negrillas del original) (Ver folio 76 de la primera pieza del cuaderno separado, subrayado de esta Corte).
Con base en lo que antecede, observa esta Corte que la Administración fundamentó la remoción de la querellante aplicando los criterios uno (1), cinco (5) y seis (6) que refieren el informe técnico, los cuales se transcriben a continuación:
“(…) CRITERIOS ALTERNATIVOS DE APLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PERSONAL:
1) Concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función.
2) La desproporcionalidad entre el número de funciones y las competencias asignadas a cada dependencia.
3) Mejor y mayor rendimiento entre funcionarios con similitud de funciones dentro de la correspondiente dependencia.
4) Espacio físico y condiciones de salud ocupacional.
5) Reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines.
6) Incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada.
7) Tiempo de servicio en el Consejo Legislativo Estadal” (Mayúsculas de la cita, negrillas de esta Corte). (Ver folio 70 de la primera pieza del cuaderno separado).
De lo precedente, se advierte que los criterios aplicados a la querellante guardaban relación con la concurrencia de varios empleados en el cumplimiento de una misma función; reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines y finalmente, la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada.
Ahora bien, particularizando la lista de funcionarios afectados por la medida, advierte esta Instancia Jurisdiccional que concretamente en lo que concierne a la querellante, no se precisaron los análisis ni las valoraciones técnicas que tuvo la Administración, para la aplicación de los criterios ut supra, tal como lo pautaron en el propio informe técnico.
Por ejemplo, con respecto al criterio uno (1), referido a la concurrencia de varios empleados en el cumplimiento de una misma función, advierte esta Corte que la Administración no brindó el análisis ni la valoración técnica sobre quiénes detentaban similares cargos al de la querellante, cuáles eran las funciones análogas que la querellante realizaba con respecto a otro funcionario y por qué la recurrente era la indicada para sufrir la medida y no otro empleado de su misma jerarquía, desconociéndose así, el criterio que utilizó la Administración en cuanto a la ponderación que hizo sobre la querellante sobre el análisis y valoración técnica que se acordó llevar a cabo en el informe técnico ut supra referido.
Con respecto al criterio cinco (5), referido a la reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines, se advierte que la Administración tampoco reseñó el análisis ni la valoración técnica que debía efectuar sobre la forma en cómo se producirían las reducciones mencionadas, ni cómo afectaría a la querellante, máxime cuando en el propio informe técnico, la Administración dejó expresa constancia que “la disminución de la nómina de personal (…) no afectará la funcionabilidad (…) del ente legislativo” (Ver folios 72 y 73 de la primera pieza del cuaderno separado).
Igual situación ocurre, con relación al criterio seis (6), referido a la supuesta incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función desempeñada por la querellante, puesto que no se advierten cuáles fueron los análisis ni la valoración técnica que ha debido realizar la Administración en ejecución del informe técnico, sobre las funciones desplegaba por la recurrente y la discordancia que tales tenían con la denominación del cargo.
En tal sentido, esta Alzada considera que en caso como el de autos, es decir, cuando hay una reducción de personal la Administración está obligada a “…individualizar el cargo o cargos a eliminar y los funcionarios que lo desempeñan, en el sentido de que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios no pueden convertirse en meras formalidades” (Sentencia Nº 03-463 de fecha 19 de febrero de 2003, de esta Corte caso: Miguel Segundo Vargas Álvarez vs Ministerio del Trabajo).
Ello así, y de conformidad con lo anterior considera esta Corte que la Administración a pesar que eligió a la querellante para afectarla con la medida, no realizó análisis alguno sobre las pautas establecidas en el informe técnico para la correcta aplicación de los criterios, valoración técnica que ha debido realizar sobre la querellante en ejecución de los lineamientos impuestos en el propio informe técnico; afectando así, la estabilidad del cargo que detentaba la recurrente y su derecho a la defensa, por lo cual esta Corte concluye, que la Administración no actuó ajustada a derecho al dictar el acto de remoción.
En consecuencia, se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio Nº DP-CLENE Nº 153-09 de fecha 30 de abril de 2009, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, le comunica a la querellante su remoción del cargo de Asistente Administrativo I. Así se decide.
Consecuente con lo que antecede, se declara igualmente NULO el acto de retiro contenido en el oficio Nº DP-CLENE Nº 270-2009, de fecha 5 de junio de 2009, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, dado que sufre la misma suerte que el anterior, por cuanto su existencia deviene del acto de remoción. Así se decide.
Con mérito de lo anterior, se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo I o a uno de igual o mayor jerarquía y el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha siguiente a la notificación del acto de retiro, a cuyos efectos se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por lo antes expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en el entendido que se niega la nulidad del Decreto que acordó llevar a cabo el proceso de reducción de personal, pero ANULA los actos de remoción y retiro impugnados. Así se declara.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna Amundaray, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA, contra la decisión dictada en fecha 29 de noviembre 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por la ciudadana OMARYS DEL VALLE SUÁREZ GUERRA, debidamente asistida por el Abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, contra el referido Cuerpo Legislativo.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-000309
MM/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,