TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001266

En fecha 9 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-0911-2013 de fecha 7 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Elena Acosta de Antias, Ildemaro Mora y Andrés Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 77.301, 23.733 y 77.934, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PÉREZ MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad Nº 16.330.293, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de octubre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2013, por el Abogado Ildemaro Mora, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2013, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 31 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de octubre de 2013, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de octubre de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 30 de octubre de 2013, inclusive, fecha en que finalizó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho concedidos a la parte apelante habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de octubre de dos mil trece (2013)”. En esta oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de enero de 2013, los Abogados Elena Acosta, Ildemaro Mora y Andrés Silva, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicaron, que su representado comenzó a prestar servicio de manera personal, bajo subordinación, adscrito a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de enero de 2005, bajo contrato a tiempo determinado, para ejercer el cargo de Mensajero, aprobado mediante Punto de Cuenta Nº 1148 de fecha 7 de enero de 2005.

Arguyeron, que su mandante venía de desempeñar el cargo de Analista en el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), como contratado, al cual renunció para ingresar como Mensajero a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, “…con cargo fijo…”.

Expresaron, que el ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda, tenía prestando servicios en el cargo de Mensajero en el referido organismo, seis (6) años, “…aunque en realidad la actividad que desempeñaba era la de Asistente Administrativo (…) motivo por el cual la Fiscal Titular de la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público (…) propuso su postulación oficial al cargo de Asistente Administrativo, para que se correspondiera su cargo con la actividad que efectivamente estaba desempeñando…”

Expusieron, que en fecha 3 de octubre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante la comunicación Nº DRH-DTD-DRS-1344-2011, le notificó a su mandante de la aprobación del cambio de régimen legal laboral de obrero a empleado, al cargo de Asistente Administrativo I, señalándole que quedaría sometido a un período de prueba de dos (2) años, durante el cual sería evaluado por su superior jerárquico.

Manifestó, que posteriormente solicitó por escrito el cambio físico a otra dependencia del Ministerio Público, según consta en comunicación Nº AMC-59-78-2012 de fecha 24 de enero de 2012, lo que motivó que en fecha 14 de marzo de 2012, le fuera notificado a su mandante mediante el oficio Nº DRH-DRL-083-2012, la Resolución Nº 283 de fecha 12 de marzo de 2012, donde se resolvió revocarle el nombramiento provisional, en el cargo de Asistente Administrativo, por haber obtenido según la Administración, un resultado negativo, en la evaluación.

Indicaron, que “…un vez notificado al trabajador, éste fue objetado por el trabajador, manifestando y dejó (sic) constancia de su inconformidad, primero porque no se le mostró en que había fallado, segundo porque venía desempeñando el cargo con mucha anterioridad a la postulación sin haber tenido nunca reclamos, ni inconformidades con su jefe inmediato (…) [y] porque en el oficio de nombramiento se indica que comienza un periodo de prueba de dos (2) años, de conformidad con lo establecido en el Estatuto (sic) Personal del Ministerio Público, cuyo plazo no fue cumplido…” (Corchetes de esta Corte).

Manifestaron, que lo que debió realizarse, fue que la nueva dependencia donde fue trasladado su representado en período de prueba, complementara la evaluación parcial hecha por la Fiscal Titular de la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público y no -a su decir- la revocatoria del cargo de manera extemporánea.

Señalaron, que contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 283 de fecha 12 de marzo de 2012, ejercieron recurso de reconsideración en fecha 3 de abril de 2012, siendo que en fecha 25 de octubre de 2012, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público notificó a su mandante, mediante la comunicación Nº DRH-DRL-344-2012 de la Resolución Nº 1083 de fecha 9 de agosto de 2012, en razón de la cual se confirmó la revocatoria del cargo provisional de Asistente Administrativo a su representado, declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

Arguyeron, que a su mandante “…no solo se le violento (sic) su derecho como trabajador, a tener acceso a su evaluación calificada de negativa de conocer los parámetros bajo los cuales fue evaluado, donde estuvo la falla, ya que la notificación del resultado fue inmotivada, no reunió los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad de la evaluación, de conformidad con el Artículo (sic) 59 del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, la Ley del Estatuto de la Función Pública al igual que el Estatuto Personal del Ministerio Público, establecen que la evaluación deberá ser realizada dos (2) veces por año sobre la base de los registros continuos de actuaciones que debe llevar cada supervisor, siendo que en el proceso de evaluación, el funcionario deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo, por lo que tales disposiciones no se deben tergiversar, ni ajustarse a situaciones acomodaticias.

Expresaron, que su representado es trabajador del Ministerio Público, que no ha incurrido en causal de destitución y se le está revocando el nombramiento provisional del cargo de Asistente Administrativo, aplicándole el artículo 8 del Estatuto para el Personal nuevo con aspiraciones de ingresar al Ministerio Público, por lo que -a su decir- deben reponerlo al cargo de Mensajero donde gozaba de estabilidad por derechos adquiridos, los cuales son irrenunciables, aunado a la existencia del Decreto de Inamovilidad, dictado por el Ejecutivo Nacional, que garantiza a los trabajadores, ninguna destitución arbitraria.

Arguyeron, que con la revocatoria del cargo dejan a su representado en estado de indefensión con respecto al cargo que venía desempeñando anteriormente.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado no es claro, además que violentó lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, la cual prevé que el trabajo es un hecho social y de orden público, que no puede ser relajado por los particulares, garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 2, 26, 49, 258, así como en los artículos 3 y 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expusieron, que la Administración vulneró el Principio Indubio Pro Operario y de progresividad de los derechos laborales, contemplado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Trabajo, violentando de igual forma el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 137 de la Carta Magna

Señalaron, que su representado ingresó al organismo querellado en razón de la designación efectuada por el ciudadano Fiscal General de la República y dada la evidente relación laboral de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente, su mandante se encuentra amparado en su derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal, ya que la interpretación errónea en que fundamentó la Administración el acto impugnado, no se ajustó -a su decir- al espíritu, propósito y razón de la normativa que busca la estabilidad de sus funcionarios y en general de todos los trabajadores a su servicio.

Expresaron, que la recurrida en la Resolución N° 1083, señaló que no procedió el argumento de que se violaron los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en virtud que la decisión tomada por ese Despacho respecto al nombramiento provisional del recurrente, no derivó de un procedimiento sancionatorio, sino del ejercicio de una facultad legal que tiene la Máxima Autoridad Jerárquica para revocar un nombramiento provisional, cuando la evaluación hecha a un aspirante a ingresar al Ministerio Público, sometido al período de prueba de dos (2) años, sea negativa, no considerando que su representado no era aspirante a ingresar al Ministerio Público, porque ya estaba laborando en ese organismo y no fue sometido a un periodo de dos (2) años de prueba.

Esgrimieron, que al no cumplir el Ministerio Público con los dos (2) años establecidos para el periodo de prueba, por cuanto su mandante no estaba ingresando al Ministerio Público al ser éste trabajador del referido organismo desde hace seis (6) años, se le lesionó el derecho al debido proceso y a la defensa, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, al no permitírsele saber donde había fallado en su evaluación, emitiéndose -a su decir- una Resolución lacónica e inmotivada, que lo único que manifestó es que el resultado de la evaluación era negativa.

Denunciaron, que impugnan la Resolución 1083 por cuanto consideran que la misma está viciada de nulidad, debido a la prescindencia total y absoluta de procedimiento, el cual -según su criterio- no fue realizado previamente a su mandante.

Expresaron, que “Tampoco se señaló, ni consta que se hayan realizado las gestiones tendientes a la reubicación de nuestro representado, en el cargo de mensajero o otro similar dentro del Ministerio Público, hasta tanto se promueva nuevamente a otro cargo por su condición de Licenciado en Administración…”.

Arguyeron, que “…para satisfacer plenamente el derecho constitucional al debido proceso, es necesario que la Administración sustancie un procedimiento administrativo previo a la emisión de los actos que incidan en la esfera jurídica de los administrados y además, se sujete a las fases y formalidades que de manera expresa exija la ley…”.

Insistieron, en que el acto impugnado se encuentra viciado de inmotivación por cuanto solo se limitó a señalar como fundamento para la revocatoria del nombramiento provisional de su representado, el resultado negativo de la evaluación de manera ambigua.

Que, de igual forma se encuentra viciado de falso supuesto el acto recurrido, por cuanto no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, en el ordinal 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece sanción de nulidad absoluta a los actos dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Solicitaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medida cautelar de suspensión de los efectos, de la Resolución N° 1083 de fecha 9 de agosto de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ya que –a su decir- concurren los supuestos exigidos por el Legislador, previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional y el periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior, por lo que teniendo en cuenta de que en esta caso existe la presunción de buen derecho por cuanto le fue violado a nuestro representado el principio indubio pro operario, trasgrediendo normas de orden público constitucional, laboral y administrativas.

Finalmente, solicitaron se declare la nulidad de la Resolución Nº 1083 de fecha 9 de agosto de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se revocó el nombramiento provisional realizado al ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda, del cargo de Asistente Administrativo y en consecuencia, se ordene “…la reincorporación [de su mandante] (…) al cargo de mensajero que ostentaba, en idénticas condiciones o a uno de igual o superior jerarquía, al Ministerio Público y se ordene el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo, así como el pago de los bonos…” (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de julio de 2013, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de la revocatoria de nombramiento al cargo de Asistente Administrativo I del ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda y como consecuencia de ello solicita se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en otra dependencia del Ministerio Público para que complete los dos (02) años que conforman el periodo de prueba, y la practica (sic) de una nueva evaluación por parte de su superior inmediato al finalizar el mismo, así como el pago de todos los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo, bonos vacacionales, aguinaldos, bonos especiales, bonos de evaluación y cualquier otro beneficio laboral, tal como aumento de sueldo y demás variaciones que se hayan experimentado, por concepto de primas de profesionalización y de antigüedad, así como los aportes a la Caja de Ahorros del Ministerio Público. Subsidiariamente solicitó su reincorporación al cargo de Mensajero que tenía asignado antes del régimen de obrero a empleado a los fines de preservar su derecho a la estabilidad laboral.

Recuerda esta Juzgadora que la parte querellante denunció la violación del derecho a la defensa y debido proceso, del principio de legalidad principio in dubio pro operario y de progresividad de los derechos laborales, y el vicio de falso supuesto e inmotivación.

De seguidas para esta Juzgadora a dilucidar el fondo de la presente controversia y verificar la procedencia de las denuncias delatadas:
En primer lugar, denuncia la violación del derecho a la defensa y debido proceso por la falta de inicio o apertura de un procedimiento administrativo donde pudiera ejercer su derecho a la defensa, todo por el derecho a la estabilidad que se acredita por la permanencia en el cargo de obrero; por el cambio de régimen laboral; y por la imposibilidad de acceso a los parámetros de la evaluación.

Por su parte, la representación del Ministerio Público indica que mal puede el querellante alegar que, se le vulneraron sus derechos a la defensa y debido proceso al no esperar a que transcurriera el periodo de prueba de dos (02) (sic) años para evaluarlo, y que si le indicaron los parámetros de la evaluación ya que el formato de evaluación contiene cada ítem evaluado y el contenido y descripción de lo que abarca, asimismo se le dio la oportunidad de comentar su evaluación.

Se hace necesario destacar que la parte querellante para nada impugna la evaluación práctica cuyos resultados negativos constituyen el fundamento del acto impugnado, solo hace referencia a la imposibilidad de acceso a los resultados de esta, lo cual demuestra en principio conformidad con el contenido de la misma, pero aún así impugna la revocatoria del nombramiento derivado del resultado negativo obtenido en la evaluación.

Ahora bien, para dilucidar el asunto el Tribunal observa en primer lugar el contenido del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual establece:

(…omissis…)

La norma citada establece el lapso de período de prueba, los efectos de la no aprobación del mismo y de la falta de evaluación oportuna, además la excepción para el cumplimiento de este periodo.

De las actas que cursan en autos este Órgano Jurisdiccional observa, al folio 138 del expediente judicial comunicación Nº DRH-DTD-DRS-1344-2011 dirigida al ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda, mediante la cual le notifican lo siguiente:

`…Me dirijo a usted a objeto de informarle que la ciudadana Fiscal General de la República, aprobó el Cambio de Régimen Laboral de Obrero a Empleado para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía 59º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir 03-10-2011 (sic), en tal sentido, deberá ponerse a disposición de la citada Dependencia en la fecha indicada, iniciando así el periodo de prueba de dos (02) (sic) años conforme a lo dispuesto en el Título II, Capítulo I, Artículo (sic) 8º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial Nº 366654 de fecha 04-03-99 (sic), por lo que deberá ser evaluado hasta cumplir su período de prueba…´

Del acto parcialmente trascrito se desprende que el querellante se le informó expresamente su ingresó al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía 59º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de octubre de 2011 por cambio de régimen laboral; el inicio del período de prueba de dos (02) (sic) años contemplado en el artículo 08 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y la advertencia de evaluación hasta cumplir el periodo de prueba, lo que hace inferir que el aspirante a ser evaluado reiteradamente durante el lapso de prueba y no al final tal como lo plantea la parte querellante, circunstancias que eran de pleno conocimiento del mismo por cuanto se encuentra en el acto que lo ingresa al Ministerio Público como funcionario, el cual no fue cuestionado por el querellante.

Visto que el querellante se encontraba en pleno periodo de prueba y que el nombramiento otorgado previamente sólo tiene carácter provisional, no puede acreditarse el derecho a la estabilidad, mucho menos por los supuestos sobre los cuales lo sustenta por ser incompatibles con su condición funcionarial y la carrera fiscal.

Con respecto a la falta de acceso a la evaluación denunciada por el querellante, se observa al folio 97 el expediente administrativo la Evaluación de Desempeño realizada al hoy querellante en fecha 08 (sic) de marzo de 2012, en el cual se evidencia que fue practicada conjuntamente con su persona, que realizó las observaciones que consideró procedentes, y así queda demostrado con el estampado de su firma y la nota al pie de página que reza: `…no estoy de acuerdo con mi evaluación en todo…´., prueba que desvirtúa la denuncia de falta de acceso a la evaluación efectuada por el querellante y así se establece.

Visto que el querellante no detentaba el derecho a estabilidad alguna y al quedar plenamente demostrado que tuvo acceso a la evaluación que le realizó su superior jerárquico, esta Juzgadora considera forzoso desestimar la denuncia de violación al debido proceso y así se decide.

En segundo lugar recuerda este Tribunal que la parte querellante denunció los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho, y señaló, que el primero se configura por la falta de explicación de los parámetros de la evaluación a pesar de explicar los fundamentos de derecho; el segundo vicio por la incorrecta aplicación de una norma que no le corresponde por cuanto se encuentra dirigida a los aspirantes a ingresar al Ministerio Público, que no es su caso puesto que trabaja desde hace seis (06) (sic) años en el Organismo, en cuyo caso, de considerar al vencimiento de los dos (02) (sic) años que no superó el periodo de prueba se le debía reincorporar al cargo de obrero, a fin de preservar la estabilidad laboral.

Se observa que la parte querellante denuncia simultáneamente el vicio de inmotivación, y a su vez, el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto cuestionó la aplicabilidad del artículo 8 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Público, frente a tal circunstancia, debe esta Juzgadora indicar que la reiterada jurisprudencia ha sido constante en afirmar que, al alegarse concurrentemente ambos vicios, se produce una incongruencia entre los mismos, dado que se trata de vicios excluyentes debido a que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes; siendo esto así, si existe falso supuesto, existe una motivación aunque sea errada, por lo tanto no puede configurarse el vicio de inmotivación.

Sin embargo, pese a la falta de técnicas jurídicas del abogado de la parte querellante para denunciar con claridad los vicios que afectan la legalidad del acto y en aras de la tutela judicial efectiva y de no causar mas (sic) gravamen a la parte actora, debe forzosamente desecharse los efectos de la denuncia planteada en estos términos, y procederse al esclarecimiento en forma separada e integral de los vicios denunciados.

Para fundamentar el vicio de inmotivación se alega la carencia de explicación de los parámetros de la evaluación; pero es el caso que el acto que debe contener los parámetros de esta es la evaluación de desempeño realizada a su persona durante el período de prueba, la cual no fue atacada, (circunstancia que evidencia conformidad con su contenido) y no el acto de revocatoria de nombramiento.

Por su parte, el acto de revocatoria de nombramiento dictado en fecha 19 de marzo de 2012, indica:

`…Que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL PÉREZ MACHILLANDA, portador de la cédula de identidad No. 16.330.293. Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien encontrándose en período de prueba conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, obtuvo un resultado de evaluación negativo.

RESUELVO
REVOCAR el nombramiento provisional, del ciudadano MIGUEL ÁNGEL PÉREZ MACHILLANDA, portador de la cédula de identidad No. 16.330.293, Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conferido desde el día tres (3) de octubre de 2011…´.

Del acto transcrito se evidencia que la Administración motivó el acto administrativo de revocatoria de nombramiento en la no superación del período de prueba de acuerdo al resultado negativo obtenido en la evaluación de desempeño (fundamento de hecho) y en el efecto establecido por el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, su retiro inmediato de la Institución (fundamento de derecho).

Al observar que el acto impugnado contiene expresamente las razones de hecho y de derecho que lo motivan, debe esta Juzgadora forzosamente desechar de inmotivación delatado por el querellante y así se establece.

En segundo lugar, recuerda este Juzgado que la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho configurado, a su decir en la inaplicabilidad de la norma que se encuentra dirigida a los aspirantes a ingresar al Ministerio Público, que no encuadra con su caso, puesto que trabaja desde hace seis (06) (sic) años en el Organismo.

Pero es el caso que el fundamento no se corresponde con el vicio delatado sino con el vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual se desestima el mismo, pero aun así se entra a resolver el argumento planteado:

Si bien es cierto que el querellante ingresó a laborar en el Ministerio Público en fecha 07 (sic) de enero de 2005 con el cargo de Mensajero, regulado por el régimen laboral aplicable a los trabajadores, no menos cierto es que fue designado como Asistente Administrativo I a partir del 03 (sic) de octubre de 2011, operando un cambio de régimen laboral al régimen funcionarial previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, tal como le fue informado en su nombramiento, en razón de lo cual quedaba sometido a lo establecido en su artículo 8, que prevé el período de prueba de dos (02) (sic) años y los efectos de la no aprobación del mismo, circunstancia, que reiteramos fue de su pleno conocimiento, con la cual estuvo conforme hasta el momento de la revocatoria del nombramiento.

El mencionado artículo del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece claramente la condición del sometimiento a prueba de los aspirantes a ingresar al Ministerio Público por un período de dos (02) (sic) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato y los efectos de la no aprobación, consistentes en el retiro de la Institución. Siendo esto así mal puede el querellante cuestionar la aplicabilidad del artículo para tratar de enervar sus efectos y exonerarse del cumplimiento del requisito para ingresar a la carrera fiscal haciendo valer su permanencia y antigüedad en un cargo excluido del régimen funcionarial del Ministerio Público, por lo que este Tribunal desestima la denuncia referida al falso supuesto de hecho. Y así se decide.

En tercer lugar, denuncia el querellante la violación del principio de legalidad, sin embargo observa esta Juzgadora que del libelo consignado por la parte actora no se desprende el fundamento de su denuncia, por lo que se desecha la misma al ser genérica e infundada y así se establece.
Finalmente, recuerda esta Juzgadora que el querellante denunció la vulneración del principio in dubio pro operario y de progresividad de los derechos laborales contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se realizaron gestiones de reubicación al cargo de mensajero u otro similar dentro del Ministerio Público.

Con respecto a este punto, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 40 del Estatuto que rige el caso concreto, es decir, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, supuesto régimen aplicable al querellante, que contempla los supuestos donde el Ministerio Público se encuentra obligado a realizar gestiones reubicatorias, a saber:

`… El fiscal, funcionario o empleado de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho, una vez que cese en sus funciones, a menos que haya sido retirado del Ministerio Público, a ser trasladado, en caso de ser posible, a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad; de no serlo, entrará en situación de disponibilidad´.

La citada norma, establece los supuestos para la procedencia de la reubicación de un funcionario, estos son, que sea funcionario público de carrera y que haya sido nombrado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.

Recuérdese que el cargo ejercido por el ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda antes que le otorgaran nombramiento provisional al cargo de carrera de Asistente Administrativo I correspondía a la categoría de obrero, por lo que no se cumplen ninguno de los supuestos señalados para que la Administración deba realizar alguna gestión reubicatoria. Aunado a esto debe resaltarse la incompatibilidad de los regímenes que amparan al querellante. Por todo lo expuesto se hace imposible la reubicación al cargo de obrero.

Por ello, este Tribunal desestima la denuncia referida a la violación del principio pro operario y la progresividad de los derechos laborales por encontrarse manifiestamente infundada. Y así se decide.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados Elena Acosta de Antias, Ildemaro Mora Mora y Andrés Silva Ríos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 77.301, 23.733 y 77.934, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Pérez Machillanda, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.330.293, contra la Fiscalía General de la República. Y así se decide…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio Público y a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 10 de octubre de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 30 de octubre de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de octubre de 2013, observándose que dentro de dicho lapso ni con anterioridad a él, la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

… omissis…

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados y vigentes para la fecha de interposición del recurso, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Ildemaro Mora, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MIGEL ÁNGEL PÉREZ MACHILLANDA, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Elena Acosta de Antias, Ildemaro Mora y Andrés Silva, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del referido ciudadano, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 16 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2013-001266
MMR/2

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,