TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001292

En fecha 14 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13/1139 de fecha 8 de ese mismo mes y año, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Emilia Viviana Villarroel y Toyn Villar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 77.033 y 35.939, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ELPIDIO RAFAEL MÉNDEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 1.194.928, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de octubre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de ese mismo año, por el Abogado Gerónimo Martínez Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 81.584, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, más diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de noviembre de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 15 de octubre de ese mismo año dictado por esta Corte, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte certificó “… que desde el día quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día cinco (05) (sic) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 31 de octubre de dos mil trece (2013) y el día 04 (sic) de noviembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) (sic) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 16 de octubre de dos mil trece (2013)”. Asimismo, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte, dictara la decisión correspondiente.

De igual forma, en esa misma fecha se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativos, el escrito de fundamentación de la apelación, consignado por el Apoderado Judicial de la parte recurrida.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de diciembre de 2012, los Abogados Emilia Viviana Villarroel y Toyn Villar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Elpidio Rafael Méndez Sánchez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicaron, que su poderdante nació en fecha 6 de junio de 1946, por lo cual para la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contaba con sesenta y seis (66) años de edad, cumpliendo así su representado con uno de los requisitos establecidos en la Ley para ser jubilado.

Señalaron, que su mandante prestó sus servicios durante catorce (14) años para la Alcaldía del Municipio Páez del estado Bolivariano de Miranda, desde el 1° de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993, posteriormente en fecha 25 de abril de 1994, ingresó nuevamente a la referida Alcaldía, sin embargo en fecha 30 de junio de 2000 egresó del prenombrado organismo, manteniendo así un antigüedad entre dicho período de seis (6) años, dos (2) meses y cinco (5) días.

Asimismo, apuntaron que mediante el oficio S/N de fecha 10 de noviembre de 2004, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, designó provisionalmente a su poderdante en el cargo de Director Agrario Municipal de la referida Alcaldía, desde esa misma fecha, cargo que desempeñó hasta la interposición del presente recurso, adquiriendo así una antigüedad adicional de siete (7) años diez (10) meses y catorce (14) días.

Esgrimieron, que su mandante “…fue hospitalizado entre los días diez (10) al veintiuno (21), ambos inclusive, del mes de marzo de dos mil siete (2007), en el Hospital Dr. (sic) Luís Razetti de Barcelona, por presentar ‘Cardiopatía isquémica: infarto del miocardio reciente anterior extenso’, por lo cual, recomendó guardara reposo laboral de (sic) desde el día veintiuno (21) de marzo, hasta el día dos (2) de mayo, ambos, de dos mil siete (2007)”.

Destacaron, que mediante los informes clínicos de fechas 7 de abril de 2008 y 16 de junio de 2012, expedidos por “…el Médico Cardiólogo Dr. (sic) Hanna Zaghloul M. (…) en el mismo, da su conclusión diagnóstica: ‘Cardiopatía (sic) isquémica. Infarto (sic) del Miocardio (sic) Antiguo (sic) anterior extenso. Insuficiencia (sic) cardiaca izquierda’. Sugiriendo mantener ‘Control (sic) cardiológico regular y permanente. Cumplimiento estricto tratamiento farmacológico indicado. Restricción (sic) moderada de actividades físicas. Considerar incapacidad laboral”.

Agregaron, que además de la deficiencia cardiaca que presenta su representado, posee quiste simple en riñón izquierdo, “…según consta del informe ecosonográfico abdominal de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil doce (2012), emitido por el médico internista Dr. (sic) Pedro J. Mujica G…”.

Refirieron, que a consecuencia de la “…sintomática decadencia física cardiovascular…” en fecha 3 de abril de 2008, su poderdante se presentó personalmente ante el ciudadano Alcalde del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, a los fines de realizar la entrega de una comunicación mediante la cual, le solicitó que le fuera otorgado el beneficio de la jubilación, en razón a “...su precario estado de salud...”, la cual fue debidamente recibida.

Denunciaron, que su poderdante no obtuvo respuesta alguna de la solicitud de jubilación efectuada, a pesar de ello continuó prestando sus servicios con interrupción, a consecuencia de los reposos médicos concedidos, posteriormente en fecha 7 de noviembre de 2011, mediante la comunicación dirigida al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, solicitó por segunda vez su representado su beneficio a la jubilación “…alegando que su estado de salud era cada día peor, sin embargo, esta solicitud tampoco obtuvo respuesta oportuna, al igual que la anterior”, luego en fecha 19 de junio de 2012, solicitó nuevamente la jubilación mediante otra comunicación dirigida a los referidos funcionarios públicos, “…sin que su clamor por preservar su salud (sic) vida haya sido escuchado por los Altos (sic) Funcionarios (sic) Municipales (sic) encargados de observar y hacer cumplir los mandatos constitucionales y legales”.

Sostuvieron, que su poderdante posee sesenta y seis (66) años de edad y veinticinco (25) años de servicios, cumpliendo así los extremos exigidos en el artículo 3 de la reforma de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Municipal, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976 en fecha 24 de mayo de 2010, en concordancia con lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció, que la Administración Pública violó lo previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de las argumentos antes expuestos, solicitaron lo siguiente: i) que se proceda de inmediato a tramitar el otorgamiento del derecho a la jubilación de su representado y ii) que se suspenda y cese en forma inmediata, por recomendaciones médicas, toda actividad laboral que atente contra la salud e integridad física, para precaver el peligro inminente a la vida del accionante.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de julio de 2013, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Precisado como ha sido el centro de la controversia, en relación con los alegatos de la parte actora, este Tribunal debe en primer lugar, analizar la institución de la jubilación, puesto que ésta protege socialmente al individuo.
Así, debe entenderse que la jubilación constituye el retiro de la persona de su condición activa, cuando convergen la edad exigida con el tiempo de servicio mínimo, que trae consigo el pago de una contraprestación dineraria y de otros beneficios para tratar que la persona mantenga un nivel de vida similar al ostentado en condición de actividad, atendiendo principalmente la edad y tiempo de servicio. El porcentaje de remuneración dependerá por mandato de Ley, de la antigüedad que resulte computable, sin que entre en juego la discreción del jerarca.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 238 de fecha 20 de febrero de 2003, expresó:
(...Omissis...)
Dentro de este marco, puede apreciarse que el texto constitucional estableció expresamente en su artículo 80 la garantía y la protección a la ancianidad de la población, al disponer:
(...Omissis...)
Lo anterior evidencia que el legislador de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente consagró entre los derechos inherentes a los ancianos, el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medios (sic) de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.”
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación de empleo público existente entre el funcionario y el ente público para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación de empleo público, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
Dicho beneficio deviene del derecho previsto en la Constitución y desarrollado en la ley que rige la materia de conformidad con las previsiones del artículo 148 Constitucional.
De tal forma que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, recoge como derecho la jubilación cuando el funcionario ha cumplido con todos los requisitos, sin que el mismo pueda ser sustituido o modificado a criterio de la administración (sic), siendo que la misma Ley prevé un supuesto distinto en su artículo 14, referido a los funcionarios ‘sin derecho a jubilación’.
Es el caso que la Ley regula la jubilación, como derecho adquirido en aquellos casos en que se han cumplido a integridad las condiciones exigidas por la Ley, cubriendo a su vez, las denominadas ‘jubilaciones graciosas’, en aquellos casos en que no se cumplan los requisitos para obtener la jubilación reglamentaria pero medien otras causas que la tornen razonables, siempre que deriven de un proceso general. Así, la jubilación reglamentaria se torna en derecho desde el momento en que el funcionario cumple los requisitos mientras que la graciosa se torna en derecho desde el momento en que es acordada.
Igualmente, la persona jubilada puede reincorporarse a labores ordinarias, siempre que medie la voluntad de ésta, ocupando un cargo que conforme a la ley sea compatible con la jubilación, y dependiendo del caso, deberá suspender o no su jubilación, recobrándola al momento de separarse de ese destino. Puede darse incluso el caso que en cargos compatibles, la persona sea jubilado de un cargo y continúe en el ejercicio de otro, o jubilado en un denominado ‘tiempo parcial’ y continúe en otro tiempo parcial.
Ahora bien, expresado lo anterior debe este Juzgado analizar el contenido de las actas que conforman el expediente judicial del caso concreto y al respecto se observa:
•Folio 11, copia de la partida de nacimiento del hoy querellante, en la cual se refleja como fecha de nacimiento el 06 (sic) de junio de 1946, lo que demuestra que para la fecha de interposición de la presente querella, esto es 10 de diciembre de 2012, el actor contaba con una de edad de 66 años.
•Folios 12, 26 y 31, copias de la Constancia de Trabajo suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía Bolivariana de Páez, en la cual se indica que el ciudadano Méndez Sánchez Elpidio Rafael, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.194.928, se desempeñó como Supervisor de Áreas Verdes, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos desde el 01 (sic) de enero de 1980, hasta el 31 de diciembre de 1993, lo que demuestra que laboró durante 14 años en el citado ente municipal.
•Folios 13, 28 y 34, original y copias, respectivamente, de la Constancia de Trabajo para el IVSS (sic), en la cual se refleja que el ciudadano Mendez Elpidio, Cédula de Identidad Nº 1.194.928, ingresó a la Alcaldía del Municipio Pedro Gual el 25 de febrero de 1994 y egresó el 30 de junio de 2000, lo que demuestra que laboró durante 6 años, 4 meses y 3 días en el citado ente municipal.
•Folio 14, copia de la comunicación de fecha 10 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Pedro Gual, mediante la cual se le informa al ciudadano Elpidio Mendez que fue designado provisionalmente para ocupar el cargo de Director Agrario Municipal.
•Folio 15, informe médico de marzo de 2007, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. (sic) Hanna Zaghloul M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante ‘Cardiopatía isquémica: Infarto del miocardio reciente anterior extenso, hospitalizado en el Hospital Dr. (sic) Luis Razetti de Barcelona entre el 10- (sic) y el 21-3-2007 (sic)’, igualmente, se observa que se recomendó guardara reposo laboral de desde el 21-03-2007 (sic) hasta el 2-5-2007 (sic).
•Folio 16, Informe Clínico de fecha 7 de abril de 2008, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. Hanna Zaghloul M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante ‘Cardiopatía (sic)isquémica. Infarto (sic)del Miocardio (sic) Antiguo (sic) anterior extenso. Insuficiencia (sic) cardíaca izquierda’, igualmente, se observa que se sugirió considerar la incapacitación laboral.
•Folios 17, 25 y 31, copias del Informe Clínico de fecha 16 de junio de 2012, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. (sic) Hanna Zaghloul M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante ‘Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardíaca izquierda’, igualmente, se observa que se sugirió considerar la incapacitación laboral.
•Folio 18, Informe Ecosonográfico Abdominal, de fecha 04 (sic) de agosto de 2012, mediante el cual se indicó que el ciudadano Elpidio Méndez presenta un Quiste (sic) Simple en Riñón (sic) Izquierdo (sic).
•Folio 20, comunicación de fecha 02 (sic) de abril de 2008, dirigida al Alcalde del Municipio Pedro Gual, mediante la cual el ciudadano Elpidio Mendez, solicita la Jubilación por cuanto contaba para el momento con 62 años de edad y 23 años de servicio en la Administración Pública.
•Folios 21, 22 y 23, comunicaciones de fecha 07 (sic) de noviembre de 2011, dirigidas al Alcalde, Síndico Municipal y Director de Personal, del Municipio Pedro Gual, mediante las cuales el ciudadano Elpidio Mendez, solicita la sea considerado su caso, por cuanto presenta problemas de salud y contaba para el momento con 65 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.
•Folio 24, comunicación de fecha 19 de junio de 2012, dirigida al Alcalde del Municipio Pedro Gual, mediante la cual el hoy querellante solicita le sea tramitada su jubilación, en virtud de su condición delicada de salud y sus condiciones físicas, ya que contaba para el momento con 67 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.
•Folios 27 y 33, copias de la planilla (sic) Antecedente de Servicios, de fecha 26 de octubre de 2011, emitida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Páez, mediante la cual se indica que el hoy actor ingresó a esa Administración en fecha 01 (sic) de enero de 1980 en el cargo de Fiscal de Contraloría Municipal y egresó en fecha 31 de diciembre de 1993 con el cargo Supervisor de Áreas Verdes.
•Folios 29 y 35, copias de la Constancia de Trabajo para el IVSS, de fecha 01 (sic) de octubre de 2010, en la cual se refleja que el ciudadano Mendez Elpidio, Cédula de Identidad Nº 1.194.928, ingresó a la Alcaldía del Municipio Pedro Gual el 10 de noviembre de 2004 y no se indica fecha de retiro.
•Folio 30, copia de la comunicación de fecha 19 de junio de 2012, dirigida al Síndico Municipal de Municipio Pedro Gual, mediante la cual el hoy actor solicita su Jubilación motivado a su condición delicada de salud y que contaba para el momento con 67 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.
•Folios 47 al 51, copia certificada de la designación del abogado Edgar Rafael Rojas Torres, como Síndico Procurador del Municipio Pedro Gual a partir del 01 (sic) de febrero de 2012.
•Folios 54 y 55, escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado Edgar Rafael Rojas Torres, actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Pedro Gual:
•Folio 56, planilla Consulta de Pensión, proveniente de la página web www.ivss.gob.ve:8080/Pensionado/PensionadoCTRL, en la cual se refleja que el ciudadano Elpidio Rafael Méndez Sánchez, posee activa su pensión de vejez, la cual le es depositada en el Banco Provincial, por un monto de Bs. 2.047,52 mensual.
•Folios 57 al 62, copia de la Gaceta Municipal, Nro. 320 de fecha 29 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Pedro Gual del estado Miranda mediante la cual se designa al ciudadano Elpidio Méndez para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 10 de noviembre de 2004.
•Folio 63, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 08 de fecha 09 (sic) de enero de 2009, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio Pedro Gual del Estado (sic) Miranda, publica la Resolución Nº 008-2009 (folio 64), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano Elpidio Méndez para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 01 (sic) de enero de 2009 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
•Folio 65, copia de la Resolución Nº 014-2010, de fecha 04 (sic) de enero de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio Pedro Gual, mediante la cual se designa al ciudadano Elpidio Méndez para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 01 (sic) de enero de 2010 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
•Folio 67, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 35 de fecha 05 (sic) de enero de 2011, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio Pedro Gual del Estado (sic) Miranda, publica la Resolución Nº 028-2011 (folio 68), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano Elpidio Méndez para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 04 (sic) de enero de 2011 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
•Folio 70, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 35 de fecha 10 de enero de 2012, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio Pedro Gual del Estado (sic) Miranda, publica la Resolución Nº DA-028-2012 (folio 71), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano Elpidio Méndez para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 09 (sic) de enero de 2012 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
•Folios 72 y 73, copia de la cláusula Nº 62 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, relacionada con la Pensión y Jubilación para el Trabajador.
•Folio 75, copia de la cláusula Nº 70 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se indica que los Directores, entre otros altos funcionarios, quedan excluidos expresamente de la citada Convención Colectiva.
•Folio 78, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 47 de fecha 25 de enero de 2013, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio Pedro Gual del Estado (sic) Miranda, publica la Resolución Nº D.A-037-2013 (folio 79), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa a la ciudadana Angélica del Carmen Coropo Tarache, para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 16 de enero de 2012 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se desprende que el querellante ejerció funciones como Director de Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, durante 8 años, 2 meses y 5 días, por cuanto fue designado de manera consecutiva desde el 10 de noviembre de 2004, hasta el 15 de enero de 2013. De allí, que haciendo la sumatoria del tiempo total que el hoy querellante dedicó a la administración pública, se tiene que prestó sus servicios durante 28 años, 6 meses y 8 días, y con 66 años de edad.
Ahora bien, la parte querellada en su escrito de promoción de pruebas consignó copia de las cláusulas 62 y 70 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, relacionada con la Pensión y Jubilación para el Trabajador, las cuales establecen lo siguiente:
(...Omissis...)
Del contenido de las cláusulas transcritas, se evidencia que si bien los Directores están excluidos del beneficio de la jubilación establecido en la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, no es menos cierto que ninguna Convención Colectiva está por encima de la Constitución y siendo que el beneficio de la Jubilación está claramente establecido en el artículo 80 de nuestra Carta Magna, mal puede pretender la administración (sic) excluir al hoy querellante de un derecho que le garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
No obstante, debe tenerse presente lo señalado en los artículos 2 y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los cuales prevén lo siguiente:
(...Omissis...)
Cabe igualmente, hacer referencia a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009, en el caso de revisión solicitada por el abogado Jesús Manuel Martos Rivas, en la cual se indicó lo siguiente:
(...Omissis...)
Visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y el cual comparte este Órgano Jurisdiccional, se tiene que la institución de la jubilación, versa sobre un derecho recogido en la Constitución y desarrollado en la Ley, en la cual se prevén los elementos que han de cumplirse para que se verifique el nacimiento del derecho, siendo concurrentes los 60 años de edad y 25 de servicios en el caso de los hombres.
En relación con lo anterior debe indicarse, que para el 10 de diciembre de 2012, el hoy querellante reunía los requisitos de edad y tiempo establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que se procediera al otorgamiento del beneficio de jubilación, razón por la cual este Juzgado, ordena a la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda otorgar al ciudadano ELPIDIO RAFAEL MÉNDEZ SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 1.194.928, el beneficio de jubilación, así como el pago correspondiente al referido beneficio. Así se decide.
En cuanto al cálculo correspondiente al monto de la pensión de jubilación, señalado en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, deberá computarse el tiempo transcurrido desde la interposición de la presente demanda, esto es 10 de diciembre de 2012, hasta que el fallo quede definitivamente firme, esto es, que deberá computarse para la base del cálculo de la pensión de jubilación el tiempo transcurrido durante el juicio. Así se decide.
A efectos del pago de la pensión de jubilación la misma deberá se (sic) cancelada al querellante desde el 16 de enero de 2013, fecha en la cual el ciudadano Elpidio Rafael Méndez Sánchez, quedó fuera de la nómina de personal activo de la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto fue nombrada la ciudadana Anyelica del Carmen Coropo Tarache, para ocupar el cargo que ejercía el hoy querellante, esto es Director de Desarrollo Agrícola. Así se decide.
En relación con los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados este Tribunal procede a declarar Con Lugar la presente querella. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial por diferencia de prestaciones sociales interpuesto por los abogados EMILIA VIVIANA VILLARROEL y TOYN F. VILLAR V., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELPIDIO RAFAEL MENDEZ (sic) SANCHEZ (sic), ya identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, el otorgamiento de la jubilación al ciudadano ELPIDIO RAFAEL MENDEZ SANCHEZ, según los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ORDENA el pago de la correspondiente pensión de jubilación desde el 16 de enero de 2013.
TERCERO: Se ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta que el fallo quede definitivamente firme, a efectos de antigüedad para el cómputo de la base del cálculo de la pensión de jubilación” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en la presente causa y al efecto, se observa que dentro del ámbito de atribuciones de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Siendo ello así, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2013, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa lo siguiente:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (Vid. sentencia Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira).

Ello así, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el expediente, que desde el 15 de octubre de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 5 de noviembre de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2013 y el día 4 de noviembre de 2013. Asimismo, transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 16 de octubre de 2013, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno, en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación.

Sin embargo, observa esta Corte de las actas que cursan en el presente expediente, que en fecha 6 de noviembre de 2013, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la recurrida, apreciando este Órgano Jurisdiccional que el mismo fue presentado de manera extemporánea, por lo que dicho escrito no puede ser valorado en la presente causa.

Siendo ello así, y visto que la parte apelante no cumplió con su carga procesal de presentar la fundamentación de la apelación dentro del lapso previsto para ello, resulta aplicable para el caso bajo examen la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrida en fecha 26 de septiembre de 2013.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En este sentido, es preciso traer a colación la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(…Omissis…)
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del contenido de la sentencia apelada que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara FIRME la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2013, por el Abogado Gerónimo Martínez Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Emilia Viviana Villarroel y Toyn Villar, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ELPIDIO RAFAEL MÉNDEZ SÁNCHEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2013-001292
MMR/19

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario.