TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000250

En fecha 12 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-3352 de fecha 6 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS D’ELIAS CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº 9.665.976, asistid o por el Abogado Jesús Mata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.181 contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 10 de mayo de 2013, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 8 de agosto de 2012, el ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo, asistido por el Abogado Jesús Mata, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Expresó, que, “…ocurro respetuosamente ante usted, a fin de ejercer mi derecho a recurrir de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 29 y 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Relató, que “El Acto Administrativo Nº GN-021234 de fecha 3 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana…” decidió “…separarme de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112 y 113 concordada relación con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por haber supuestamente subsumido mi conducta con normas inherentes a la vida militar, como falta graves en Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 32, en virtud que el día 4 de noviembre de 2009 se efectuó formación de control de lista y parte, en la sede de la Primera Compañía del Comando de Seguridad Urbana Caracas, constatándose mi ausencia…” (Mayúsculas de la cita).

Argumentó, que por lo anterior se generó “…mi permanencia arbitraria fuera del cuartel, situación esta bajo falso supuesto de hecho por cuanto para esa fecha que indica el acto administrativo era plaza del Destacamento Nº 308 de fecha 3 de octubre de 2009 de la unidad militar referida, se puede corroborrar mediante oficio Nº CR5-D57-SP-956 de fecha 6 de noviembre de 2009 del Destacamento Nº 57, donde me tranfieren al Comando de Seguridad Urbana Caracas, debiéndome presentar en fecha 9 de noviembre de 2009…” (Mayúsculas de la cita).

Estableció, que “Igualmente se me instruye un expediente Nº CR5-DESUR-CC-SP: 018 con fecha 18 de enero de 2010, por el falso supuesto de derecho de permanencia arbitraria fuera del cuartel en ausencia, ya que mi Comando natural tenía conocimiento que me encontraba de reposo domiciliario desde el día 10 de noviembre de 2009 como consta en el informe médico, emitido por el Dr. Juan Fernández, (…) en fecha 18 de noviembre de 2009, por presentar crisis hemorroidal con prolapso hemorroidal izquierdo y derecho, posteriormente le hago llegar un reposo médico avalado por el Hospital Militar (…), por el Dr. Leopoldo Galindo (…) por presentar prostatitis aguda, valido desde el 3 de diciembre de 2009 al 17 de diciembre de 2009, con el SM/2 (sic) Barrientos Ender Enrique, quién se lo entrega al Mayor Arteaga Simancas, 2do Comandante de la Unidad Militar, quién sin guardar ningún respeto a su subalterno lo rompió en su presencia…” (Mayúsculas de la cita).

Describió, que “…luego en fecha 18 de diciembre de 2009, me entrevisto con el Coronel Efren Barrios Comandante del Comando de Seguridad Urbana Caracas, para entregarle un reposo avalado por el Hospital Militar (…) válido desde el 17 de diciembre de de 2009 al 8 de enero de 2010 por presentar prostatitis aguda, este oficial superior me ordena que se lo entregue al Mayor Arteaga Simancas 2do Comandante de la Unidad, quien lo recibe de una forma déspota, continué enviando reposo avalado por el Hospital Militar (…) por el Dr. Enrique Cuarez Alejos (…) desde el 25 de enero de 2010 al 25 de febrero de 2010, por postoperatorio esfiterotomia lateral interna y ligadura de hemorroides, recibida por el SM/2 (sic) Hurtado Cony, el 25 de enero de 2010, lo que desmuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que me encontraba de reposo domiciliario y no de permamencia arbitraria fuera del cuartel y que al instruirme un expediente administrativo en ausencia violaba mi derecho a un debido proceso contemplado en nuestra Constitución en el Artículo 49 ordinal 1º…” (Mayúsculas de la cita).

Destacó, que en su caso fue sancionado por “…un falso supuesto de hecho, al elaborar una boleta de permiso a mi nombre desde el 28 de octubre de 2009 al 4 de noviembre de 2009, cuando yo no era plaza de esa unidad y al estar suscrita con una firma que no es la mía, al elaborar radiogramas con fechas 4 de noviembre de 2009, 11 de noviembre de 2009 y 18 de noviembre de 2009, ratifico que no era plaza de esa unidad y las posteriores fechas estaba de reposo, al declarar al Capitan Theoscar Alvarez Gil como testigo en fecha 2 de febrero de 2010, cuando no era plaza del Comando de Seguridad Urbana Caracas para el momento que supestamente yo me evadí de esa unidad militar y que tampoco al momento que rinde declaración y en esa declaración hace mención a otra tropa profesional de nombre S/2 (sic) Jimenez Lucena Freddy (…) y agregan una relación de personal de Guardia Nacionales adscritos a la Primera Compañía del Comando de Seguridad Urbana Caracas sin estar suscrita por el Comandante de la Unidad…” (Mayúsculas de la cita).

Estableció que “…con estos falsos supuestos de hecho procedieron aplicar un falso supuesto de derecho, por cuanto el oficial instructor sin investigar a fondo mi situación, en sus conclusiones solicita que sea llevado al Consejo Disciplinario, porque el oficial instructor del referido expediente administrativo no consideró las novedades de las fechas 10 al 26 de enero de 2010, del libro oficial del Comando de Seguridad Urbana Caracas, donde consta que yo me encontraba de reposo médico y las novedades del 27 de marzo de 2010, cuando me presento una vez terminado mi reposo domiciliario, sino que fundamenta su investigación de forma malintencionada creando un falso supuesto de hecho de una falta grave prevista y sancionada en el artículo 117 aparte del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 como lo es la permanencia arbitraria fuera del cuartel y que vicia de nulidad absoluta la Resolución del acto administrativo Nº GN-021234 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana (…) al llevar pruebas falsas al proceso violatorio al debido proceso y al principio de inocencia contemplados en el artículo 49 ordinal 1 y 2, basada en un falso supuesto de hecho para así aplicar un falso supuesto de derecho en mi perjuicio para separarme de querida institución como es la Guardia Nacional Bolivariana en forma deshonrosa…” (Mayúsculas de la cita).

Describió, que “Otro elemento a considerar es el Consejo Disciplinario al que fui sometido, me notificaron del mismo en fecha 13 de junio de 2011, cuando yo ya era plaza del Destacamento 54 como lo demuestra al oficio de transferencia del Comando de Seguridad Urbana Caracas al Destacamento 54 de fecha 11 de enero de 2011, que se efectuaría el Consejo Disciplinario el día 16 de junio de 2011, por una comisión del Comando de Seguridad Urbana Caracas a mi residencia en San Joaquín de Turmero…”.

Señaló, que con ello “…se evidencia que menoscaba mi derecho a la defensa como lo establece el artículo 16 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armanda Nacional (…), por cuanto el lapso para mi defensa y alegatos estaba recortado en el tiempo establecido y porteriormente la difieren en tres oportunidades, sin permitirme nunca acceder a las actas del expediente qye dio origen al Consejo Disciplinario, el acto de Informe Oral se efectuó el día 23 de noviembre de 2011, donde se me prohíbe ser asistido por un profesional del derecho, cuando yo asistí al acto con un abogado, hecho este que vicia la formalidad de los Consejos Disciplinarios como lo estabece al artículo 11 numeral 7 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional (…) en concordancia con el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución…”.

Argumentó, que “…es de hacer notar que en el acto no estuvo presente el ciudadano Coronel Efren Barrios Vasquez, quien había sido nombrado por la orden administrativa del Comandante General de la Guardía Nacional Bolivariana Nº GN-116688 de fecha 5 de abril de 2011, como miembro del Consejo Disciplinario en su condición de Comandante del Comando de Seguridad Urbana Caracas, como lo demuestra el Acta de Consejo Disciplinario de fecha 23 de noviembre de 2011 al no suscribir la misma y en su ausencia participó el Teniente Coronel Frank Osuma, como comandante del Comando de Seguridad Urbana, siguiendo órdenes escritas del General G/B (sic) Antonio Benavides, Jefe del Comando Regional Nº 5, este oficial general se atribuyó una potestad que no le corresponde al modificar los miembros del Consejo Disciplinario…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó, que “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GN-021234 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, donde decide separarme de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria y se ordene mi reincorporación al componente Guardia Nacional Bolivariana y que el tiempo de dure este proceso me sea computado como tiempo de servicio activo. Asimismo, que se me cancele los salarios dejados de percibir desde el 16 de mayo de 2012 y los que se genere durante el tiempo que dure el proceso judicial, también que se me cancele la cesta ticket que he dejado de percibir desde el 16 de mayo de 2012 y los que se genere durante el tiempo que dure el proceso y los intereses que genera las prestaciones y los aguinaldos que pudiera generarse mientras continué el proceso…” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 10 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“Alegó el querellante que se decidió separarlo de la Fuerza Armada Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112, 113 y 117 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por faltas graves a las normas inherentes a la vida militar del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 a través del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana.

Que el acto administrativo fue consecuencia de que el día 4 de noviembre de 2009 se efectuó formación de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Comando de Seguridad Urbana Caracas constatándose su ausencia, incurriendo por lo tanto en permanencia arbitraria fuera del Cuartel, situación que se encuentra bajo un falso supuesto de hecho por cuanto para esa fecha que indica el acto administrativo era plaza del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana como consta en Orden de Servicio N° 308 de fecha 3 de octubre de 2009 de la unidad militar referida y que igualmente puede constatarse mediante Oficio N° CR5-D57-SP-956 de fecha 06 de noviembre de 2009 del Destacamento N° 57 que fue transferido al Comando de Seguridad Urbana Caracas debiendo presentarse en fecha 9 de noviembre de 2009, y que igualmente puede constatarse mediante las novedades de fecha 7 de noviembre de 2009 del libro de inspección del Destacamento N° 57 y libro de correspondencia de la unidad referida que se presentó a sentar plaza al Comando Seguridad Urbana Caracas en la fecha y hora ordenada.

En este sentido alegó la parte querellante que el acto administrativo no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos e inexistentes ya que la conducta desplegada por el querellante incurrió en los supuestos de los artículos 112, 113 y 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 y se aplicó la sanción correspondiente.

Explicó que sobre el punto de localización del querellante para la fecha de inicio de la investigación consta en el expediente administrativo la infructuosa publicación de cartel de prensa en el periódico local, solicitando su comparecencia en el cuartel por la apertura del procedimiento administrativo sin que el mismo se haya presentado en el cuartel para su defensa.

Ahora bien a los fines de resolver la controversia planteada, este Juzgado debe señalar:

Al respecto se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Observa éste Juzgador que el acto administrativo recurrido reza de manera textual: ‘se ordena separar de la Fuerza Armada Bolivariana por Medida Disciplinaria, de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordada relación con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al SM2. D´ELIAS CASTILLO JUAN CARLOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.665,976, por haber subsumido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el artículo 117 aparte 32; en virtud que el día 4NOV 2009 se efectuó formación de control de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, constatándose la ausencia del SM2. D´ELIAS CASTILLO JUAN CARLOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.665,976, plaza de referida unidad, generándose de tal manera su permanencia arbitraria fuera del cuartel…’.

De lo anteriormente mencionado, se observa que la querellada hace mención en el acto administrativo a que el día 4 de noviembre de 2009 se efectuó formación de control de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas lo cual generó a decir de la Administración; su permanencia arbitraria del cuartel, supuesto que se encuentra encuadrado como ‘Falta Grave en un Militar’ según el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Que posteriormente se activó el plan de localización de la unidad a fin de ubicar al referido Tropa Profesional, siendo infructuoso el resultado y con lo que posteriormente se ordenó el 18 de enero de 2010 el inicio de la Investigación Administrativa Nro. CR5-DESUR-CCS-SP: 018-10 lo cual trajo después la decisión por parte del Consejo Disciplinario a dar la baja por medida disciplinaria al querellante y por ende su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Siendo esto así, observa éste Tribunal que en la oportunidad procesal para promover pruebas la parte querellante solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que la querellada muestre los originales de las siguientes documentales (las cuales consignó en el expediente en copia simple):

• ‘…Documento tipo oficio N° CR5-D57-SP-956, de fecha 06 de Noviembre de 2009 y su anexo, emanado del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en San Antonio de Yare, donde transfieren al Sargento Juan Carlos Delias Castillo al Comando de Seguridad Urbana Caracas (COSUR CARACAS9 debiéndose presentar el 09 de noviembre de 2009…’.
• ‘…Originales de las Novedades N°: CR5-D57-1RA.CIA.SP: 297 de fecha 25 de octubre de 2009, emanado de la Primera Compañía del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana…’.
• ‘…Original del folio N° 1 de las novedades del 14 de enero de 2012 del libro de novedades del oficial de día del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas del Comando Regional N° 5, donde pasan reposo indefinido al Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Delias Castillo desde el 09 de noviembre de 2009…’.
• ‘…Que la parte querellada exhiba las originales de las órdenes de servicios Nros. 302, 304, 606, 307, 308 y 309, de las fechas 29 y 30 de Octubre de 2009 y 02, 03 y 04 de Noviembre de 2009 respectivamente, emanados por la Primera Compañía del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se observa que el Sargento Mayor de Segunda Juan Carlos Delias Castillo estaba nombrado para servicios en las fechas indicadas up-supra…’.

En ese sentido, éste Juzgado a través de auto de fecha veinticinco (25) de febrero de 2012 que riela en el folio ciento dieciocho (118) del expediente judicial las admitió y se ordenó oficiar al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a fines que exhibiese al segundo (2do) día de despacho día siguiente a su notificación la cual se hizo efectiva de manera positiva el 27 de febrero de 2012. En fecha 4 de marzo de 2012 en la oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviese lugar la exhibición de dichos documentos se dejó constancia que no compareció ninguna de las partes por si ni por medio de apoderado alguno y se declaró desierto el acto.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte querellada a los fines de desvirtuar las probanzas consignadas en copia simple por la parte querellante y de las cuales se solicitó su exhibición, podía impugnar las mismas dentro de los cinco (5) días siguientes o efectivamente exhibir los originales de dichas documentales en la oportunidad fijada por éste Tribunal para ello, lo cual no fue realizado por la querellada por lo que deben tomarse como ciertas las copias simples traídas a los autos por la parte querellante.

De estas copias simples consignadas por la parte querellante en el lapso de promoción de pruebas específicamente de la contenida en el folio ciento dieciséis (117) del expediente judicial observa éste Juzgador que la misma menciona lo siguiente:

‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
FUERZA ARMADA BOLIVARIANA
GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
COMANDO REGIONAL N° 5
DESTACAMENTO N° 57
PRIMERA COMPAÑÍA
COMANDO
San Antonio de Yare, 03 de noviembre de 200.

SERVICIO DIURNO NÓMBRESE PARA MAÑANA MIÉRCOLES 4 DE NOVIEMBRE DEL 2009 DE LA FORMA SIGUIENTE:

RECORRIDA DE GARITA……….SM/2. D´ELIAS CASTILLO JUAN CARLOS

RONDIN:
1.- SM/2.- D´ELIAS CASTILLO JUAN CARLOS’.

Estos documentos demuestran que el ahora querellante, para el día 4 de noviembre tenía guardia en una unidad distinta que opera incluso, en otra localidad.

Adicionalmente se tiene que al folio ciento cinco riela un permiso de autorización de ausencia suscrito por el comandante de la de Primera Compañía del Destacamento 57, así como consta al folio ciento seis, copia del memorandum CR5-D57-SP-956, de fecha 6 de noviembre de 2009, suscrito por el Coronel Miguel José Morales Lozadas, quien para la fecha era comandante del Destacamento 57, dirigido al Comandante del COSUR CARACAS, informándole mediante el referido memo que a partir del mismo quedan a la orden del último de los comandos (COSUR CARACAS), lo efectivos que se mencionan en el anexo se indican. Si bien dicho documento no contiene en su copia la mención al ahora actor, no es menos cierto que sobre el mismo, la parte actora solicitó la exhibición del documento y su anexo, el cual, pese a que dicha prueba fue admitida y debidamente notificada, nunca fue presentada en juicio, razón por al cual, de conformidad con las previsiones del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, debe darse por cierto lo hechos afirmados por el actor, que en el referido anexo se menciona como uno de los efectivos a ser trasladados y que en consecuencia, su presentación en el COSUR CARACAS es a partir del 9 de noviembre a las 8:00 a.m.

Se prueba que se encontraba de permiso desde el 21 de octubre de 2009 al 28 de octubre de 2009; que hasta el 8 de noviembre se encontraba adscrito al destacamento 57; que para el 4 de noviembre de 2009 se encontraba de guardia en dicho Destacamento y de rondín (guardia nocturna) para el 5 de noviembre de 2009. Por otra parte, el acto administrativo recurrido es absolutamente parco, que refiere a la ausencia por dicho día, siendo que en acto se aduce que no acudió la lista y parte.

De allí, que el acto administrativo que ordenó separar de la Fuerza Armada Bolivariana en base a la ausencia del querellante en fecha 4 de noviembre de 2009 en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas incurrió en un falso supuesto de hecho, al aplicar una sanción estipulada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 a una supuesta conducta en la que incurrió el querellante que sin embargo nunca se configuró y nunca existió por cuanto fue probado que para la fecha que hace mención el acto administrativo el querellante había sido convocado para el Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana y no para el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas como sostiene el acto administrativo; por lo que es forzoso para éste Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo. Y así se decide.

No obstante, ha sido verificado uno de los vicios denunciados por el querellante el cual afecta la validez del acto administrativo recurrido, éste Tribunal en cumplimiento con el principio de exhaustividad el cual obliga a éste Juzgador a resolver y decidir sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil se decidirá sobre el resto de los vicios denunciados por la parte querellante y alegatos de la querellada.

Explicó el querellante que se le abrió un expediente signado con el N° CR5-DESUR-CC-SP:018 en fecha 18 de enero de 2012 por permanencia arbitraria fuera del cuartel el cual incurre en un falso supuesto de derecho ya que su Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo desde el día 10 de noviembre de 2009 por presentar crisis hemorroidal con prolapso hemorroidal izquierdo y derecho.
Que igualmente presentó varios reposos médicos: 1) válido desde el 03 al 17 de diciembre de 2009 por presentar prostatitis aguda; 2) válido desde el 17 al diciembre de 2009 al 08 de enero de 2010 por presentar prostatitis aguda; 3) válido desde el 25 de enero al 25 de febrero de 2010 por postoperatorio esfiterotomia lateral interna y ligadura de hemorroides lo que demuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo y no en permanencia arbitraria fuera del cuartel.

Con respecto a éste punto, observa éste Tribunal que no consta de las actas que rielan en el presente expediente judicial y su expediente administrativo; probanza alguna que efectivamente demuestre que para la fecha de su ausencia en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas (4 de noviembre de 2009), ni en los días posteriores a partir del 3 diciembre de 2009, que aduce el ahora actor que ‘demuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo y no en permanencia arbitraria fuera del cuartel’. Al respecto cabe destacar que tal como ´se dio por probado como consecuencia de la falta de consignar el documento cuya exhibición se exigió, el comando natural para el actor, a partir del 9 de noviembre de 2009, sería COSUR CARACAS, sin que conste ni haya sido argumentado por el actor, que COSUR tuviere conocimiento de los reposos. Por las razones expuestas se desestima lo denunciado por la actora al respecto. Así se decide.

En otro punto, explicó el querellante que después de su notificación sobre el Consejo Disciplinario, el lapso para su defensa fue recortado en el tiempo establecido en el Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada y que nunca se le permitió acceder a las actas del expediente que dieron origen al Consejo Disciplinario y que además al momento del acto de Informe Oral en fecha 23 de noviembre de 2011 se le prohibió ser asistido por un abogado lo cual viola lo dispuesto en el artículo 11 numeral 7 eiusdem.
Explicó que en el acto de informe oral no estuvo presente el ciudadano Coronel Efrén Barrios Vásquez quien había sido nombrado por orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana como miembro del Consejo Disciplinario en su condición de Comandante de Comando de Seguridad Urbana Caracas.

Que debido a esa situación, el acta de Consejo Disciplinario de fecha 23 de noviembre de 2011 no fue suscrita por el Coronel Efrén Barrios y en su ausencia participó el Teniente Coronel Frank Osuna Díaz como Comandante de Comando de Seguridad Urbana siguiendo órdenes escritas del General G/B Antonio Benavides Torres por lo que se atribuyó una potestad que no le correspondía al modificar los miembros del Consejo Disciplinario nombrados por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 5 de abril de 2011 y que por ende se violó lo dispuesto en el Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional.

En ese sentido alegó la parte querellada que el querellante tuvo el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que fuese posible presentar los alegatos que en su defensa pudiese aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente justamente en el propósito que el actor pudiese examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, el derecho que tuvo a presentar pruebas que permitieran desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y el derecho que tuvo a ser informado recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

Que con respecto a la disminución de su lapso para su defensa y el no permitirle acceder nunca a las actas del expediente que dio origen al Consejo Disciplinario alegó que en virtud del principio de flexibilidad probatoria, los lapsos de preclusión no tutelan en el procedimiento administrativo con el mismo rigor que en el proceso civil, lo cual le permite que la fase de sustanciación e investigación puede ser prorrogable cuando la complejidad del caso lo amerite, en razón de recabar todos los elementos suficientes por parte del órgano instructor para proponer la sanción y que el funcionario investigado en éste caso pudo en cualquier momento, solicitar el acceso a las actas del expediente administrativo para sustanciar su defensa y que no existió violación al principio de presunción de inocencia por cuanto en el expediente administrativo se observan las irregularidades que dieron inicio a la averiguación contra el querellante.

Alegó que en el acta de dicho Consejo se menciona que se encontraban todos los miembros que fueron facultados para analizar el informe y dictar el acto administrativo correspondiente y que se observa que en reiteradas oportunidades el Coronel Efrén Barrios Vásquez, intervino en el mencionado Consejo efectuado al querellante.

Que del Acta no se prueba que el Coronel Efrén Barrios Vásquez, no suscribió el acta y en su lugar asistió el ciudadano Teniente Coronel Frank Osuna Díaz, ya que si bien no aparece la firma del Coronel quien fue facultado como miembro del Consejo, el querellante no dejó por sentado la inasistencia del referido ciudadano y firmó y aprobó lo dicho en el acta del Consejo Disciplinario celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011, sin discutir su contenido.

Al respecto, éste Juzgador observa que:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por el autor José Araujo Juárez, en su obra ‘Principios Generales del Derecho Administrativo Formal’. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

‘Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal’.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Dicho lo anterior, se hace necesario verificar, a través de las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en contra del querellante, si efectivamente tal derecho ha sido violentado. Así, del expediente administrativo se desprenden las siguientes actuaciones:

Corre inserto al folio uno (1) del expediente administrativo ‘Orden de Investigación Administrativa’ de fecha 18 de enero de 2010 emanada del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas de la Guardia Nacional Bolivariana donde se ordenó la apertura de una investigación administrativa disciplinaria al querellante y se designó al Tte. Leonardo José Hernández Pernía a los fines de que practique las averiguaciones y diligencias necesarias.

Posteriormente en fecha 05 de abril de 2011 se dicta Resolución Nro. GN 11668 (folio 46 expediente administrativo) emanada por el Mayor General y Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana Luis Alfredo Motta Domínguez donde se ordenó someter a Consejo Disciplinario al ciudadano Juan Carlos D´Elias Castillo y se dejó constancia de la intergración de la Junta de Consejo Disciplinario de la siguiente manera: G/B Antonio José Benavides Torres (Presidente); Cnel. Félix Alberto Tarazón Peláez (Secretario); Efrén Barrios Vásquez (Cmdte. DESUR Caracas); May Lilian Nereida Figueredo Moros (Asesor Jurídico); S/S. Moncada Zambrano Simeón (Presentador).

Se libró boleta de notificación dirigida al querellante de fecha 13 de junio de 2011 (notificada en la misma fecha) donde se le notifica de su sometimiento a Consejo Disciplinario por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario y se le informa que deberá presentarse al mismo acompañado -si lo desea- de un abogado, sobre la promoción de pruebas (primeros diez días) y escrito de descargo (en la oportunidad del Consejo Disciplinario).

De los folios cincuenta (50) al sesenta (60) del expediente administrativo consta Acta de Consejo Disciplinario del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional de fecha 23 de noviembre de 2011 donde estando presentes los miembros del Consejo Disciplinario y del querellante se permitió su intervención donde narró los hechos y tuvo la oportunidad de defenderse los hechos que se le imputaban, la cual se encuentra incluso suscrita por el ciudadano querellante Juan Carlos D´Elias Castillo y que si bien no consta firma de el Coronel Efrén Barrios en la misma, no se evidencia desconocimiento alguna del querellante al momento de la celebración del Acta ni su forma ni en su contenido, apoyando con su firma la presencia del referido coronel, debiendo suponerse que se trata de un error materia u omisión involuntaria la ausencia de firma, al extremo que consta de autos que el mismo coronel preguntó al ahora actor, dándole éste respuesta.

Por otra parte, la pretendida negativa a permitir abogado, no consta en actas, ni se evidencia que haya sido defensa o alegato del actor en sede administrativa, en especial, al momento de levantar el acta de audiencia, quedando dicha condición como meros alegatos del actor, sin ninguna prueba que lo sustente.
Revisado como ha sido el expediente administrativo, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación disciplinaria en contra del querellante por ‘permanencia arbitraria del cuartel’. Consta igualmente que en el curso de la averiguación disciplinaria se le notificó de la misma, de la posibilidad de promover pruebas, de consignar escrito de descargo y comparecer asistido de un abogado, como así mismo tuvo la oportunidad de comparecer y expresar sus razones frente al Consejo Disciplinario por lo que éste Juzgador considera que le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso al querellante.

Ahora bien, señala el querellante que la Administración excedió el tiempo legalmente establecido para instruir y decidir la averiguación disciplinaria en su contra y se difirió en tres oportunidades el Acto de Informe Oral del Consejo Disciplinario, lo que a su decir, vulneró su derecho al debido proceso; sin embargo, a consideración de este Juzgado si bien es cierto la norma contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso para sustanciar y decidir un expediente administrativo, y establece el lapso de prórroga, el incumplimiento de los lapsos puede dar lugar al recurso de queja o eventualmente una sanción al funcionario instructor o el máximo jerarca del órgano instructor, más los términos de prescripción son lo que establece la ley en los casos en ella previstos.

Así, no existe en nuestra legislación otras causales de decaimiento o terminación del procedimiento administrativo, salvo aquellos previstos expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, tal como es el caso de la perención prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el de prescripción recogidos en la norma sustantiva, y siendo que el exceso en el lapso de sustanciación no acarrea ninguna consecuencia jurídica desfavorable al expedientado, y en todo caso mas bien contribuye con la investigación, por cuanto puede permitir la obtención de más y mejores elementos probatorios a favor del querellante, es por lo que debe este Juzgado rechazar el alegato formulado. Y así se decide.

Determinado la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.976, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GN. 29658, de fecha 02 de febrero de 2012, dictada por el ciudadano Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual fue separado del grado Sargento Mayor Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo con el grado desempeñado, y su remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 2 de febrero de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Con respecto al pago de tickets de alimentación, se niega tal pedimento por cuanto para el pago de los mismos es necesaria la efectiva prestación del servicio. Y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta y así se decide.
(…Omissis…)

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976, representado por el abogado Jesús Mata, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.181, contra el acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a través del cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria del ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976.

2. En consecuencia se ORDENA a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la reincorporación del querellante JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976 con el grado de Sargento Mayor Segundo adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 2 de febrero de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en la norma transcrita.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2013 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…Omissis…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…Omissis…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de mayo de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo, asistido por el Abogado Jesus Mata contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene por objeto “…se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº GN-021234 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, donde…” se decide separar al ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo del cargo Sargento Segundo “…de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria…” y en consecuencia, “…se ordene mi reincorporación al componente Guardia Nacional Bolivariana y que el tiempo de dure este proceso me sea computado como tiempo de servicio activo…” (Mayúsculas de la cita).

En tal sentido, el Juzgado A quo señaló que “…el acto administrativo que ordenó separar de la Fuerza Armada Bolivariana en base a la ausencia del querellante en fecha 4 de noviembre de 2009 en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Caracas incurrió en un falso supuesto de hecho, al aplicar una sanción estipulada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 a una supuesta conducta en la que incurrió el querellante que sin embargo nunca se configuró y nunca existió por cuanto fue probado que para la fecha que hace mención el acto administrativo el querellante había sido convocado para el Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana y no para el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas como sostiene el acto administrativo; por lo que es forzoso para éste Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo…”.

Al respecto, se evidencia del escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, que la Apoderada Judicial de la Procuraduría General de la República, simplemente limitó a negar, rechazar y contradecir el hecho que la Administración “…incurrió en el vicio de falso supuesto (…) toda vez que la acción se encuadró en la conducta desplegada por el actor en los artículos 112, 113 y 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglemento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 32…”.

Ahora bien, resulta pertinente para esta Alzada señalar que en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto del vicio de falso supuesto de hecho del Acto Administrativo, dejado por sentado el mismo se verifica -en el acto administrativo- cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó, y por falso supuesto de derecho aquel cuando la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho. (Vid. Sentencia N° 2003 - 307 dictada el 18 de enero de 2006 caso: Richard Alexis Nieto Barrios Vs. Ministro del Interior y Justicia).

Siendo las cosas así, considera conveniente esta Corte que para determinar si en el presente caso se encuentra presente el vicio de falso supuesto de hecho, es necesario traer a los autos las razones por la cuales la Administración procedió a “…separar de la Fuerza Armada Bolivariana por Medida Disciplinaria, de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordada relación con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…”, al ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo.

En ese sentido, los motivos por los cuales se procedió a dar de baja de la Institución castrense al efectivo C/2DO (GN) Juan Carlos D’elias Castillo, lo constituye -Vid. Folio 60 del expediente judicial- el hecho que “…el día 4 de noviembre de 2009, se efectuó formación de control de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana de Caracas, constatándose la ausencia arbitraria…” del recurrente “…por haber subsumido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el artículo 117 aparte 32…” (Mayúsculas de la cita).

Así, la norma infringida se encuentra en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, que establece:
“Artículo 117. Se consideran como faltas graves de un militar:

(…Omissis…)

La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio” (Negrillas de esta Corte).

Una vez visto lo anterior, observa esta Corte que al ciudadano C/2DO (GN) Juan Carlos D’elias Castillo, se le imputó la comisión de falta de “…permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde [prestó] servicio” (Corchetes de esta Corte).

Desde esa perspectiva, según la Real Academia Española, el significado teleológico de la palabra arbitrario(a) comprende, el “…que procede con arbitrariedad…”, así la palabra arbitrariedad contempla: “…acción o forma de proceder regidos por la voluntad o capricho, sin sujeción a la justicia o a la razón: la arbitrariedad de una decisión…”.

Así, del estudio del caso de marras, se desprende que el Apoderado Judicial del ciudadano C/2DO (GN) Juan Carlos D’elias Castillo, para sustentar las afirmaciones expuestas en el recurso contencioso administrativo funcionarial consignó en copias simple:

1-. El Acta de “NOVEDADES DIARIAS” N° CR5-D57-1RA.CIA.SP: 297 de fecha 25 de octubre de 2009 (Vid. folio 107 del expediente judicial), emanada de la Primera Compañía del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se hace constar que el ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo “…continua con permiso especial DESDE 21 OCT 9 HASTA EL 2812:00 OCT 2009…” (Mayúsculas de la cita).

2-. Las órdenes de servicios Nros. 302, 304, 606, 307, 308 y 309 de fechas 29 y 30 de octubre de 2009, 2, 3 y 4 de noviembre de 2009 respectivamente, (Vid. folios 111 al 116 del expediente judicial) emanadas de la Primera Compañía del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se observa que al ciudadano Juan Carlos D’elias Castillo, le estaba asignado el “…RECORRIDO DE LA GARITA…” en “…San Antonio de Yare…” del estado Miranda.

3-. El oficio N° CR5-D57-SP-956, de fecha 6 de noviembre de 2009 (Vid. folio 106 del expediente judicial), emanado del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en San Antonio de Yare del estado Miranda, donde se deja constancia que “…a partir de la presente fecha quedaran a la orden…” del Comando de Seguridad Urbana Caracas (COSUR CARACAS) “…los mecionados efectivos…” dentro de los cuales se encontraba el recurrente, debiéndose presentar el “…9 de noviembre de 2009…”.

De las documentales ut supra, se desprende que el recurrrente desde el 21 de octubre al 28 de octubre de 2009, se encontraba de “…permiso especial…”, siendo que, posteriormente a su reincorporación en fecha 4 de noviembre de ese mismo año, le estaba asignado el “…RECORRIDO DE LA GARITA…” en “…San Antonio de Yare…” del estado Miranda, para que luego del 6 de noviembre de 2009 al 8 de noviembre de ese mismo año, cumpliera funciones en el Comando de Seguridad Urbana Caracas (COSUR CARACAS).

Ante tal actividad probatoria, resulta oportuno para esta Corte referir que en fecha 14 de febrero de 2013 (Vid. folios 101 al 104 del expediente judicial), el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas -con sus correpondientes anexos- a los efectos de -entre otra actividad probatoria- solicitar la exhibición de los documentos administrativos anteriormente señalados que -a su decir- “…se encuentra en manos de la Administración…”.

En ese sentido, es oportuno indicar que el Capítulo V del Título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, contempla la exhibición de documentos, vale decir, la forma a través de la cual puede una parte pedir la presentación -forzosa- de un documento del cual pretenda servirse, con fines probatorios, cuya solicitud se hace ante el Juez, quien como rector del proceso intima a la persona que, según la manifestación de la parte promovente, posee el original del documento requerido.

A tal efecto, establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 436: La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”.

De la lectura del artículo transcrito puede interpretarse, que para que efectivamente el adversario del promovente de la exhibición tenga el deber de exhibir un documento, la parte interesada tiene que acompañar una copia simple del documento que refleje el contenido de aquel cuya exhibición se pretende, o en su defecto, que afirme los datos que conozca del texto de dicho documento, y además acompañe un medio de prueba del cual pudiera presumirse que efectivamente el documento solicitado se encuentra o se encontró en manos del requerido.

Por otra parte, es menester señalar que la doctrina ha considerado la exhibición de documentos como un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor para que lo aporte al proceso y facilitar su valoración por el Juez. Tal previsión, encuentra su razón de ser en el derecho constitucional que asiste a los sujetos procesales en la búsqueda de la verdad, concatenado a los deberes de lealtad y probidad que ambos se deben en el proceso con el fin de obtener una adecuada administración de justicia a través de los órganos jurisdiccionales. (Vid. Sentencia Nº 00480 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Chacao del estado Miranda Vs. Sociedad Mercantil Computer Associates Cai de Venezuela, C.A).

Ahora bien, siendo que en fecha 18 de febrero de 2013, el Juzgado A quo declaró “En relación a las pruebas de exihibición promovidas…” su admisión “…en cuanto ha lugar en derecho, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva…” y “A los fines de su evacuación…” ordenó al “…Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (…) los (…) exhiba…” el día 4 de marzo de 2013. Esta Alzada observa, que la misma en la referida fecha -de evacuación de la prueba in commento- “…no compareció (…) por si ni por medio de apoderado alguno…” (Vid. folio 128 del expediente judicial), limitandose simplemente -durante todo proceso llevado a cabo en Primera Instancia- a rechazarlas, negarlas y contradecirlas, es por lo que las considera como fidedignas y en consecuencia, con el correspondiente valor probatorio respecto de su contenido. Así se establece.

Ello así, queda claro para esta Corte que en fecha 4 de noviembre de 2009, al ciudadano C/2DO (GN) Juan Carlos D’elias Castillo, le estaba asignado el “…RECORRIDO DE LA GARITA…” en “…San Antonio de Yare…” del estado Miranda y no -el cumplimiento de sus funciones- en el Comando de Seguridad Urbana Caracas (COSUR CARACAS) -tal y como lo señala la recurrida- en el acto administrativo “…Nº GN-021234 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, donde…” donde se decide dar de baja, al ciudadano in commento del cargo Sargento Segundo, por permanecer arbitrariamente “…fuera del Comando de Seguridad Urbana Caracas (COSUR CARACAS)…” el día 4 de noviembre de 2009, razón por la cual la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, al aplicar al recurrente una sanción estipulada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 por una supuesta conducta en la que incurrió el ciudadano C/2DO (GN) Juan Carlos D’elias Castillo, que nunca se configuró y nunca existió. Así se establece.

En consecuencia, resulta evidente para esta Alzada la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando u otro de igual o similar jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civi. Así se decide.

Así, con fundamento en lo anteriormente expuesto este Órgano Jurisdiccional, conociendo de la consulta de Ley de conformidad con lo prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de mayo de 2013, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano JUAN CARLOS D’ELIAS CASTILLO, asistido por el Abogado Jesus Mata, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2. CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2013-000250
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