JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000050 En fecha 26 de junio de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con la demanda de nulidad ejercida por los Abogados Luis Ortíz Álvarez, Tomás A. Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, contra la Resolución N° 451.09, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de junio de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de junio de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente. En fechas 10 de julio y 7 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los escritos presentados por la Representación Judicial de la parte actora, mediante los cuales solicitó se dictara sentencia en el presente cuaderno separado. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 12 de noviembre de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A. Banco Universal, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones: Que, “El 25 de junio de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, lo cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (G.O. (sic) N° 5.889 Extraordinario, del 31/7/2008 (sic)) establece que es competencia del Ministerio del Poder Popular para el Turismo fijar dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo; (ii) que el artículo 1° de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O. (sic) N° 38.881, del 29 de febrero de 2008) señaló que los Bancos Comerciales y Universales debían destinar el 3% sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico; (iii) que el artículo 2° eiusdem estableció que los montos otorgados para el Financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico debieron alcanzar el tres por ciento (3%) al 30 de diciembre de 2008; (iv) que el artículo 3° ibidem previó que la banca comercial universal, debió mantener no menos del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) en los meses de octubre y noviembre para el año 2008; y, (v) que presuntamente se detectó que BANCO DEL CARIBE, para el cierre de varios meses del año 2008, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turístico”(Mayúsculas del escrito). Que, “En fecha 26 de junio de 2009 se notificó, mediante oficio, al BANCO DEL CARIBE, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 9 de julio de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN (sic), el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes (sic) esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera turística, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables al Banco” (Mayúsculas del escrito). Que, “En el marco del procedimiento iniciado por SUDEBAN (sic), el Banco presentó escrito de descargos, en el que se subrayaron las circunstancias de hecho y de Derecho (sic) siguientes: a. Con el objeto de dar cumplimiento a las exigencias impuestas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo vigente, a inicios de 2008 BANCARIBE (sic) creó una Vicepresidencia de Banca, Construcción y Turismo, con el objeto de atender con mayor eficiencia (i) la tramitación de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas principales y, (ii) el financiamiento de proyectos de construcción de viviendas y de inversión de empresas prestadoras de servicios turísticos. b. En adición a esa gestión interna, en noviembre de 2008 BANCARIBE (sic) organizó el evento denominado Inducción a Promotores Turísticos de la Costa Occidental-Chichiriviche, al cual asistieron los principales prestadores de servicios turísticos de esa región (…) El referido evento contó con la presencia de representantes del Ministerio para el Turismo, incluyendo a la Directora General de Promociones e Inversiones Turísticas. c. A lo largo de 2008 se visitaron y evaluaron un total de once (11) proyectos, por un monto de Bs.F. 124.800.000, los cuales, en su mayoría, demostraron carecer de factibilidad debido a deficiencias tanto financieras como técnicas. No obstante, de haberse llegado a concretar las múltiples gestiones que la red de negocios de BANCARIBE (sic) adelantó a lo largo de todo ese año, en adición a lo efectivamente prestado, el Banco hubiese podido conceder créditos por la cantidad de Bs.F. 45.592.000. Esa cifra supera ampliamente el déficit constatado por ese organismo contralor. En propósito, permítasenos mencionar los siguientes casos concretos…” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “Mencionamos esos casos concretos para poner de relieve que de haberse concretado o materializado las distintas gestiones que BANCARIBE (sic) adelantó a través de su red de negocios, el Banco hubiera podido conceder créditos (adicionales) por la cantidad de Bs.F. 45 Millones, en adición a lo efectivamente prestado”. Que, “Dicho esto, lo que interesa ahora destacar es que: a. A lo largo del segundo semestre de 2008 el Banco debió enfrentar un contratiempo inesperado, a saber, la incertidumbre, lógica por lo demás, generada por los cambios normativos introducidos, a mediados del año 2008, por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en vigor. Esa incertidumbre y las dudas generadas a los solicitantes de este tipo de créditos, quienes, como es natural, deseaban primero conocer y entender el verdadero alcance de los cambios introducidos a la normativa hasta ese entonces vigente, dificultó grandemente, por la indecisión resultante, las gestiones del Banco para la concesión de este tipo de créditos. b. Finalmente, la cartera turística (mínima) exigible al 31 de diciembre de 2008 estuvo determinada por el acelerado crecimiento de los agregados monetarios y financieros del país, producto de la dinámica macroeconómica del mercado petrolero y del régimen cambiario actual. Dicho en otros términos, la cartera turística del Banco debía más que duplicarse para así poder cumplir el mínimo legalmente exigido”. Que, “…la SUDEBAN (sic) concluyó, en resumen, lo siguiente: (…) ‘…este Ente Supervisor considera necesario señalar el ámbito de aplicación subjetivo de la norma en cuestión, el cual lo constituyen todos los Bancos Universales y Comerciales del país sin distinción alguna, por lo que siendo la Entidad Bancaria objeto del presente Procedimiento Administrativo un Banco Universal, nada le exime a que su actuación se ajuste a lo dispuesto en dicho texto normativo, como cualquier otro banco obligado por la citada Ley (…) se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado (…) esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estima configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008” (Mayúsculas del escrito). Que, “Con base en las consideraciones anteriores, y conforme al numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la SUDEBAN (sic) impuso multa a BANCO DEL CARIBE por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas del escrito). Que, “…en la actualidad la banca venezolana se halla en la obligación de cumplir con cinco (5) carteras crediticias -o ‘gavetas’- impuestas, todas ellas, en virtud de normas legales o reglamentarias (…) esas carteras crediticias forzosas u obligatorias, son las siguientes: 1. AGRÍCOLA (noviembre, 1999); 2. MICROCRÉDITOS (noviembre, 2001); 3. HIPOTECARIA DE VIVIENDA (enero, 2005); 4. TURÍSTICA (junio, 2005); y 5. MANUFACTURA (abril, 2008) (…) Todas estas carteras, (…) no están siendo establecidas por una autoridad única especializada (…) sino por autoridades estatales diferentes, sin conocimientos especializados en materia crediticia o bancaria, sin un proceso adecuado de consulta previa y sin que se haya medido el impacto que se generaría al sector bancario” (Mayúsculas del escrito). Que, “…conviene destacar que en el caso específico de los bancos universales (…) las cinco (5) restricciones en vigor totalizan el cuarenta y siete por ciento (47%) de la cartera crediticia de dichas instituciones. Es decir, casi la mitad de la cartera de créditos. Y vale decir que dicho porcentaje podría incrementarse aún más si, por ejemplo, el Ejecutivo Nacional decidiera dilatar la cartera agrícola llevándola al máximo permitido por le Ley de Crédito para el Sector Agrícola (30%), con lo cual la sumatoria de esas cinco (5) carteras mínimas obligatorias podría representar el sesenta y uno por ciento (61 %) de la cartera bruta de la banca universal (…) los bancos universales, cada vez son menos libres de decidir con base en una sana gerencia de riesgos, cuál es el destino que más conviene darle a los recursos que sus depositantes les han confiado, pues la concesión de créditos en gran medida depende de imposiciones estatales” (Subrayado del escrito). Que, “Esta clase de regulaciones (…) generan (…) importantes distorsiones jurídicas y económicas. Así, sólo por mencionar algunas, tenemos las siguientes: a. Afectan de manera sensible los derechos de propiedad y libertad económica. Muy en particular, se está viendo afectado el derecho a la libre gestión del negocio bancario, porque a los bancos, y de manera muy particular a los bancos universales como es el caso de nuestro representado, se les restringen indebidamente sus opciones, sus alternativas de negocios y, de forma muy discutible, se está suprimiendo y supliendo su criterio especializado respecto de la mejor forma de utilización de los fondos del público. b. Violan el principio de prudencia que debe orientar a la actividad bancaria en la administración de fondos que pertenecen a los depositantes (…) pues las referidas ‘carteras forzosas’ están presionando (…) a la colocación de créditos de forma injustificada y en lapsos perentorios sólo para dar cumplimiento con las obligación impuesta (…) c. Generan importantes cargas -y desigualdades- para los deudores de créditos no regulados y riesgos de erosión del patrimonio de la banca venezolana, ya que los créditos que componen dichas carteras, en su mayoría, son otorgados a tasas de interés preferenciales, sustancialmente menores a la inflación y, en la mayoría de los casos, por debajo de los intereses que la banca debe saldar a sus depositantes por mandato del Banco Central de Venezuela. d. Se están generando obligaciones irrazonables y de imposible ejecución, las cuales, como era de esperar, no están pudiendo ser cumplidas por los bancos privados sino que tampoco por los propios bancos del Estado (…) e. Por medio de incorrecta interpretación de la regulación y de una discutible concepción de las obligaciones administrativas como obligaciones de resultado, se están atribuyendo a las entidades bancarias situaciones que no le son imputables a éstas, desconociéndose en este sentido los mejores esfuerzos que están haciendo las entidades bancarias para estimular a los sectores y colocar los créditos. Como veremos, el incumplimiento de estas obligaciones en muchos casos no son producto de las actuaciones u omisiones de la entidad financiera sino de la escasa demanda crediticia (…) f. Se están generando sanciones pecuniarias injustas y desproporcionadas, a lo cual se suman diversas y gravosas consecuencias adicionales, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar el capital de la institución financiera a través de acciones preferidas o convertibles”. Que, la Cartera Turística “…fue creada por la LEY ORGÁNICA DE TURISMO publicada en la Gaceta Oficial N° 38.215 del 23 de junio de 2005, la cual fue posteriormente derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo publicada en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008. Conforme al artículo 65 de la Ley de 2005 esa cartera, cuya cuantía debe ser determinada por el Ministerio del Turismo, ‘en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito de tales instituciones’. El artículo 68 de ese mismo instrumento agregaba que tales operaciones de préstamo debían necesariamente responder a la política de desarrollo turístico y Plan Nacional Estratégico de Turismo, aprobado por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Turismo. Ambas disposiciones fueron luego reproducidas en los artículos 76 y 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (vigente), respectivamente” (Mayúsculas del escrito). Que, “…de acuerdo con la Resolución N° DM/N° 011 dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo el 19/2/2008 (sic) (G.O. (sic) N° 38.881, del 29/2/2008 (sic)), la cartera obligatoria, establecida con el objeto de financiar actividades y proyectos de carácter turístico, al cierre del año 2008, debía ser igual al tres por ciento (3%) ‘…de la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007…’ De manera más concreta, conviene destacar que de acuerdo con la susodicha Resolución, la cartera, progresiva en el tiempo, debía ascender, al cierre de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2008, al 1,5%, 2%, 2,5% y 3%, respectivamente”. Que, “Con relación a las operaciones y proyectos financiables a través de los recursos afectados a la cartera especial, la Resolución en comentarios enumeraba las siguientes: (i) adquisición, construcción, ampliación, remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos destinados a alojamiento turístico, servicios gastronómicos que por su ubicación y sus características de calidad y servicios, formen parte de la oferta turística; (ii) remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos que por su valor arquitectónico y patrimonial puedan incorporarse a la oferta turística, ubicados en hatos, fincas y haciendas; (iii) adquisición, reparación, dotación y equipamientos de transporte turístico terrestre, aéreo y acuático; y (iv) cualquier otra actividad y servicio que el Ministerio para el Turismo, previo estudio, considere de interés primordial para el desarrollo nacional”. Que, “De conformidad con el artículo 8 de la Resolución N° DM/N° 011, los interesados en desarrollar alguno de los proyectos turísticos antes descritos, debían cumplir con los requisitos emitidos por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, ‘…los cuales [serían] exigibles por los bancos comerciales y universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias para optar a los financiamientos…” (Corchetes de la Corte). Que, “Esa intensa regulación sobre cuánto y cómo debe afectar la banca los recursos captados en el ejercicio de su actividad económica, y sobre los requisitos que debe recibir y evaluar a los fines de otorgar los créditos de la gaveta turística, es por sí sola -y de forma aún más grave vista en el conjunto de las restantes carteras obligatorias- de muy difícil cumplimiento, y lo es mucho más aún en circunstancias de constricción económica, cuando desciende la demanda de crédito, pudiendo llegar a generarse, como es el caso, un contexto de imposibilidad absoluta de cumplimiento”. Que, “A la luz de las circunstancias que han sido reseñadas (…) a BANCARIBE (…) no podía serle impuesta sanción alguna, y menos aún, vale decirlo, cuando éste siempre se ha caracterizado por cumplir sus deberes legales y, por ello, ha hecho -y continúa haciendo- ingentes esfuerzos para cumplir todas las carteras de crédito (obligatorias), y muy particularmente la cartera turística” (Mayúsculas del escrito). Que, “…del estudio del acto administrativo impugnado se desprende una incorrecta -e inconveniente- interpretación de las normas regulatorias en materia de carteras bancarias (…) y una violación a los principios de la potestad sancionatoria de la Administración”. Que, “…solicitamos la desaplicación por control difuso del artículo que sirvió como base a la Superintendencia de Bancos (…) para sancionar a BANCO DEL CARIBE, esto es, el artículo 416.14 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la constitucionalidad de la norma antes citada, sin duda resulta cuestionable, pues, de acuerdo con el segundo aparte del artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘. . .el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley” (Resaltado del escrito). Que, “De acuerdo con la norma anterior, la creación de la cartera turística -y del resto de las carteras o gavetas especiales- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, al Ejecutivo Nacional en ejercicio de poderes extraordinarios, ni al Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. Que, “Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas. Por tal razón, esta representación judicial solicita, con base en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del artículo 76 de la Ley Orgánica del Turismo, pues esta norma es contraria al principio de legalidad previsto en el artículo 137 Constitucional. Asimismo, visto que la Resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma inconstitucional, pedimos que tal Resolución sea declarada nula, por carencia de base legal suficiente”. Que, “En los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con la materia bancaria, por disposiciones expresas del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (art. 407), la cual remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fuera de dicho lapso no quedan opciones distintas a: (i) decretar una o varias prórrogas, las cuales, en total no podrán exceder de dos (2) meses y sólo procederán cuando medien circunstancias demostradamente excepcionales; o (ii) declarar la perención y. por ende, la extinción del correspondiente procedimiento administrativo”. Que, “…sostenemos que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió (…) el artículo 455 del Decreto con fuerza (sic) de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la letra, dispone que ‘la Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’ (negrillas añadidas). De una lectura de la Resolución N° 451,09 fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del procedimiento fue notificado el 25 de junio de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 9 de julio de 2009; (iii) que el lapso jamás fue prorrogado; y, (iv) que la decisión definitiva fue dictada el 28 de septiembre de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de un mes) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”. (Resaltado y subrayado del escrito). Que, “…con base en los argumentos esgrimidos, sostenemos que el procedimiento administrativo iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió antes de que dicho ente dictase la Resolución N° 451.09 de 28 de septiembre de 2009, lo cual hace nula de pleno derecho dicha Resolución…” (Mayúsculas del escrito). Que, “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo (…) se producido (sic) una ‘regulación de la actividad financiera sin orden ni concierto, ajenas o extrañas al negocio bancario’ (Cfr. MUCI BORJAS, José Antonio. Las carteras de crédito obligatorias: excursus sobre la naturaleza y legitimidad de la obligación impuesta a la banca. /En/AA.VV. Temas actuales del derecho bancario: Libro homenaje a la memoria del Dr. Oswaldo Padrón Amaré. Caracas: FUNEDA, 2009, p. 476). Ciertamente, -y de ahí la competencia que constitucionalmente tiene otorgada- el Banco Central de Venezuela, al ser un ente especializado que conoce el negocio bancario y constantemente emite directrices de obligatorio cumplimiento para las entidades financieras (e.g. en materia de encaje legal), se encuentra mucho mejor capacitado para regular la materia, y así lo visualizó el Constituyente” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O (sic) N° 38.881 de 29/02/2008)- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP (sic), pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República que permitiera al Ministerio del Poder Popular para el Turismo omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida regulación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación” (Mayúsculas del escrito). Que, “Esta irregular situación, además de cercenar el derecho a la participación y a la intervención en la gestión de los asuntos públicos, de nuestra representada -cuya opinión no fue escuchada, y siquiera tomada en consideración- configuró de manera automática el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 140 LOAP (sic)”. Que, “La Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho desde que se afirma —erradamente- que nuestra representada reconoció manifiestamente los hechos imputados en el auto de apertura (…) conviene indicar que lejos de reconocer ese supuesto incumplimiento, nuestra representada expuso detalladamente los esfuerzos realizados por ella para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la regulación turística”. Que, “…lejos de reconocer los supuestos incumplimientos erradamente imputados por SUDEBAN (sic) en el auto de apertura del procedimiento sancionatorio, nuestra representada destacó por qué razones dichos incumplimientos no pudieron haberse verificado, concretamente, nuestra representada se extendió en explicar cómo los esfuerzos desplegados por ella excluyeron la imputación de cualquier supuesto incumplimiento a una obligación cuya naturaleza es de medios y cómo la existencia causas extrañas no imputables impidió a la mayoría del sistema financiero (incluyendo BANCARIBE) alcanzar las metas establecidas en la regulación aplicable, esto pues, en el supuesto absolutamente negado que dicha obligación pudiera ser calificada como de resultados”. (Mayúsculas del escrito). Que, “…nuestra representada también destacó cómo en el supuesto hipotético de que el susodicho incumplimiento se hubiese verificado, el mismo, tampoco le podría haber sido imputado, tomando en consideración la ausencia de voluntariedad y, por tanto, de culpabilidad”. Que, “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo. En efecto, conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades descritas en los artículos 5 y siguientes de la Resolución DM/N° 11 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo. Nótese que el verbo utilizado por el legislador para tipificar la obligación específica de la banca es ‘destinar’ y no, como erradamente ha venido interpretando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, colocar, afectar o invertir efectivamente”. Que, “…el propósito del legislador en el caso concreto, es obligar a los bancos a tener a disposición para el sector turismo un porcentaje específico de su cartera crediticia, es decir, afectar virtualmente parte de su poder de financiamiento al sector, asegurando que al menos un porcentaje mínimo de sujetos dedicados a las actividades turísticas, puedan tener acceso a este financiamiento preferencial. El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima no ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables”. Que, “…debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector turismo, si no se produce la demanda correspondiente, o no se cumplen con los requisitos legales correspondientes, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector turístico cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan y sean jurídica y técnicamente viables”. Que, “…resultaría ilógica o desproporcionada, pues está claro que la colocación de los recursos de la cartera no depende única y exclusivamente de la institución financiera, sino, primordialmente, de la demanda crediticia, la cual, conviene indicarlo, tendría que ser suficiente para absorber la oferta crediticia obligatoria o forzosa de los treinta y siete los Bancos Universales y Comerciales autorizados para operar en el país y, además, jurídica y técnicamente apta, pues, al tratarse de créditos altamente regulados, sus solicitantes deben cumplir con un número importante de requisitos, dentro de los cuales se inscribe la obtención de las factibilidades socio-técnicas que sólo otorga el Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. Que, “... desconocería los principios interpretativos que ha fijado la Sala Constitucional, y que muy bien condensó afirmando que ‘debe tomarse en cuenta el principio contenido en el aforismo romano favorabilia amplianda, odiosa restringenda, según el cual las disposiciones de carácter prohibitivo o restrictivo deben ser interpretadas restrictivamente y aquéllas favorables a las libertades consagradas en el ordenamiento deben serlo extensivamente’ (Unilever Andina, 15/11/2004). Pues bien, siendo la imposición de gavetas o carteras especiales u obligatorias una clara limitación a la libre gestión del negocio bancario (manifestación concreta del derecho constitucional a la libertad económica y de propiedad dentro del sector), la interpretación de las normas que las prevén y determinan su contenido y alcance debe ser restrictiva”. (Resaltado del escrito). Que, “…nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector turístico los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector” (Resaltado del escrito). Que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo implica la efectiva colocación de recursos y no su mera destinación al sector turístico (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado”. Que, “…las obligaciones de medio son aquellas en las que el efecto perseguido por los sujetos o por la Ley, suele obtenerse con un esfuerzo del deudor. Aquellas respecto de las cuales el deudor puede liberarse actuando con la debida diligencia o cuidado (estándar del bonus pater familiae) y con el compromiso de desarrollar los medios adecuados para la obtención de un fin pero sin garantizar la consecución del mismo; de modo tal que si este fin no se obtiene, el deudor no es responsable si demuestra que los medios empleados eran razonablemente adecuados o prudentes (…) Pues bien, conviene indicar que la propia naturaleza de las cosas confirma que la obligación impuesta a la Banca a través de las Carteras de Crédito es una obligación de medio y no de resultado”. Que, “…el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera turística de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, al cumplimiento —por parte de los solicitantes del crédito— de los requisitos establecidos en la normativa aplicable”. Que, “…la Superintendencia de Bancos en su Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (…) (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), a través de la cual se decidió dar por terminado un procedimiento administrativo sancionador, sustanciado a raíz del incumplimiento -supuestamente -‘objetivo’- de las carteras mínimas obligatorias en materia hipotecaria de vivienda y turística, porque: a. Por lo que se refiere a la cartera hipotecaria, ‘...se pudo apreciar los esfuerzos realizados por la Institución Financiera para cumplir a cabalidad con la cartera obligatoria...’ (…) b. Por lo que se refiere a la cartera de turismo, ‘. .se pueden apreciar de igual forma las gestiones realizadas por el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal para colocar el porcentaje obligatorio”. Que, “…en el caso invocado no se le impuso multa alguna al recurrente porque éste, con sus acciones, había demostrado ‘…la voluntad de cumplir…’ (…) se reconoció de manera virtual o implícita que la obligación impuesta a la banca es de medios y no de resultados. Que, “…la obligación prevista en la Ley Orgánica de Turismo es y debe ser considerada como una obligación de medio y no de resultado y que, como consecuencia de ello, a nuestra representada no podía exigírsele más allá de un comportamiento diligente o razonable y prudentemente encaminado a lograr los fines previstos en la norma, independientemente de que estos se verificasen o no”. Que, “…existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos a solicitantes que no cumplieron con los requisitos aplicables conforme a la Ley (…) y (…) a todo evento habría que revisar la presencia de un error de Derecho excusable” (Mayúsculas del escrito). Que, su representada “…no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable: la inexistencia de una demanda crediticia suficiente y jurídica y técnicamente apta para percibir, conforme a la normativa aplicable, los recursos reservados a la cartera turística”. Que, “La previsión de dicha circunstancia eximente podemos hallarla, (…) en los artículos 1271 y 1193 del Código Civil (…) si la obligación de cumplir con la cartera turística supone alcanzar el resultado de otorgar créditos por una cantidad determinada, el cumplimiento de dicha obligación podría verse obstaculizado si, habiendo hecho todos los esfuerzos posibles por cumplir de buena fe con dicha obligación, las entidades bancarias no reciben suficientes solicitudes de créditos turístico aptas o suficientes, desde el punto de vista jurídico, para alcanzar las metas fijadas en la regulación aplicable”. Que, “Tales circunstancias (…) constituye (sic) (…) una causa extraña no imputable y, específicamente, el hecho de un tercero, (…) en el caso de la cartera turística, existe un factor determinante que permitirá o no a las entidades financieras cumplir con sus respectivas obligaciones -la demanda efectiva de crédito- pues si ésta no es suficiente mal podrán otorgarse suficientes créditos. BANCO DEL CARIBE, aun cuando realice sus mayores esfuerzos para cumplir con la cartera turística, depende de la conducta de terceros (los solicitantes de crédito turístico y el Ministerio de los Poder Popular para el Turismo) para cumplir con dicha cartera, pues es imposible para nuestra representada otorgar créditos que no le fueron solicitados o que, habiéndolo sido, no cumplan con los requisitos legales apliables (sic)”. (Mayúsculas de la cita). Que, “En el presente caso, la inexistencia de una demanda crediticia apta y suficiente para satisfacer los requerimientos previstos en la Resolución DM/N° 011, en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues, como mencionáramos anteriormente, uno de los requisitos esenciales que deben cumplir los solicitantes del crédito, es la obtención de las factibilidades socio-técnicas que expide el Ministerio del Popular para el Turismo (…) el número de factibilidades técnicas otorgadas hasta finales de 2008 resultó insuficiente para satisfacer la oferta crediticia turística forzosa”. Que, “Si la inexistencia de proyectos con factibilidad fue un hecho, mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera turística, pues tal cumplimiento no era posible. El hecho de que, puntualmente, algunos bancos hayan podido cumplir (menos del 25% del sistema bancario) globalmente considerado), no puede ser visto con un argumento suficiente que contradice lo expuesto, pues, por un lado, la realidad es que tales excepcionales cumplimientos no han tenido causa en la razonabilidad del sistema, sino en circunstancias puntuales e inusuales y, por otro lado, lo cierto es que la mayoría de los bancos (75% en total) está enfrentando esta situación de imposibilidad de ejecución y el sistema, globalmente considerado, no está pudiendo cumplir y es disfuncional” (Mayúsculas de la cita). Que, “...subsidiariamente, aún si se considerase que la obligación de cumplir con la cartera turística como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, invocamos en favor de nuestra representada, sin que ello suponga en modo alguno la renuncia expresa o tácita de los vicios de ilegalidad aquí denunciados contra la multa impuesta, la eximente de responsabilidad penal administrativa consistente en el error de derecho excusable”. Que, “En efecto, cuando los criterios manejados por - el administrado y la Administración son divergentes en razón de las distintas interpretaciones dadas a determinadas normas o leyes, como ocurrió en el presente caso, se configura una situación de inculpabilidad en la eventual aplicación de sanciones por infracción a la legalidad administrativa. Que, “…en el supuesto absolutamente negado y rechazado de que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y del contexto regulatorio existente, en el sentido de que la obligación allí impuesta es una obligación de medios y no de resultados. Ese error sería el producto o resultado del criterio o interpretación defendido por la Superintendencia de Bancos en la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), (supra, numeral 5., Falso Supuesto, 5.3, Parr. 7). En consecuencia, si alguna infracción se hubiere cometido, lo cual negamos categóricamente, la misma se habría producido como consecuencia de un error de derecho excusable, derivado de la interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de suerte que nuestra representada no puede ser sancionada”. Que, “SUBSIDIARIAMENTE, en el supuesto negado que estas honorables Cortes consideren improcedente las denuncias relativas a la configuración de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, en ese caso, habría que señalar que ese acto adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “…la Resolución impugnada ni siquiera expresa -aun de manera exigua- los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la SUDEBAN (sic) a desestimar cada uno de los alegatos y defensas formulados por BANCARIBE, en particular, los que demostraban que su obligación de cumplir con la gaveta turística debía ser interpretada como una obligación de medios, una que había sido cabalmente honrada, o en todo caso, que siendo interpretada ésta como una obligación de resultados, la misma se tornaba de imposible cumplimiento para nuestra representada”. (Mayúsculas del escrito). Que, “…la Resolución impugnada debió precisar las razones por las cuales SUDEBAN (sic) consideró que, en el primero de los supuestos señalados, nuestra representada había incumplido, y, en el segundo supuesto, las situaciones denunciadas no configuraban una causal eximente de responsabilidad. Resulta incomprensible que la SUDEBAN (sic) haya decidido multar a nuestra representada sin señalar en el acto impugnado el análisis fáctico y jurídico al cual se encuentra obligada, todo lo cual refleja una inmotivación violatoria del derecho a la defensa de BANCARIBE”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Que, “...el artículo 49.6 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es categórico cuando establece que (…) Igualmente ilustrativo es el artículo 137 del mismo texto el cual dispone que (…) en el sistema constitucional venezolano existe una reserva legal, configurada como un mandato constitucional dirigido al Legislador en el sentido de que el mismo aparece vinculado ex constitutione con un deber de regular con exclusividad ciertas materias”. Que, “…la SUDEBAN (sic) ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución DM/N° 011, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de 19 de febrero de 2008, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la Superintendencia de Bancos sancionó a nuestra representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso (…) esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de la reserva legal”. Que, “…la SUDEBAN (sic) sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; y es más, de manera absolutamente ligera, inobservando los principios y normas aplicables al derecho de las obligaciones, y los argumentos y pruebas aportados por nuestra representada” (Mayúsculas del escrito). Que, “…SUDEBAN (sic) ha reconocido recientemente que los incumplimientos objetivos de los porcentajes mínimos aplicables a las carteras de crédito obligatorias no necesariamente configuran supuestos sancionables, con lo cual ha reconocido tácitamente que tales obligaciones son de medios y no de resultados (…) si SUDEBAN (sic) ha sostenido el criterio específico según el cual la obligación de cumplir con la cartera de crédito turística es de resultado y no de medio, estaríamos ante una violación del principio del respeto al precedente administrativo. Pues bien, en una reciente Resolución N° 094.09 de 3 de marzo de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió dar por terminado un procedimiento sancionatorio iniciado, precisamente, contra BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, en ese caso por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo que debía ser destinado a la cartera hipotecaria” (Mayúsculas del escrito). Que, “La decisión anterior constituye un claro reconocimiento de que la obligación impuesta a la Banca a través de las carteras o gavetas especiales es una obligación de medio y no de resultado, pues si la banca estuviese obligada efectivamente a alcanzar un resultado específico y preciso, el incumplimiento objetivo de ese resultado, forzosamente, tendría que ser sancionado”. Que, “A este precedente concreto (…) se suma un hecho específico y notorio dentro del sistema financiero: no todos los incumplimientos a las carteras crediticias especiales, o gavetas obligatorias, impuestas a la banca han sido objeto de procedimientos sancionatorios, ello, seguramente, en base al criterio de razonabilidad de que no es posible exigir y sancionar obligaciones de imposible ejecución, menos aún cuando tales bancos han realizado sus mejores esfuerzos en tratar de cumplir con las exigencias regulatorias”. Que, “…esta posición de la SUDEBAN (sic) respecto a la interpretación y aplicación de las normas que regulan esta parcela específica de la actividad bancaria (y por tanto, también, de su desaplicación o no aplicación a situaciones específicas), vinculaban su criterio y voluntad frente a casos y situaciones futuras y, en particular, frente al presente caso” (Mayúsculas del escrito). Que, “…visto que la SUDEBAN (sic) no se atuvo al precedente administrativo al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a estas Cortes declarar la nulidad de la Resolución N° 541.09, de 28 de septiembre de 2009”. Que, “…el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración (…) los argumentos expuestos por nuestra representada sobre la existencia de causas extrañas no imputables que en definitiva tornaron de imposible cumplimiento la colocación o asignación efectiva de los recursos afectados a la cartera turística (entre otros, la insuficiencia de proyectos con factibilidad socio-técnica a nivel nacional), minimizando los esfuerzos y gestiones desarrollados por ella para lograr el susodicho cumplimiento”. Que, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) solicitamos (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestra representada por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “En el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos, pues la presunción de buen derecho o fu mus (sic) boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos”. Que, “…resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decido (sic) y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido” (Mayúsculas del escrito). Asimismo, alegó la violación del principio de igualdad, en virtud de la “…inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN (sic) N° 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios. Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. (Mayúsculas del escrito). Que, “Al haberse fundamentado plenamente el fumus boni iuris, y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicitamos se aplique este criterio al presente caso. En todo evento, desde una perspectiva tradicional, el periculum in mora resulta evidente toda vez que esta actuación de la Administración, aparte de generar un daño patrimonial a nuestra representada por el alto monto de la multa, muy en especialmente se le acarrearían importantes limitaciones a su normal funcionamiento y gestión, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar su capital a través de acciones preferidas o convertibles” (Mayúsculas del escrito). Que, “Subsidiariamente y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, POR MEDIO DE LA CUAL SE SUPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. (Mayúsculas del escrito). Que, “Sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada de acuerdo con el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber. la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (…) y adicionalmente, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), conviene indicar lo siguiente: En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del escrito). Que,”… si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del escrito). Que, “En este caso nuestra representada debe (…) ‘soportar la pérdida de valor de su acreencia’ ya que el monto de la multa a devolver no puede ser indexado, es decir, ajustado por inflación, en virtud del anacrónico alegato de que los entes públicos no tienen ingresos para ser condenados por este concepto…”. Que, “…cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que la multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse un natura (sic) y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (y) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene porque pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como lo postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración”. Que, “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de decisión impugnada. Así, finalmente solicitamos sea decidido” (Mayúsculas del escrito). Por las razones expuestas, solicitaron que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley. 2) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada con base al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada en esta oportunidad. 3) Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada a través del presente recurso. 4) Que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución N° 451.09 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 28 de septiembre de 2009 y notificada a nuestra representada el día 29 de septiembre de 2009…” (Mayúsculas del escrito). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión de fecha 31 de mayo de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa: Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco de la presente demanda de nulidad incoada por los Abogados Luis Ortíz Álvarez, Tomás A. Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Del Caribe, C.A. Banco Universal, contra la Resolución N° 451.09, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de doscientos un mil Bolívares (Bs. 201.000,00). Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando: Que, “Subsidiariamente y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, POR MEDIO DE LA CUAL SE SUPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. (Mayúsculas del escrito). Que, “Sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada de acuerdo con el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber. la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (…) y adicionalmente, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), conviene indicar lo siguiente: En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del escrito). Que,”… si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del escrito). Que, “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de decisión impugnada. Así, finalmente solicitamos sea decidido” (Mayúsculas del escrito). Así, esta Corte debe precisar que la Representación Judicial de la parte actora solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 19. (…omissis…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”. (Negrillas agregadas). Asimismo, esta Corte considera oportuno resaltar que en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes “…para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio…”, pedidas por las partes “en cualquier estado y grado del procedimiento”, consagrando nuevamente los poderes cautelares que posee el juez, de dictar las medidas cautelas que resulten adecuadas y necesarias, en los mismos términos en que se estableció en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Ver decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Orlando Napoleón Peñaloza Carvajal y Freida Ángela Theresia de Peñaloza, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas). En tal sentido, se debe precisar que la norma transcrita no es más que la consagración legal de los amplios poderes cautelares que posee el juez, y que se manifiesta en la facultad de dictar las cautelas que resulten adecuadas y necesarias para evitar que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación derivado del retardo en el pronunciamiento definitivo que sobre la causa se produzca. La existencia de esta facultad del juez, encuentra su justificación en la obligación que tiene el Estado de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares, derecho éste consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Ver sentencia de esta Corte de fecha 10 de julio de 2007, caso: Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). De igual forma, esta Corte considera que lo establecido por el legislador en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad no limitar los decretos cautelares que pudiera ser acordados por los Tribunales para evitar que se produzca un daño irreparable en el pronunciamiento definitivo, (al igual que se estableció en el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera que la Representación Judicial de la parte actora, dio una interpretación errada de lo establecido en el undécimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, razón por la cual solicitó inicialmente que de conformidad con “…el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, POR MEDIO DE LA CUAL SE SUPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. (Mayúsculas del escrito). No obstante, lo anterior este Órgano Jurisdiccional conforme con lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la tutela judicial efectiva y la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia, visto que se desprende claramente la pretensión de la actora de que se suspendan los efectos de acto impugnado mientras dure el presente juicio, la cual se encuentra claramente regulada en el vigésimo primer aparte del artículo 21 eiusdem se procede a revisar la procedencia de la solicitud cautelar planteada. Al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143). En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora. De igual forma, se debe precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció un requisito adicional a los fines decretar cualquier medida cautelar, a saber, la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. Una vez realizadas estas consideraciones previas, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, que la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 451.09, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de doscientos un mil bolívares (Bs. 201.000,00), en consecuencia, pasa este Tribunal Colegiado a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos: Vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, por razones de practicidad a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, así: Observa esta Corte, que la parte actora expresó, que “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del escrito). Ahora bien, en primer lugar, tras haber revisado el alegato del accionante en torno a la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, debe esta Corte indicar que la Ley de Instituciones del Sector Bancario, estableció a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, como el organismo fiscalizador, supervisor de la actividad bancaria en el territorio nacional, el cual es de carácter técnico con autonomía funcional que persigue mantener la transparencia de las operaciones que realicen las instituciones bancarias, la estabilidad de los mercados y distintos sectores productivos de la economía nacional, garantizando la igualdad en el acceso al sistema bancario y evitar operaciones que comprometan la seguridad económica de los ahorristas, que tienen acceso a dicho servicio público. Al respecto, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: (i) Copia simple del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14697, de fecha 28 septiembre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos, por medio del cual dicho ente notificó a la parte demandante del acto impugnado (ver folios 74 y 75). (ii) Copia simple de la Resolución N° 451.09, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que sancionó a la Sociedad Mercantil accionante con multa de doscientos un mil bolívares (Bs. 201.000,00) (ver folios 76 al 82) (iii) Copia simple del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-09434, de fecha 25 junio de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos, por medio del cual dicho ente notificó a la parte demandante del acto impugnado (ver folios 83 y 86). (iv) Copia simple del escrito de descargos presentado por la parte actora ante la referida Superintendencia, con sus anexos (ver del 87 al 126). (v) Copia simple del escrito de consideraciones presentado en fecha 3 de octubre de 2008, por la parte demandante ante la prenombrada Superintendencia con sus anexos (ver folio 127 al 149). Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se formulan las consideraciones siguientes: Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la multa impuesta a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de doscientos un mil bolívares (Bs. 201.000,00), de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta. Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Es pertinente acotar que lo declarado precedentemente, es realizado con carácter preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.455 de fecha 15 de septiembre de 2004 (caso: Farmacia Candelaria, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: Advanced Telemedia International De Venezuela, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que: “En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad. (…Omissis…) Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros. Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte). De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide. Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2009-000593 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Julimar Sanguino, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra la Resolución N° 021.10, de fecha 13 de enero de 2010, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión N° 521.09 de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). 2. ORDENA agregar copia certificada la presente decisión al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2009-000593. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AW41-X-2013-000050 MEM/