TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISON MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000084

En fecha 11 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2029-2013 de fecha 1° de ese mismo mes y año, procedente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo de la acción de amparo constitucional. interpuesto por el ciudadano EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ ALCARRÁ, titular de la cédula de identidad N° 13.667.047, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 127.686, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el oficio DERH-2013-N° 02 de fecha 3 de enero de 2013, emitido por la ciudadana Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE SALUD (FUNDASALUD), mediante el cual procedió a remover al aludido ciudadano del cargo de Consultor Jurídico que venía desempeñando en la mencionada Fundación.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto en fecha 16 de septiembre de 2013, el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de ese mismo mes y año, por el Abogado Nicolás Kravez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Trujillana de la Salud, contra la decisión dictada en fecha 6 de septiembre de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el amparo constitucional interpuesto.

En fecha 14 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 26 de marzo de 2013, el Abogado Eduardo José Rodríguez Alcarrá, actuando en su propio nombre y representación, interpuso la acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo contenido en el oficio DERH-2013-N° 02 de fecha 3 de enero de 2013, suscrito por la ciudadana Presidenta de la Fundación Trujillana de Salud (FUNDASALUD), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, en fecha 1° de febrero del año 2011, ingresó a la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), ocupando el cargo de Consultor Jurídico, en comisión de servicio, el cual era de libre nombramiento y remoción, según designación DERH/2011-Nº 85 de fecha 26 de enero de 2011.

Posteriormente, en fecha 1° de febrero del año 2012, el ciudadano Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud, mediante el oficio P/2011 Nº 041, solicitó a la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Educación, la renovación de la Comisión de Servicio, a partir del 1° de febrero de 2012, hasta el 1° de febrero de 2013, razón por la cual continuó presentando sus servicios en el aludido cargo y en las mismas condiciones en que se encontraba.

Señaló, que en fecha 28 de diciembre de 2012, la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Educación, emitió el oficio Nº DM-011251, dando respuesta al oficio P/2011 Nº 41 y en el que a su vez informa haber aprobado al acciónate un permiso no remunerado, a partir del 2 de febrero de 2012, hasta el 2 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive.

Destacó, que en fecha 1° de febrero de 2013, su esposa Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez, se practicó una prueba de embarazo, que dio como resultado positivo.

Precisó, que en fecha 19 de febrero de 2013, fue notificado de su remoción del cargo que venía desempeñando, según el oficio DERH-2013 Nº 02 de fecha 3 de enero de 2013, suscrito por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud.

Precisó, que luego de haber sido removido, manifestó a la ciudadana Directora que se encontraba amparado por el fuero paternal.

Posteriormente, en fecha 15 de marzo de 2013, fue notificado por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de Salud, que la comisión de servicio para ejercer el cargo de consultor jurídico, se encontraba vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en vista que dicha comisión había rebasado el límite otorgado por la Ley, no podría ser amparado por dicha figura porque se incurriría en una ilegalidad.

Argumentó, que “...el embarazo de su legitima (sic) esposa, ya identificada se ha caracterizado por ser un embarazo de alto riesgo, que le ha causado dolores, sangrado, imposibilidad para atenderse a sí misma, por lo que hasta la presente fecha ha permanecido en cama, teniendo [él] solo que atender las labores del hogar y a [su] pequeña hija de dos años de edad...” (Corchetes de esta Corte).

Agregó, que han tenido que “… sufragar los gastos de un tratamiento costoso para salvaguardar la vida del pequeño bebe que viene en camino, lo que [le] ha afectado enormemente desde el punto de vista económico y psicológico, toda vez que la Fundación Trujillana de Salud le dejó de Cancelar (sic) la Diferencia (sic) de sueldo…” (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió, que la Fundación Trujillana de la Salud violó lo previsto en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad, en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, y también lo dispuesto en los artículos 1°, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, al no respetarle el fuero paternal que lo protege.

Precisó, que el aludido fuero paternal “...abarca durante el embarazo y hasta después del parto, conforme a lo establecido en reiteradas jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, como derecho constitucional que busca proteger a la familia como institución fundamental de la sociedad Venezolana, según lo establece la Sala Constitucional del TSJ (sic) en la Sentencia N° 609 de fecha 10 de junio de 2010”.
Finalmente, solicitó que fuera declarado Con Lugar la presente acción de amparo constitucional, por la violación de lo consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de su remoción o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su remoción, hasta su efectiva reincorporación, igualmente el bono vacacional correspondiente al 1° de febrero de 2013, y cualquier otra remuneración o beneficio que haya dejado de percibir con ocasión de la remoción.

-II-
DE LA DECISIÓN A APELADA

En fecha 6 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Parcialmente Con Lugar, la acción de amparo constitucional solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“.- ALEGATO SOBRE LA ILEGITIMIDAD DE LOS ABOGADOS QUE SE PRESENTARON COMO REPRESENTANTES DE LA FUNDACIÓN PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE.
En primer lugar, debe este Juzgado pronunciarse sobre la ilegitimidad de los abogados que se presentaron como apoderados de la accionada, toda vez que como punto previo en la audiencia constitucional, el accionante solicitó la declaratoria de ‘(…) la incomparecencia de la ciudadana Milagro Montilla, por cuanto los abogados aquí presentes carecen de poder para representar a la Fundación Trujillana de la Salud, ya que carecen de cualidad y validez, ya que los artículos 5, 10 y 13 de la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud, establecen la condición para actuar como apoderados judiciales, en el caso de marras no consta dicha autorización (…)’.
Por su parte, frente al punto previo alegado, los representantes de la parte actora expresaron que ‘En cuanto al poder es concedido ante una Notaria Pública, y cumple todos los requisitos para ello. Entre su última línea del anverso, se establece que pueden asistir a las audiencias constitucionales, por lo tanto el poder está totalmente adecuado a Derecho (…)’.
Así las cosas, este Juzgado observa que al momento de la instalación de la audiencia constitucional, acta que consta en el asunto en los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58), quienes se presentaron como representantes por la parte presuntamente agraviante, a saber, los ciudadanos YANY COROMOTO PRATO GUDIÑO y NICOLAS ESTEBAN KRAVEZ RIVAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.293 y 90.426, respectivamente, presentaron poder autenticado ante la Notaría Pública de Trujillo, Estado (sic) Trujillo, inserto bajo en Nº 38, Tomo 01 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; siendo que en el documento aparece como otorgante la ciudadana Milagro del Valle Montilla Valera actuando como Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), según Decreto Nº 1241 de fecha 27 de diciembre de 2012, publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Trujillo Nº 1464 de fecha 28 de diciembre de 2012, emitido por el Gobernador Socialista del Estado (sic) Trujillo y debidamente facultado por el artículo 13, numeral 5 de la Ley de la Fundación Trujillana de la Salud.
El poder traído a los autos pudo ser verificado, del mismo se desprende la identificación de los ciudadanos que se presentaron como representantes de la accionada y, además, en el texto de dicho documento se lee ‘(…) ejercer la representación en (…) Audiencias Constitucionales (…)’. Cabe destacar también que la condición de Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, otorgante del poder, ciudadana Milagro del Valle Montilla Valera, fue verificada por la ciudadana Notario, toda vez que expresa ‘(…) tuvo a la vista Gaceta Oficial del Estado (sic) Trujillo de fecha 28-12-2012 (sic) bajo el Decreto Nº 1241 (…)’. Siendo así, dado que no se evidencia de las actas que conforman el asunto la ilegitimidad alegada y considerando la existencia en autos de un documento autenticado del cual se desprende la cualidad de la otorgante, la identificación de los ciudadanos que se presentaron como abogados representantes de la accionada con la descripción de sus facultades, este Juzgado desecha el alegato esgrimido por el accionante y así se decide.
.- PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.
Conforme se desprende de las actas que conforman la presente acción de amparo, la pretensión del accionante se dirige al restablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicita su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de la remoción, o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios caídos desde el momento de la separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, adicional al pago por concepto del bono vacacional que conforme a la ley le correspondía en fecha 01 (sic) de febrero de 2013 y cualquier otra remuneración o beneficio que haya dejado de percibir con ocasión de la remoción injustificada.
(...Omissis...)
Visto los términos en los cuales fue planteada la acción, se precisa que el objeto del presente asunto, depende en principio, de la verificación de la relación de trabajo del accionante con la Fundación Trujillana de la Salud; seguidamente, que en efecto se trate de la legítima esposa del accionante -por lo menos conforme a lo que fue señalado en este caso en particular-; además, la comprobación del embarazo de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez -con el consecuente fuero paternal- y finalmente, demostrados los aspectos anteriores, la situación de remoción mediante oficio que llevaría a determinar la actuación inconstitucional de la Fundación Trujillana de la Salud, tal como fue alegado por el accionante en amparo.
.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES; ADMITIDAS Y VALORADAS POR ESTE JUZGADO.
En tal sentido, a los fines de constatar la veracidad de los argumentos expuestos por las partes que intervienen en el presente asunto, resulta preciso verificar los documentos aportados por la accionante así como por la presuntamente agraviante, como sustento de sus afirmaciones. De esta forma, de los documentos que cursan en autos se observa lo siguiente:
1) Copia certificada de la designación como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud del ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarra, C.I. V- 13.667.047; desde el 01 (sic) de febrero de 2011, según oficio de fecha 26 de enero de 2011, signado DERH/2011-Nº 85; suscrita por el Presidente de FUNDASALUD. (Folio cuatro -4-).
2) Copia certificada de la aprobación de la comisión de servicio del ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarra, C.I. V- 13.667.047; en su condición de docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación para cumplir funciones como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana; oficio Nº DGORRHH 000772, de fecha 09 (sic) de febrero de 2011, suscrita por el Director General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Folio cinco -5-).
3) Copia simple de la solicitud de renovación de la comisión de servicio como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud, a partir del 01 (sic) de febrero de 2012 hasta el 01 de febrero de 2013, suscrita por el Presidente de la Fundación Trujillana de la Salud, mediante oficio P/2011 Nº 041 de fecha 01 (sic) de febrero de 2012. (Folio seis -6-).
4) Copia certificada de la aprobación de permiso no remunerado, desde el 02 (sic) de febrero de 2012 hasta el 02 (sic) de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, emitido por la Ministra del Poder Popular para la Educación, según el oficio Nº DM 011251 de fecha 28 de diciembre de 2012. (Folio siete -7-).
5) Copia certificada del oficio Nº DERH-2013 Nº 02 (sic), de fecha 03 (sic) de enero de 2013, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. (sic) Milagro Montilla y por la Lcda. (sic) Gladis Albesiano, Directora Estadal (E) de Recursos Humanos; mediante el cual se notifica al accionante, ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, que ha sido removido del cargo de Consultor Jurídico; oficio recibido -conforme se desprende de la firma estampada en la parte in fine- en fecha 19 de febrero de 2013. (Folio diez -10-).
6) Copia certificada del oficio signado DERH/2013.- Nº 104, de fecha 15 de febrero de 2013, emitido por la Dirección Estadal de Recursos Humanos de la Fundación Trujillana de la Salud y suscrito por su Presidenta, la Dra. (sic) Milagro Montilla y por la Lcda. Gladis Albesiano, Directora Estadal (E) de Recursos Humanos, mediante el cual le notifican al accionante, ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, que su comisión de servicio para ejercer como Consultor Jurídico, se encontraba vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Oficio recibido en fecha 15 de marzo de 2013, conforme se desprende de la firma estampada en la parte in fine. (Folio once -11-).
7) Oficio signado DERH/2013-Nº- 01, de fecha 03 (sic) de enero de 2013, dirigido a la ciudadana abogada Ariadna Beatriz Aponte Morales, C.I. Nº 16.651.261, mediante la cual se le designa como Consultora Jurídica de la Fundación Trujillana de la Salud a partir del 03 (sic) de enero de 2013, suscrito por su Presidenta, la Dra. Milagro Montilla. (Folio setenta y nueve -79-).
8) Acta de entrega como Consultor Jurídico saliente de fecha 04 (sic) de enero de 2013, del ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarra, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047. (Folio setenta y ocho -78-).
9) Acta de entrega de bienes de la Oficina de Consultoría Jurídica de fecha 04 (sic) de enero de 2013, del ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047. (Folios ochenta -80- al ochenta y dos -82-).
10) Copia certificada del acta de matrimonio Nº 326, de fecha 30 de diciembre de 2008, de los ciudadanos Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.187.731 y Eduardo José Rodríguez Alcarrá, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047; que consta en la Oficina del Registro Civil Municipal de Valera, Estado (sic) Trujillo. (Folio ocho -8-).
11) Copia certificada del acta de nacimiento Nº 269 de fecha 12 de julio de 2010, a través de la cual se hace constar el nacimiento de una niña, el día 11 de julio del mismo año, hija de los ciudadanos Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.187.731 y Eduardo José Rodríguez Alcarrá, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.667.047; que consta en la Oficina del Registro Civil Municipal de la Parroquia Juan Ignacio Montilla, Municipio Valera del estado Trujillo. (Folio doce -12-).
12) Copia certificada del resultado de examen de fecha 01 (sic) de febrero de 2013, emitido por el Laboratorio Clínico San Miguel Arcángel, C.A., de la ciudadana Tatiana Rodríguez, el cual muestra ‘ANÁLISIS SOLICITADO: PRUEBA DE EMBARAZO EN SANGRE (HCG). PRUEBA DE EMBARAZO (HCG): POSITIVO.’ (Folio nueve -9-).
13) Informe médico en original de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Dra. Florinda Rivas Artigas, Gineco – Obstetra, (sic) M.P.P.S. (sic) 24.525, C.M. 1225, del cual se lee ‘(…) Paciente Tatiana Rodríguez de Rodríguez, CI. 15.187.731 (…)’, ‘(…) que presenta embarazo de alto riesgo de 11 semanas (…)’, ‘(…) antecedentes de dos abortos (…)’, ‘(…) se mantiene en reposo físico absoluto por el alto riesgo obstétrico de pérdida total (…)’. (Folio trece -13-).
14) Informe ecográfico en original de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Dra. (sic) Florinda Rivas Artigas, Gineco – Obstetra (sic) M.P.P.S. (sic) 24.525, C.M. 1225, que contiene descripciones médicas, del cual se lee ‘(…) Nombre: Tatiana Rodríguez de Rodríguez (…)’, ‘I.P.P. 01-05/Oct/2013’. (Folio catorce -14-).
15) Informe médico original de fecha 30 de agosto de 2013, emitido por la Unidad IPASME (sic) Valera del Ministerio del Poder Popular para la Educación, suscrito por la Dr. (sic) Nathaly E. Ortiz Petit, Gineco – Obstetra , (sic) C.I. 11.462.641, M.S.D.S. 55.401, practicado a la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz , CI. 15.187.731 y del cual se desprende que en razón de sus antecedentes médicos, ‘(…) desde el inicio de su gestación y hasta la culminación del mismo, amerita reposo absoluto para evitar el riesgo (…)’. (Folio cincuenta y nueve -59-).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo que guardan pleno valor probatorio. En cuanto a los alegatos expuestos por las partes en la audiencia constitucional, lo cual consta en acta que riela en el asunto a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y ocho (58), se evidencia que ciertamente el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, anteriormente identificado, se desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), en comisión de servicio, siendo ‘removido’ según acto de fecha 03 (sic) de enero de 2013, notificado en fecha 19 de febrero del mismo año.
A este respecto, es preciso acotar que la representación judicial de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), parte presuntamente agraviante, promovió en la audiencia constitucional el oficio signado DERH/2013-Nº- 01, de fecha 03 (sic) de enero de 2013, dirigido a la ciudadana abogada Ariadna Beatriz Aponte Morales, C.I. Nº 16.651.261, mediante el cual la Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, ciudadana Milagro Montilla, la designa como Consultora Jurídica, a partir del 03 (sic) de enero de 2013. (Folio setenta y nueve -79-).
También promovió la accionada acta de entrega como Consultor Jurídico saliente de fecha 04 (sic) de enero de 2013, (folio setenta y ocho -78-) y acta de entrega de bienes de la Oficina de Consultoría Jurídica de fecha 04 (sic) de enero de 2013, (folios ochenta -80- al ochenta y dos -82-), ambas actas suscritas por el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado.
Ambas documentales promovidas se admitieron por este Juzgado y sobre las mismas no formuló oposición el accionante; no obstante ello, se precisa que es en fecha 19 de febrero de 2013 que la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), le notifica al accionante, ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, que ha sido removido del cargo de Consultor Jurídico, como consta en oficio Nº DERH-2013 Nº 02, de fecha 03 (sic) de enero de 2013, (folio 10) y posteriormente, en fecha 15 de marzo de 2013, se le notifica que su comisión de servicio para ejercer como Consultor Jurídico, se encontraba vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se observa en el oficio signado DERH/2013.-Nº 104 de fecha 15 de febrero de 2013 (folio 11), todo lo cual evidencia que luego de realizar la entrega formal de la Oficina que tuvo a su cargo así como los bienes por los cuales era responsable (folios 78, 80, 81 y 82), el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, permaneció prestando sus servicios en la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD) pero cumplió con la obligación legal de hacer entrega de la Consultoría Jurídica en razón del nombramiento de la nueva Consultora Jurídica (folio 79).
No implica pues, necesariamente, que mediante las actas realizadas se materialice su retiro definitivo de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), tanto es así que las notificaciones respecto de su remoción y finalización de la comisión de servicio, fueron efectivamente practicadas en fechas 19 de febrero y 15 de marzo de 2013, respectivamente, resultando de ese acto -esto es, la práctica efectiva de la notificación- por una parte, la posibilidad del retorno del notificado a su dependencia de origen (ante la finalización de la comisión de servicio, por ejemplo) o por la otra, el nacimiento del derecho al ejercicio de las acciones que se consideren pertinentes ante una eventual limitación de derechos; es así como la notificación, es decir, su práctica y no solo su emisión -por el funcionario competente y de manera oportuna-, se constituye en una garantía para el ejercicio del derecho de defensa, la cual como es sabido, no solo está reservada a las actuaciones judiciales, también su alcance se extiende a las actuaciones administrativas.
Ahora bien, respecto del permiso no remunerado que le fuera aprobado al ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, desde el 02 (sic) de febrero de 2012 hasta el 02 (sic) de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, emitido por la Ministra del Poder Popular para la Educación, según el oficio Nº DM 011251 de fecha 28 de diciembre de 2012, (folio 7), y considerando que la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional presentó alegatos a este respecto, observa este Juzgado que el mismo comporta un análisis que no corresponde con la naturaleza que le es propia al amparo constitucional, por tanto, se abstiene de emitir pronunciamientos a este respecto.
En todo caso, las consideraciones que pudieran efectuarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante o el alcance de la comisión de servicio -aspectos propios del contencioso administrativo funcionarial-, no son revisables a través del presente amparo pues no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado, el hecho que dio origen a la remoción ni el trámite administrativo llevado ante la Institución por el accionante frente a este hecho.
Por lo que respecta a la pretensión de amparo, sustentada en la existencia de un fuero paternal resulta necesario verificar los siguientes aspectos, el primero referido al vínculo con la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz -para el caso en concreto- y posteriormente, la condición de embarazo de esta atendiendo a las actas que conformen el presente asunto.
Así pues, se constata que el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, ya identificado, es cónyuge de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, ya identificada, conforme se desprende del acta de matrimonio Nº 326, de fecha 30 de diciembre de 2008, emanada de la Oficina del Registro Civil Municipal de Valera, Estado (sic) Trujillo. (Folio ocho -8-). Además, se pudo verificar que la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, cónyuge del accionante, se encuentra en estado de gravidez lo cual se desprende del Informe de Laboratorio de fecha 01 (sic) de febrero de 2013, (Folio nueve -9-); informe médico de fecha 19 de marzo de 2013, (Folio trece -13-); informe ecográfico de fecha 19 de marzo de 2013, (Folio catorce -14-) y del informe médico de fecha 30 de agosto de 2013, (Folio cincuenta y nueve -59-); específicamente, presentaba un embarazo de alto riesgo de doce (12) semanas para la fecha 19 de marzo de 2013.
- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL NO ADMITIDAS POR ESTE JUZGADO.
Resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre las pruebas promovidas por la parte presunta agraviante en la audiencia constitucional, a las cuales se negó su admisión, a saber, la prueba de informes al Banco Occidental de Descuento (BOD) y la solicitud de que este Tribunal ‘(…) ofici[ara] al departamento de Ginecobstetricia (sic) del Hospital Antonio Maria (sic) Pineda o un médico forense de la ciudad de Barquisimeto (…)’, toda vez que el accionante no ha cobrado su salario y además, -según expresan- no está determinado que para el momento de la remoción, la cónyuge del ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, se encontrara en estado de gravidez y por tanto, el referido ciudadano, a su decir, no estaba amparado por el fuero paternal.
En principio, la representación judicial de la accionada requirió a este Juzgado que ‘(…) solicite a la agencia bancaria del Banco Occidental de Descuento (BOD) (…) para que informe a este Tribunal el estado de cuenta del ciudadano Eduardo Rodríguez, para determinar de manera indubitable desde que fecha FUNDASALUD no le abona dinero al aquí demandante. (…)’, dicha prueba de informes no fue admitida toda vez que estima este Juzgado que la misma no es determinante en cuanto al objeto central del asunto debatido, dado que mediante esta prueba solo se puede demostrar que no se han efectuado abonos en la cuenta que posee el accionante en dicha institución financiera, sin que ello implique indudablemente y por sí solo, que el accionante no presta sus servicios en la Fundación accionada ya que por una parte, no es esa la única forma de pago del salario y por la otra, constan en el asunto notificaciones del 19 de febrero (folio 10) y 15 de marzo de 2013 (folio 11), mediante las cuales la Presidenta de la Fundación Trujillana para la Salud emite comunicaciones dirigidas al accionante, de las cuales se evidencia que para esas fechas éste se encontraba prestando sus servicios en dicha Fundación -pues no había sido notificado de lo contrario-; motivo por el cual este Juzgado no admitió por no ser la misma pertinente, ello, debido a que no puede llevar a ninguna convicción respecto a los términos en los cuales quedó trabada la controversia. (cfr. Sentencia Nº 426 de fecha 2 de agosto de 2011 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Se ratifica criterio establecido en Sentencia N° 01949 del 14 de abril de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.).
En el mismo sentido, la representación judicial de la accionada solicitó que ‘(…) se Oficie al departamento de Ginecobstetricia del Hospital Antonio Maria (sic) Pineda o un medico (sic) forense de la ciudad de Barquisimeto para que informe sobre las probabilidades biológicas de que una dama inicie su período de menstruación el 01 (sic) de enero quede embarazada antes del 04 (sic) de enero de 2013. (…)’. Además, expresan que ‘(…) En el expediente existen constancias del embarazo, exámenes médicos que traen una gran disyuntiva en cuanto a la fecha de embarazo de la esposa del accionante, de manera que se crean dudas de modo que se quiere hacer caer al tribunal en un error en un hecho falso (…)’.
Se observa en este sentido que la representación judicial de la accionada, solicita la prueba de informes, por tanto, es preciso citar lo dispuesto respecto de esta prueba en el Código de Procedimiento Civil, el cual en el artículo 433, dispone:
(...Omissis...)
En comentarios a la citada norma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia recaída en el Expediente Nº AP42-R-2010-000778, en fecha 19 de mayo de 2011, estableció lo siguiente:
(...Omissis...)
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Expediente 2005-5609; caso: Jesús Adolfo Burgos Roa, estableció con relación a la prueba de informes contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
(...Omissis...)
Así las cosas, la prueba de informes promovida por la representación judicial de la parte accionada, tal como se observa en la norma y en las sentencias citadas, no se corresponde con su naturaleza y requisitos para que la misma sea acordada, -ello considerando además que los informes médicos que rielan en autos, no fueron impugnados-, toda vez que se solicita al Tribunal se oficie a un médico gineco - (sic) obstetra para que ‘(…) informe sobre las probabilidades biológicas de que una dama inicie su período de menstruación el 01 (sic) de enero quede embarazada antes del 04 (sic) de enero de 2013 (…)’; de allí que dicha prueba de informes sea negada por inconducente toda vez que fue determinado que la prueba promovida no es adecuada para establecer ese hecho.
(...Omissis...)
Ahora bien, si lo que pretendía la parte promovente era una experticia, estaba llamada a promover el medio de prueba en esa dirección y conforme las reglas dispuestas en los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, la parte presuntamente agraviante, en relación a la solicitud antes citada, en la audiencia constitucional expresó que ‘(…) no est[á] solicitando que se le hagan exámenes a la esposa del accionante sino que se explique si una mujer puede quedar embarazada durante su período menstrual. (…)’, de forma que, visto que no se corresponde lo solicitado con la prueba de informes y la promovente expresó no estar solicitando evaluaciones médicas, dicha prueba fue negada por este Juzgado por ser la misma inconducente.
(...Omissis...)
Además, debe observarse la situación especial de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, quien presenta embarazo de alto riesgo, tal como muestran los informes médicos aportados y que rielan en los folios 9, 13, 14 y 59; de allí que, acordar la suspensión de la audiencia a los fines de realizar experticias cuando en el asunto constan tres (3) informes médicos y una (1) prueba de embarazo, implica el sometimiento a condiciones de riesgo, incluso mayores a los que ya padece la cónyuge del accionante en estado de gravidez; a todo evento, es preciso proteger la vida de la mujer así como los principios de la prioridad absoluta y el interés superior del niño, por tratarse de un embarazo de alto riesgo, como antes se dijo.
.- EL FUERO PATERNAL DEL ACCIONANTE.
La existencia de dudas en cuanto al embarazo de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, como manifiesta la representación judicial de la accionada, queda despejada para este Juzgado con la prueba de embarazo (folio nueve -9-) así como con los exámenes médicos acompañados al escrito del accionante (folios trece -13-, catorce -14- y cincuenta y nueve -59-). Se reitera, el hecho determinante para el presente asunto es el embarazo de la cónyuge del accionante y ello se encuentra evidenciado en el expediente, documentos sobre los cuales no existió oposición oportuna.
Por su parte, en cuanto a la fecha del embarazo de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez Díaz, aspecto también discutido por la representación judicial de la accionada, requiere un pronunciamiento; así, como ya fue precisado, la remoción se originó mediante oficio de fecha 03 (sic) de enero de 2013 -notificado el 19 de febrero de 2013- (ver folio 10) y la finalización de la comisión de servicio se emitió en fecha 15 de febrero de 2013 -notificada en fecha 15 de marzo de 2013, (ver folio 11); siendo que el accionante es cónyuge de la Tatiana Isabel Rodríguez, antes identificada, la cual tenía para el 19 de marzo de 2013, una gestación de doce (12) semanas, según consta en informes médicos anexos, (folios trece -13- y catorce -14-); por lo tanto se evidencia que para el momento de la remoción, el accionante, ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, antes identificado, se encontraba amparado por el fuero paternal aunque se tratare del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
A este respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:
(...Omissis...)
Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad, sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales disposiciones son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.
Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la Sentencia Nº 609 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:
(...Omissis...)
Tal razonamiento hace precisar a este Juzgado que, la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de género, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.
Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-210, de fecha 04 (sic) de mayo de 2009, señalando lo siguiente:
(...Omissis...)
De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal -al cumplir con los presupuestos para su disfrute- debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente u Órgano accionado, según sea el caso.
Por tanto, se reitera que aún si fuere demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del accionante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el acto administrativo de remoción no podría surtir sus efectos sino hasta tanto se produzca el vencimiento de su fuero.
Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:
(...Omissis...)
Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 (sic) de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de fecha 03 (sic) de enero de 2013 -recibido por el accionante en fecha 19/02/2013 (sic)-, que prevé lo siguiente:
(...Omissis...)
Cabe destacar también que la referida Sentencia Nº 609 de la Sala Constitucional de fecha 10 de junio de 2010, al pronunciarse sobre el momento a partir del cual resulta aplicable el fuero paternal e interpretando la normativa citada de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, señaló que:
(...Omissis...)
En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, inicialmente identificado, fuese ostentado un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por las partes, lo cual no corresponde dilucidar en esta oportunidad, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo de Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), estaba investido de fuero paternal, puesto que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez, tal como se puede evidenciar de las actas que conforman el asunto.
Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intérvalo de tiempo, vale decir ‘hasta dos (2) años después del parto’, según lo instaurado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; conforme a lo cual, para el momento, no podría ser removido, pues el accionante goza de una protección especial hasta dos (02) (sic) años después del parto de su cónyuge, en consecuencia, el acto administrativo de remoción surte efectos a partir del vencimiento del fuero paternal.
De manera que, ahora si, (sic) abordando el petitorio del accionante, se observa que el accionante solicita se ordene su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así, de la revisión de las actas procesales se considera necesario hacer referencia a la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de abril de 2007, caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas; reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, la cual estableció que:

(...Omissis...)
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:
(...Omissis...)
Volviendo a lo arriba indicado, se debe reiterar que la Administración debe esperar a que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como los dos (02) (sic) años posteriores al parto, lo cual lleva a quien aquí juzga a concluir que -en el presente caso- se deben posponerse los efectos ejecutorios del acto administrativo dictado impugnado, hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana. Así se decide.
Ahora bien, corresponde ahora pronunciarse sobre la solicitud del accionante sobre el pago de los sueldos dejados de percibir, a lo cual procede este Sentenciador, no sin antes advertir que en la esencia del derecho a la protección a la paternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al precisar que ‘(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)’.
En este sentido, el objetivo buscado es en general, la protección de la familia y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.
Visto el tema tutelado a través del presente fallo y habiendo pospuesto los efectos del acto de egreso del funcionario durante la vigencia de un fuero proteccionista paternal; es forzoso para quien aquí juzga, ordenar cancelar los sueldos dejados de percibir, desde el egreso (sic) del funcionario, hasta su reincorporación, salvo aquellos que impliquen la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Sobre la reincorporación solicitada, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258).
De forma que, ante el cargo que desempeñaba el accionante como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), desprende un grado de confianza y además, consta en autos la designación de un nuevo Consultor Jurídico (folio 79), se ordena que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de ‘las normas constitucionales protectoras de la familia’ y en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
No obstante, en cuanto a lo solicitado respecto del pago del bono vacacional vencido, visto que se trata de un concepto que puede ser pagado, primero -una vez cumplido los requisitos de ley en cuanto al tiempo- al momento del disfrute correspondiente o, segundo, si deviene la finalización de la relación de trabajo y pese a haber cumplido el tiempo requerido por la ley, las vacaciones -por lo menos conforme se desprende de autos- no han sido disfrutadas ni pagadas. Así pues, visto que la relación de trabajo no ha finalizado, considerando que mediante la presente decisión se ha ordenado la reincorporación del accionante en razón de la existencia del fuero paternal que lo protege y en el entendido que, una vez cumplido los requerimientitos (sic) legales, el trabajador podrá disfrutar las vacaciones que le correspondan, momento en el cual recibirá el pago respectivo, resulta improcedente la solicitud del pago del bono vacacional solicitado, por lo menos a través de esta vía de amparo y así se declara.
Finalmente, es forzoso para este Juzgado declarar parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, con base a lo expuesto en el presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir la presente acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ ALCARRA (sic), ya identificado, actuando en su propio nombre; contra la ciudadana Milagros del Valle Montilla Valera, en su carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE LA SALUD, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta. En consecuencia, se ORDENA:
1) La reincorporación del ciudadano EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ ALCARRA, anteriormente identificado, de existir la disponibilidad del cargo desempeñado o en un cargo de similar jerarquía, o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el cargo que desempeñaba como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana para la Salud (FUNDASALUD), hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal desarrollada en el presente fallo.
2) El pago de los sueldos dejados de percibir desde la injustificada remoción del accionante, salvo aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio, hasta su reincorporación.
3) Se ORDENA posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo contenido en el Oficio signado DERH-2013-Nº 02, dictado en fecha 03 de enero de 2013 por la Presidenta de la Fundación Trujillana para la Salud (FUNDASALUD), mediante la cual se removió al accionante, hasta el cese del fuero paternal analizado en el presente fallo.
4) Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de pago respecto al bono vacacional reclamado” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuesta contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de septiembre de 2013, contra la sentencia de fecha 6 de ese mismo mes y año, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Nicolás Kravez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el amparo constitucional solicitado y a tal efecto, se observa:

En fecha 26 de marzo de 2013, el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, actuando en su propio nombre y representación, interpuso la acción de amparo constitucional contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DERH-2013-N° 02 de fecha 3 de enero de 2013, emitido por la ciudadana Presidenta de la Fundación Trujillana de Salud (FUNDASALUD), mediante el cual procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando como Consultor Jurídico en la mencionada Fundación, a partir de esa misma fecha.

En este sentido, denunció la vulneración de los derechos a la protección de la familia, a la maternidad y a la paternidad, así como el derecho al trabajo, previstos en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, igualmente con lo dispuesto en los artículo 1°, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Por su parte, el Juzgado A quo declaró “Parcialmente Con Lugar” la acción de amparo constitucional solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá “...no podría ser removido, pues el accionante goza de una protección especial hasta dos (02) (sic) años después del parto de su cónyuge, en consecuencia, el acto administrativo de remoción surte efectos a partir del vencimiento del fuero paternal”, en consecuencia ordenó la reincorporación del aludido ciudadano, así como el pago de los sueldos dejados de percibir “...desde el egresó (sic) del funcionario hasta su reincorporación...”.

Ahora bien, expuesto lo anterior y previo al examen correspondiente a la pretensión deducida en el presente recurso de apelación, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional realizar las consideraciones siguientes:

Observa esta Corte que el amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados.

En este sentido, debe este Órgano Jurisprudencial señalar que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada.

Delimitado el marco conceptual que antecede y a los fines de determinar si la decisión del A quo estuvo ajustada a derecho, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si en el presente caso se materializaron las alegadas violaciones constitucionales y para ello se observa que:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas, se desprende que la Carta Magna estableció a la familia como el nucleó de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publica en Gaceta Oficial N° 38.773 en fecha 20 de septiembre de 2007, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8 la figura del fuero paternal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (actualmente 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en coherencia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción.

Dentro de este marco, es pertinente para esta Corte trae a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.908 de fecha 24 de abril de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negrillas de esta Corte).

De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadores como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de marras, observa esta Corte que consta en autos los siguientes elementos probatorios:

1- Copia simple del oficio DERH-2013-N° 02 de fecha 3 de enero de 2013, suscrito por la ciudadana Presidenta de la Fundación Trujillana de la Salud, dirigido al ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, mediante el cual le informaron que había sido removido de sus funciones, a partir de esa misma fecha, en virtud que su designación era de libre nombramiento y remoción, siendo debidamente notificado en fecha 19 de febrero de 2013 (Vid, folio 10 del presente cuaderno separado).

2- Copia simple de partida de nacimiento de la niña Fiorella Chiquinquira Rodríguez Rodríguez, presentada en fecha 12 de julio de 2010, por los ciudadanos Eduardo José Rodríguez Alcarrá y Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez (Vid, folio 12 del presente cuaderno separado).

3- Copia simple de informe médico de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez, suscrito por la Doctora Gineco-obstetra Florida Rivas Artigas, en fecha 19 de marzo de 2013, mediante el cual señaló que la aludida ciudadana tiene un estado de gravidez de once (11) semanas, el cual es de “...alto riego obstétrico de pérdida total...” (Vid, folio 13 del presente cuaderno separado).
4- Copia simple del informe ecográfico de fecha 19 de marzo de 2013, de la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez, suscrito por la Doctora Gineco-obstetra Florida Rivas Artigas, mediante el cual describe el cuaderno médico de la aludida ciudadana (Vid, 14 del presente cuaderno separado).

5- Copia simple del informe Médico de fecha 30 de agosto de 2013, emanado del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) de Valera, suscrito por la Doctora Gineco-obstetra Nataly Ortiz Petit, mediante el cual señaló que la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez, debía guardar reposo absoluto desde el inició de la gestión hasta la culminación del mismo, por cuanto la misma prestaba alto riegos de aborto (Vid, folio 59 del presente cuaderno separado).

Ello así, de las normas ut supra señaladas evidencia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 3 de enero de 2013, el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, fue removido del cargo que venía desempeñando como Consultor Jurídico de la Fundación Trujillana de la Salud (FUNDASALUD), el cual era de libre nombramiento y remoción.

Debe advertir esta Alzada, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal (Vid, sentencia N° 2009-210 dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2009, caso: Dunia Julianni Suárez Bolívar Vs Alcaldía del Municipio Autónomo Leonardo Infante del estado Guárico).

Ello así, observa esta Corte que para la fecha de la remoción del aludido ciudadano, esto es, el 3 de enero de 2013, gozaba de fuero paternal, por cuanto su cónyuge la ciudadana Tatiana Ysabel Rodríguez de Rodríguez, se encontraba en estado de gravidez, a partir del 1° de enero de ese mismo año, teniendo así dos (2) días de embarazo, aunado a ello para la fecha de la notificación del accionante del acto administrativo de remoción, es decir, en fecha 19 de febrero de 2013, su cónyuge tenía semanas (8) semanas de gestación, tal como se desprende de los informes médicos consignados por el acciónate (Vid. folios 13, 14 y 59 del presente cuaderno separado).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el Iudex A quo, dado que el ciudadano Eduardo José Rodríguez Alcarrá, se encuentra amparado por el fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En virtud de lo decido anteriormente, esta Corte ordena la reincorporación del accionante al cargo que venía desempeñando como Consultor Jurídico o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, tal como lo consideró el Juzgado Superior, por lo que deberá suspenderse los efectos del acto de remoción por el período de dos (2) años contados desde la fecha del nacimiento del hijo del accionante.

En consecuencia, considera esta Alzada que no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción del recurrente la cual, si fue realizada o no de conformidad con los parámetros de la legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable, no son objeto de discusión en esta instancia; no obstante ello, a los fines de mantener el estado de protección del accionante en virtud de encontrarse protegido por el fuero paternal, más allá del aspecto laboral, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba en la Fundación Trujillana de la Salud, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que dentro del análisis efectuado no está discutida la legalidad o ilegalidad de la remoción del recurrente, resultando forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Finalmente, debe advertir esta Corte, que en relación al tema de la caducidad, a los fines de recurrir por la vía ordinaria el acto administrativo objeto de impugnación, debe señalarse que no ha comenzado a computarse el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que al suspender los efectos del aludido acto, dicha institución procesal también ha sido suspendida, razón por la cual al cesar dicha suspensión se entenderá que el referido lapso para recurrir habrá iniciado. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe CONFIRMAR con reforma la sentencia apelada, en lo relativo al lapso de caducidad, tal como quedo expuesto en el presente fallo. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Nicolás Kravez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 6 de septiembre de 2013, por el mencionado Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ ALCARRÁ, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DERH-2013-N° 02 de fecha 3 de enero de 2013, emitido por la ciudadana Presidenta de la FUNDACIÓN TRUJILLANA DE SALUD (FUNDASALUD), mediante el cual procedió a remover al aludido ciudadano del cargo que venía desempeñando como Consultor Jurídico en la mencionada Fundación.

2.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.-CONFIRMA con reforma la sentencia apelada, en lo relativo al lapso de caducidad, tal como quedo expuesto en el presente fallo.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. N° AP42-O-2013-000084
MMR/19

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,