JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000586 En fecha 2 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 73-12 de fecha 19 de enero de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL RAMÓN RÍOS CARDOZO, titular de la cédula de identidad Nº 7.712.520, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 19 de enero de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de ese mismo mes y año, por la Abogada Andreina Isabel Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 142.271, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio recurrido, contra el fallo dictado en fecha 21 de marzo de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 5 de junio de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 7 de mayo de ese mismo año, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 30 y 31 de mayo de dos mil doce (2012) y el día 4 de junio de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de mayo de dos mil doce (2012)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 14 de junio de 2012, esta Corte dictó la sentencia Nº 2012-0952, mediante la cual declaró “La NULIDAD del auto dictado en fecha 7 de mayo de 2012, por este Órgano Jurisdiccional. [y] ORDEN[ó] reponer la causa al estado que el Juzgador de Instancia notifi[cara] a las partes de la remisión a esta Corte del presente expediente” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). En fecha 30 de julio de 2012, en cumplimiento a la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de junio de ese mismo año, se acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para lo cual se libró el oficio de notificación Nº 2012-4491, de esa misma fecha, a los fines legales consiguientes. En fecha 30 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1185-13, de fecha 11 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual dio cumplimiento a lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional, en la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2012. En fecha 31 de julio de 2013, en virtud que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio cumplimiento a lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional, en la aludida decisión, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose ocho (8) días continuos correspondiente al termino de la distancia y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de septiembre de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 31 de julio de ese mismo año, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte certificó: “…que desde el día treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto de dos mil trece (2013), y los días 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto de dos mil trece (2013)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 3 de febrero de 2009, el ciudadano Rafael Ramón Ríos Cardozo, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, en los siguientes términos: Adujo, que en fecha 15 de junio de 1998, ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, como ecónomo de cementerio, cargo que ejerció hasta el 31 de diciembre de 2008, cuando mediante comunicación Nº RH-S/N/2008, el Director de Recursos Humanos del aludido Municipio, le notificó que había sido retirado del prenombrado cargo. Indicó, que es un funcionario de carrera, al haber ingresado por nombramiento efectuado en fecha 15 de junio de 1998, y al haber superado el período de prueba, no podía ser removido de su cargo al ostentar la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela de 1991, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Denunció, que el acto administrativo dictado en su contra, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber negado la Alcaldía recurrida, que no era funcionario de carrera. Destacó, que de no ser considerado como funcionario de carrera, tenía derecho a participar en un concurso para optar al cargo, ya que tenía diez (10) años dentro de la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Destacó, que la comunicación Nº RH-S/N/2008, de fecha 31 de diciembre de 2008, está suscrita por el Director de Recursos Humanos del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, cuando dicha competencia está atribuida al Alcalde del aludido Municipio, lo cual acarrea su nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegó, la materialización del vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido, al no señalar los hechos y los argumentos de derecho, sobre los cuales se sustente la procedencia del mismo, ello conforme a lo establecido en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Expresó, que no ejercía un cargo de confianza, ya que para que fuera considerado como tal, tiene que existir un Manual Descriptivo de Cargos, con especificación de las tareas y los cargos considerados de confianza o libre nombramiento y remoción, lo cual no existe en la Alcaldía recurrida. Señaló, que el cargo de Ecónomo del Cementerio, no es un cargo de alto nivel ni de confianza, aunado a ello, que es la Ley que señala cuales cargos son considerados como tal, no unas simples normas de personal. Finalmente, solicitó que fuere declarada la nulidad absoluta del administrativo contenido en la comunicación Nº RH-S/S/2008, de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por el Director de Recursos Humanos del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Ecónomo de Cementerio, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y los aguinaldos, tomando en consideración los diversos aumentos salariales, así como los demás beneficios legales desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación al aludido cargo y, se condenara en costas al Municipio recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 21 de marzo de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia en la presente causa, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “Constituye un hecho no controvertido entre las partes que el ciudadano RAFAEL RÍOS prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta, a partir del 5 de junio de 1996, pero la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la funcionaria hubiese sido mediante nombramiento y por lo tanto, desconoce que tenga la cualidad de funcionaria pública de carrera que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso. Al respecto, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera. De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado. Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo. En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000). (…omissis…) Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana RAFAEL RÍOS en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003 (sic), caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado (sic) Lara, dictada en el expediente N° 00-24027). (…omissis…) Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera. La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002 (sic)) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado. En el caso bajo análisis se evidencia que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta ‘prescindió de los servicios’ de la querellante. El uso y la costumbre han determinado que tal figura es propia del derecho laboral y no de la funcionarial, ámbito en el cual, cuando el ente público pretenda ponerle fin a la prestación de servicios públicos de uno de sus dependientes debe cumplir el procedimiento de ley en virtud del derecho a la estabilidad que ampara éstas relaciones de empleo público. Así, sólo a través de la remoción, el retiro o la destitución se pone fin a la relación de empleo público según sea el caso, previo cumplimiento del procedimiento respectivo y por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el apoderado (sic) judicial del Municipio querellado alega que la querellante fue retirada en virtud del exceso de personal que dejó la gestión anterior, lo que ocasionaba perjuicios a la municipalidad por la gran cantidad de deudas y compromisos adquiridos por la gestión saliente, lo que hacía imposible el cumplimiento de los planes y proyectos futuros propuestos por la nueva gestión. El Tribunal debe destacar que la exposición de esos motivos no consta en el acto administrativo por medio del cual se ‘prescindió’ de los servicios de la querellante, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional y así se decide. A pesar de lo decidido en el párrafo que antecede y con la intención de orientar al ente querellado, precisa ésta Juzgadora que aún cuando se tratara de un proceso de reducción de personal por razones presupuestarias, se inobservó absolutamente el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En efecto, la parte querellada no consignó a las actas el expediente administrativo del ciudadano RAFAEL RÍOS ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado. El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 establecen las pautas a seguir en éstos casos. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2.005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: 1) Disminución cuántica del registro de cargos; 2) Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; 3) Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera: 1° Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio. 2° Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo. 3° Definición del plan de reestructuración. 4° Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales (sic) no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares. 5° Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno. 6° Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779). 7° Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (de carrera o de libre nombramiento y remoción). En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración (sic) pública (sic) deberá agotar las gestiones reubicatorias. Pero es el caso que el procedimiento antes señalado se omitió absolutamente y así se declara. Otro aspecto que debe ser analizado en la presente causa es el siguiente: En fecha 29 de diciembre de 2008 la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta emitió Memorando Interno mediante el cual ‘facultó’ al Director de Recursos de esa Alcaldía para ‘prescindir’ de los servicios del ciudadano RAFAEL RÍOS, tal y como consta en la prueba cursante al folio 35. Igualmente riela en actas copia fotostática de la Resolución N° ADCU/232A/2008 suscrita por la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante el cual en su artículo único delega la firma para otorgar documentos de carácter administrativos por ante el departamento de Recursos Humanos al ciudadano CARLOS LUIS VALVUENA (folio 34). Con fundamento en estos instrumentos, el apoderado judicial del ente querellado consideró que el Director de Recursos Humanos había actuado ‘por delegación de firma y las consecuentes atribuciones’ para prescindir de los servicios de la funcionaria recurrente y en consecuencia sí era competente para emitir el acto administrativo. Añadió que el Director de Recursos Humanos acató una orden emanada de la Alcaldesa, de conformidad con los artículos 12 y 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que consagran los principios de celeridad y simplicidad de la actividad administrativa, así como también el principio de jerarquía. Por su parte la parte querellante alega que el acto impugnado está viciado de incompetencia manifiesta. Vista la argumentación del representante judicial del ente querellado ésta Juzgadora se pregunta: ¿El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta dictó el acto administrativo impugnado en ejercicio de la competencia que supuestamente le había sido delegada o ejecutó un acto que emanó de su superior jerárquico?. Ambas explicaciones son desechados por el Tribunal en razón del siguiente análisis: Son dos instituciones distintas la delegación de firma y la delegación de competencia. En el caso de marras no consta en actas que la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta hubiese delegado la facultad para remover, retirar o destituir al personal adscrito a la Alcaldía en la Persona del Director de Recursos Humanos, por lo que según lo previsto en los artículos 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 5 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es potestad del Alcalde o Alcaldesa el ejercicio de esas atribuciones, correspondiéndole a la Oficina de Recursos Humanos sólo la ejecución de la gestión de la función pública, es decir, hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección (Alcalde o Alcaldesa). Cuando un ente público desee desconcentrar funcionalmente una atribución, deberá hacerlo bajo la figura de la delegación interorgánica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de conformidad con las formalidades que determine la referida ley y su reglamento, pues no basta la delegación de firma para ello. Así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusden ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta era incompetente para dictar el acto impugnado. Así se declara. Finalmente el apoderado judicial de la parte querellante alega que el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho de su retiro, circunstancia que se verifica de la lectura del acto administrativo. Así se declara. Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara. Se ordena la reincorporación del querellante en el cargo de Ecónomo, adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide. A título indemnizatorio, se condena a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia. Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada. (…omissis…) Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RAFAEL RÍOS, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA del estado Zulia y en consecuencia: PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Comunicación N° RH-S/N/2008 de fecha 31 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado CARLOS LUIS VALBUENA, actuando en su condición de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual se prescindió de los servicios del ciudadano RAFAEL RÍOS. SEGUNDO: SE ORDENA a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata del ciudadano RAFAEL RÍOS (…) al cargo de ECÓNOMO adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. TERCERO: A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al pago de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y cesta ticket) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia. CUARTO: Se condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -III- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo-son los competentes para conocer de las apelaciones, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Andreina Isabel Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 21 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte). Del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (Vid. sentencia Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Ello así, en el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 31 de julio de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el 26 de septiembre de ese mismo año, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto de 2013 y 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de ese mismo año, asimismo, transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto de dos mil trece 2013, no evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo anterior resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio éste ratificado posteriormente por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra). En atención a los criterios supra señalados, esta Alzada pasa a verificar si la sentencia apelada ha dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, o que la resolución del asunto debatido haya vulnerado o contradicho algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, esta Corte antes de emitir un pronunciamiento final en la presente causa, observa que el Juzgador de Instancia en el fallo apelado, “…condena en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada”. Al respecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.276 de fecha 1º de octubre de 2009, establece, que: “Artículo 156. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar”. En ese sentido, y en virtud de la norma supra transcrita esta Alzada infiere la necesidad de que se cumplan con dos supuestos sine qua non para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria y el segundo, lo cual es de vital importancia para la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de una querella intentada con motivo a una relación funcionarial, a la cual le resulta aplicable según el tiempo en que se desarrollaron los hechos la normativa dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo que con dicha querella lo que se pretende es controlar la legalidad de la actuación de la Administración al momento de romper el vínculo funcionarial que la unía con el querellante, para lo cual no es menester fijar un monto, elemento determinante para precisar el quantum sobre el cual recaería la condenatoria. Ello así, ha sido criterio de esta Corte al señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de naturaleza funcionarial, razón por la cual el Juzgado de Instancia erró al momento de condenar en costas a la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, por consiguiente se dispensa al ente recurrido del pago de la misma. Así se decide. Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Andreina Isabel Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Andreina Isabel Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio recurrido, contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL RAMÓN RÍOS CARDOZO, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-R-2012-000586 MMR/8 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.