JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001303
En fecha 25 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12/1024 de fecha 19 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO, titular de la cédula de identidad Nº 6.125.336, debidamente asistida por el Abogado Luis Galindo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 171.132 contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 19 de octubre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2012, por la Abogada Patricia Bustamante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.245, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Patricia Bustamante, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 15 de noviembre de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de noviembre de 2012, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 14 de febrero de 2013, se prorrogó el lapso previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para decidir la presente causa, el cual venció en fecha 23 de abril de 2013.
En fecha 23 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 22 de abril de 2013, venció el lapso de ley otorgado, previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de mayo de 2013, esta Corte dictó el auto Nº AMP-2013-085 mediante el cual solicitó a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, copia certificada del expediente administrativo personal de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, en el cual constaran los antecedentes de servicio correspondientes, en virtud de haber solicitado ante el Juez de Instancia el beneficio de jubilación.
En fecha 4 de junio de 2013, en cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en fecha 9 de mayo de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 13 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Educación, el 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 1º de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, debidamente asistida por el Abogado Ramón Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 9.372, mediante la cual consignó los antecedentes de servicio de su persona.
En fecha 3 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Patricia Bustamante, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual consignó el expediente administrativo de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo.
En fecha 8 de julio de 2013, vista la diligencia de fecha 3 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, el 1º de julio de 2013.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 15 de diciembre de 2011, la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, debidamente asistida por el Abogado Luis Galindo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Ministerio del Poder Popular Para la Educación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que “En Enero de 1982 comencé a prestar servicios de manera personal, subordinada, directa e ininterrumpida como Mecanógrafa, en la Zona Educativa del Distrito Federal (…) calificándose el cargo de conformidad con los (sic) establecido en la Ley de Carrera Administrativa (vigente para aquel entonces) como Funcionaria de Carrera…”.
Arguyó, que “…en fecha 22 de Octubre (sic) de 2007 (…) el ciudadano Director (E) de la Escuela Industrial Nocturna del Oeste donde estoy adscrita física más no presupuestariamente, remite comunicación a la ciudadana Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital mediante la cual notifica mis inasistencias desde el 12 de Julio (sic) de 2007 y solicita se inicie el procedimiento administrativo correspondiente…”.
Señaló, que “…en Acta de fecha 25 de Marzo (sic) de 2008 (…) se declara abierto el lapso probatorio concluyendo el mismo el 02 (sic) de Abril (sic) de 2008 (…) seguidamente (…) [mediante] la Resolución Nº 032 de fecha 12 de Febrero (sic) de 2009 (…) suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación (…) repone el procedimiento al estado de que se inicie nuevamente el lapso probatorio pues no se evacuo (sic) en su debida oportunidad la prueba de testigo promovida por [su persona]…” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que durante la fase probatoria “…fue promovido el ciudadano WILMER GONZALEZ (sic) (…) quien en fecha 18 de Marzo (sic) de 2009, es emplazado (…) y rinde testimonio en fecha 23 de Marzo (sic) de 2009, una vez concluido el lapso probatorio es remitido en fecha 30 de Marzo (sic) de 2009 (…) el Expediente Disciplinario a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…) siendo el caso que la Consultoría Jurídica emitió el pronunciamiento solicitado el 27 de Junio (sic) de 2011 (…) y a su vez la Consultoría Jurídica remite en fecha 08 (sic) de Septiembre (sic) de 2011 el proyecto de Resolución (…) habiendo dejado transcurrir 2 años, 2 meses y 26 días hasta el momento en que emite el Resuelto donde se destituye de su cargo de Bachiller I a la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO (…) mediante Resolución 111 de1 5 de Septiembre (sic) de 2011 (…) oficio Nº 2015-11 (…) Notificación de fecha 22-09-2011 (sic) donde se evidencia que habían transcurrido desde el inicio del citado procedimiento disciplinario 02 (sic) años 05 (sic) meses y 14 días, lo cual demuestra efectivamente la prescripción de los lapsos para decidir y emitir la opinión establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, además que le “…fue suspendido [su] salario el 10 de Marzo (sic) de 2011 sin que mediara la necesaria Suspensión de sueldo mediante acto motivado y previamente notificado, lo cual violo flagrantemente mi derecho al pago oportuno de mi salario por cuanto no me desincorpore en ningún momento de las funciones en el Plantel donde prestó (sic) servicios y con una antigüedad al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación de 29 años y 09 (sic) meses…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se “Decrete medida cautelar innominada que suspenda los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución Nº 111 de fecha 15/09/2011 (sic), suscrita por la ciudadana (…) Ministra del Poder Popular para la Educación y notificada según comunicación Nº 2015-11 de fecha 22-09/11 (sic). [Se] Declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo y sea restituida en el cargo de Bachiller I que desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste (…). Que se ordene el pago de los salarios caídos desde el momento de la suspensión de mi salario, así como aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, bono compensatorio al ingreso familiar, bono de juguetes, primas, aporte al fondo de ahorro habitacional, IPASME (sic), Fondo de Pensiones y Jubilaciones, y cualquier otro beneficio que reciban los Funcionarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde la fecha en me fue suspendido de manera ilegal y arbitraria mi salario hasta que realmente sea reincorporada al cargo y que los mismos sean indexados…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de julio de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“Este Tribunal para decidir observa que:
La parte actora en el presente caso solicita a través de la presente querella que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011 (sic), suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, por estar incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic).
En relación al alegato esgrimido por la parte actora sobrevenidamente al momento de celebrarse la audiencia definitiva, plasmado en la transcripción que consta a los folios 214 y 215 del presente expediente, donde señala que en vez de proceder a la destitución sea considerada su jubilación, ya que tiene 29 años de servicio ininterrumpidos, al respecto este Tribunal debe indicar en primer lugar que cualquier modificación que en cuanto al petitorio y argumentación se pueda producir, posterior a la oportunidad legal para ello, puede causar indefensión a la contraparte, toda vez que a lo indicado por un actor en su libelo, corresponde la defensa que la contraparte ha de generar, siendo que si existe modificación posterior, o trastoca el proceso o impide la debida defensa a la contraria, siendo de tal manera que dicha conducta afecta los deberes de lealtad y probidad que deben guardar tanto las partes como sus apoderados y abogados asistentes.
En todo caso, siendo que la jubilación se instituye como derecho constitucional, su falta de apreciación debida pudiera eventualmente afectar el orden público, por lo que el Tribunal pasa a revisar dicho argumento y a tal efecto se tiene que en el presente caso de la revisión de las actas que conforman el presente expediente solo se desprende a los folios 52 y 53, planilla de movimiento de personal donde se hace referencia al desempeñó (sic) de la querellante como Mecanógrafa II, con una fecha de ingreso del 01-01-1982 (sic) al Ministerio de Educación; por otra parte se desprende de la cédula de identidad de la actora que riela al folio 104 del presente expediente que para la fecha de la publicación de la sentencia cuenta con cincuenta (50) años de edad, si bien pudiera ser acreedora del derecho a la jubilación ésta no aportó a los autos otros movimientos de personal o constancia de los cargos desempeñados, para verificar si le había nacido el derecho a la jubilación, situación que le corresponde en este caso ser revisada por la Administración, razón por la cual este Tribunal no puede acordar la misma. Así se decide.
Indica la parte actora que le fue suspendido su sueldo en fecha 10-03-2011 (sic), sin que mediara la necesidad de tal suspensión mediante acto motivado y previamente notificado, lo cual le violó flagrantemente su derecho al pago oportuno de su sueldo, por cuanto nunca se le desincorporó de sus funciones en el Plantel donde prestaba sus servicios, contando con una antigüedad en el servicio de veinte nueve (29) años y nueve (09) meses según el FP-020 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Al respecto este Tribunal debe indicar que, la suspensión de un funcionario mientras se tramita la averiguación administrativa disciplinaria no requiere necesariamente de un procedimiento, sino de la motivación justificada de las razones por las cuales procede y se requiere tal suspensión, razón por la cual este Tribunal debe negar lo alegado por la parte actora en relación a que para suspenderla sin goce de sueldo debía seguirse un procedimiento previo. Así se decide.
Indica la actora que desde el inicio del procedimiento disciplinario transcurrieron dos (02) (sic) años, cinco (05) (sic) meses y catorce (14) días, lo cual demuestra la prescripción de los lapsos para decidir y emitir la opinión establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A tal efecto la parte recurrida indica que no existe prescripción de la falta, ya que conforme al contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se puede observar que no existe prescripción alguna, en vista que en fecha 22-10-2007, el Director de la Escuela Industrial Nocturna del Oeste (funcionario de mayor jerarquía) solicitó a la Zona Educativa del Distrito Capital la apertura del procedimiento administrativo correspondiente, motivado a que la querellante no se presentaba a sus labores habituales desde el 12-07-2007 (sic), por lo que no habían transcurrido los ocho (8) meses previstos en el referido artículo, relativos a la prescripción.
Expresa la representación del Ministerio que los expedientes disciplinarios que se reciben en la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación se deciden de acuerdo al orden en que van llegando, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual ante la existencia de una gran cantidad de expedientes que habían llegado con anterioridad los cuales tenían que ser decididos antes que el expediente de la querellante.
Al respecto este Tribunal debe revisar las actas que conforman el presente expediente, a fin de verificar la prescripción alegada por la parte actora y al respecto se observa que:
Del procedimiento administrativo llevado a cabo a la querellante, el cual consta en el expediente administrativo, se observa que el mismo se inició mediante auto de fecha 30-10-2007 (sic), por estar presuntamente incursa la recurrente en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; una vez sustanciado parte del procedimiento administrativo disciplinario, se desprende al folio 82 del expediente administrativo oficio N° 0550-09 de fecha 30-03-2009 (sic) suscrito por la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital y dirigido a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, recibido en fecha 30-04-2009 (sic), mediante el cual se le remite el expediente administrativo N° 00015-07 contentivo del procedimiento disciplinario destitutorio de la querellante, a los fines de que emita su opinión sobre la procedencia o no de la destitución.
De igual forma a los folios 84 al 95 del expediente administrativo consta Memorando D.G.C.J./D.C.G./D.A.L.C.A./N° 001089 de fecha 27-06-2011 (sic), suscrito por la Directora General (E) de la Consultoría Jurídica dirigido a la Directora General del Despacho de la Ministra mediante el cual le remite su opinión sobre el procedimiento disciplinario instruido a la querellante en el cual estima procedente la destitución y según memorando D.G.C.J./D.C.G./D.A.L.C.A./N° 001478 de fecha 08-09-2011 (sic), se remite el expediente a la Directora General del Despacho de la Ministra del Poder Popular para la Educación.
A tal efecto, se considera preciso señalar que el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que (…).
Ahora bien, para analizar el punto, debe este Tribunal pronunciarse sobre la naturaleza de esta `prescripción´, aclarando de antemano que la misma difiere de la prescripción civil. En el marco del derecho sancionatorio, debe entenderse la prescripción como la imposibilidad material de que el Estado pueda perseguir una falta o imponer una sanción en virtud del transcurso del tiempo. Debe estimarse como la consecuencia por la omisión de actuación y el transcurso de un plazo dentro del cual, la ley habilita a su titular para hacer valer una pretensión material, que en el presente caso se materializa eventualmente a través de un procedimiento en una sanción.
De lo anteriormente expuesto, debe aclararse que la prescripción obra a favor del investigado o expedientado (sic), no en la extinción de la falta, sino en la imposibilidad material para que el Estado, a través del órgano competente, pueda iniciar, proseguir o concluir una investigación lo cual dependerá de si se trata de la prescripción de la falta, del procedimiento o de la sanción, impidiendo en definitiva la imposición de ésta última.
Así, la prescripción en materia sancionatoria puede producirse de dos formas distintas, pero con consecuencias idénticas:
a) Inicio tardío del procedimiento, el cual debe computarse desde el momento en que se tiene conocimiento, y no comenzó el mismo dentro del plazo establecido en la Ley para considerar que operó la prescripción.
b) Paralización del procedimiento, cuando el procedimiento administrativo sustanciado para determinar si una persona cometió una falta se paraliza ininterrumpidamente durante el mismo lapso de tiempo marcado por la Ley para considerarlo prescrito.
En ambos casos se imposibilita el inicio o continuación del procedimiento, o la imposición de la falta en definitiva.
Sin embargo, de la redacción de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pareciera desprenderse que sólo opera la prescripción en el primero de los casos indicados, y que la solicitud del inicio del procedimiento implica no sólo la interrupción de la prescripción, sino la imposibilidad que ésta opere de alguna forma.
Siendo que la norma establece la prescripción de la falta, debe entenderse que ese acto (inicio o `apertura´ de la averiguación) que impide que opere la prescripción, es un acto que `interrumpe´ la prescripción de la averiguación administrativa. Siendo ello así, la noción de interrupción, implica que el plazo transcurrido no produce la prescripción, pero una vez verificada el acto interruptivo (sic), su posterior paralización reactiva el plazo para que opere la prescripción; es decir, vuelve a comenzar a computarse el lapso de prescripción, de forma tal, que si la paralización sobrepasa el lapso mismo de interrupción, ésta opera (sic).
En las interrupciones, el tiempo transcurrido desaparece cada vez que ocurre el hecho que la produce, para inmediatamente comenzar, a partir de entonces el nuevo cómputo del respectivo plazo; es decir, comienza desde cero (nuevamente) el cómputo de la prescripción. De allí ha de entenderse que cualquier acto subsiguiente del procedimiento, es capaz de interrumpir la prescripción, cuya naturaleza (interrupción) es el dejar sin efecto el tiempo transcurrido a los fines de la pérdida de la acción, volviendo a comenzar a correr el cómputo del tiempo correspondiente.
De lo anteriormente expuesto debe indicar este Tribunal, que una vez solicitado el inicio del procedimiento, si procede una paralización del mismo que supere el lapso de prescripción señalado –salvo que sea a solicitud de la (sic) investigado y así sea acordado o de alguna causa que podría paralizar o suspender la relación o el procedimiento-, igualmente debe considerarse prescrito.
Por otra parte, la accionada aduce que en razón del trabajo que existe en la Dirección de Consultoría Jurídica, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley, se le dió (sic) salida a los asuntos que le competen en el mismo orden de ingreso. Este Tribunal observa, que si bien es cierto, el Ministerio de Educación, como Órgano del estado, es de los que mayor complejidad puede tener, en especial, en relación al manejo del talento y capital humano, no es menos cierto que la cantidad de trabajo no puede resultar excusa suficiente para justificar un tiempo exageradamente largo para cumplir con la obligación que se tiene de emitir opinión. Son precisamente estas conductas las que pretenden evitarse al preverse la posibilidad de prescripción, pues de lo contrario, implicaría sostener sobre la cabeza de cualquier persona, de manera absolutamente indefinida, una espada de Damocles, que en cualquier momento al bajar, impondrá una sanción, independientemente de la fecha de ocurrencia de la falta o la fecha en que la Administración tuvo conocimiento del hecho que origine el procedimiento.
Así, siendo que en el caso de autos, la Administración incumplió groseramente los lapsos procedimentales, ya que en fecha 30-03-2009 (sic) es cuando se remite el expediente a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, siendo recibido el 30-04-2009 (sic), por lo que tomando en cuenta ésta última fecha y la fecha en que la referida Directora emite opinión al respecto, esto es, el 27-06-2011 (sic), había transcurrido un lapso de dos (02) (sic) años, un (01) mes y veintiocho (28) días aproximadamente, estando paralizada la causa por un lapso mayor a ocho (08) (sic) meses tal y como lo establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual correspondía necesariamente declarar la prescripción de la falta, y ante la ausencia de dicha declaratoria por parte de la Administración, la nulidad del acto por parte de este Tribunal, toda vez que el mantener abierto el procedimiento por lapsos mayores, cuando ha operado la prescripción, constituye una evidente violación del derecho a la defensa, al imponerse la sanción cuando la Administración perdió la potestad sancionatoria en el caso específico, razón por la cual, de conformidad con las previsiones del artículo 25 Constitucional, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011 (sic), suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic) y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba como Bachiller I, adscrita a la Zona Educativa del Distrito Capital y físicamente a la Escuela Industrial Nocturna del Oeste. Así se decide.
En relación a la causal de destitución impuesta a la querellante y a la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir desde su suspensión hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debe indicar este Tribunal que, a la actora la destituyen del cargo de Bachiller I por estar incursa en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono injustificado al trabajo durante tres días, hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, así se desprende en la oportunidad probatoria en sede administrativa que si bien consignó reposo médico de su hermana desde el 17-09-2007 (sic) al 15-10-2007 (sic), la Administración en su oportunidad desechó la misma por no demostrarse que la querellante se encontraba cuidando a su hermana; por otra parte debe indicarse que, pese al haber informado verbalmente de la situación que padecía su hermana al Director (E) de la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, situación que se verifica en el acta de la audiencia definitiva (folio 211 del presente expediente) ésta no siguió los canales regulares a los efectos de tramitar el permiso correspondiente, ya que para los permisos o licencias la Ley establece cuales son los pasos a seguir para que sean concedidos los mismos y de las actas no se desprende que la misma haya hecho solicitud de permiso alguno y especialmente que haya sido debidamente aprobado.
Incluso, independientemente que la actora hubiere comprobado que efectivamente se encontraba cuidando a su hermana, tal supuesto no constituye causa de permisos obligatorios, sino que en todo caso, puede dar lugar a un permiso potestativo de la Administración, que en todo caso, ha de ser debidamente tramitado y esperar que el mismo sea efectivamente acordado, de conformidad con lo previsto en los artículos 53 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
La propia legislación impone que cualquier permiso, incluso los de carácter obligatorio, sean debidamente tramitados y esperar a su expreso otorgamiento, con la salvedad de aquellas situaciones en que tratándose de permisos obligatorios, las condiciones impiden tramitarlo con la debida antelación, en cuyo caso la comprobación del hecho y las circunstancias en que acaecen se acobijan bajo la noción de justificativos de ausencia, lo que conlleva que la falta se justifica posteriormente; sin embargo, tal noción es de carácter restrictivo, siendo que la conducta que ha de seguir el funcionario, en los casos ordinarios, es el de tramitar debidamente el permiso.
En el caso de autos, la presunta notificación telefónica, no comprobada por demás, no constituye ni sustituye al acto que debe existir en casos como el de autos, de permisos potestativos, como lo es el permiso expreso contenido en un acto administrativo. Siendo ello así, no pudiendo justificar las inasistencias, la Administración en relación a las inasistencias comprendidas entre los días 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 y 25 de julio del año 2007; 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de septiembre del 2007 y 01 (sic), 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 05 (sic), 09 (sic), 10, 11, 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre del año 2007, respectivamente, procede a destituirla del cargo de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, demostrándose que la querellante efectivamente cometió una falta, y siendo que el pago de los sueldos dejados de percibir es de manera indemnizatoria, mal podría este Tribunal, proceder a recompensar a un funcionario cuya falta es palmaria, con el pago de los sueldos dejados de percibir, por lo que este Tribunal debe negar el pago de los mismos. Así se decide.
En relación a la solicitud de la parte actora que se ordene el pago de los aumentos o incrementos salariales que por Decreto Presidencial, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, bono compensatorio al ingreso familiar, bono de juguetes, primas, aportes al fondo de ahorro habitacional, IPASME (sic), fondo de pensiones y jubilaciones, y cualquier otro beneficio que reciban los funcionarios públicos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde la fecha en que fue suspendido de manera ilegal y arbitraria su sueldo hasta que realmente sea reincorporada al cargo y que los mimos sean indexados de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto debe indicar este Tribunal que, en el presente caso visto que negó el pago de los sueldos de (sic) dejados de percibir desde la fecha en que la querellante fue suspendida del cargo hasta la fecha de la reincorporación, razón por la cual debe negarse lo solicitado. Adicionalmente se tiene que en el supuesto negado de proceder alguno de los pedimentos señalados, no se desprende de los autos que la querellante presentara pruebas en relación a sus pedimentos, debiendo señalarse que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública las pretensiones pecuniarias deben ser especificadas con el libelo con la mayor claridad y alcance, y por cuanto en el presente caso la actora nada probó al respecto, debe negarse lo solicitado. Así se decide.
En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO, (…) representada por los abogados Amparo Alonso Estevez y Vicente Cabrera Díaz, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic).
V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella interpuesta por XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.125.336, representada por los abogados Amparo Alonso Estevez y Vicente Cabrera Díaz, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011 (sic), suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic).
En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011 (sic), suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic).
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba como Bachiller I, adscrita a la Zona Educativa del Distrito Capital y físicamente a la Escuela Industrial Nocturna del Oeste.
TERCERO: Se NIEGA la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir desde su suspensión hasta la fecha de su reincorporación.
CUARTO: Se NIEGA el pago de los aumentos o incrementos salariales que por Decreto Presidencial, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, bono compensatorio al ingreso familiar, bono de juguetes, primas, aportes al fondo de ahorro habitacional, IPASME (sic), fondo de pensiones y jubilaciones, y cualquier otro beneficio que reciban los funcionarios públicos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde la fecha en que fue suspendido de manera ilegal y arbitraria su sueldo hasta que realmente sea reincorporada al cargo y que los mimos sean indexados de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia.
QUINTO: Se NIEGA la solicitud de jubilación formulada por la parte actora…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de noviembre de 2012, la Representación Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:
Expuso, que “…es incomprensible, que se pretenda tergiversar el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al indicar confusamente en la Decisión de Juzgado en cuestión, específicamente en su parte Motiva, que de la redacción de esta Ley, al referirse al inicio tardío `pareciera desprenderse que sólo opera la prescripción´ `y que la solicitud del inicio del procedimiento implica no sólo la interrupción de la prescripción, sino la imposibilidad que ésta opere de alguna forma´, pero posteriormente inexplicablemente señala literalmente: `…pero una vez verificada el acto interruptivo, su posterior paralización reactiva el plazo para que opere la prescripción; es decir, vuelve a comenzar a computarse el lapso de prescripción…´. Cuando en realidad, es concreto y especifico el legislador, al momento de la redacción del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideramos errada y al mismo tiempo extralimitada la interpretación del Juez al pretender dar una explicación, que a todas luces no concuerda con el propósito y espíritu de éste artículo…” (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “…una vez iniciado el Procedimiento Disciplinario de Destitución, se interrumpió la prescripción establecida en el artículo 88 ejusdem, y en consecuencia quedamos obligados como Administración Pública a dictar una Resolución, tal como sucedió a través de la Resolución Nº 111 de fecha 15 de septiembre del año 2011 donde se decidió la Destitución de la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO (…) del cargo que desempeñaba (…), debemos precisar que no es lo mismo prescripción que inactividad, retardo o conducta omisiva por parte de la Administración (…), conforme con lo dispuesto en el numeral 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, disponía de diez (10) días hábiles para opinar sobre la procedencia o no de la destitución y la ciudadana (…) Ministra (…) debió decidir dentro de los cinco (05) (sic) días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, lo cual no ocurrió debido al gran volumen de expediente disciplinarios que se reciben y por consiguiente se van decidiendo de acuerdo al orden que van llegando de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero hay que destacar que esta situación no implica de ninguna manera que por el transcurso del tiempo se haya perdonada la falta probada y mucho menos que se haya configurado la prescripción…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expuso, que “Si bien es cierto que hubo una presunta inactividad, retardo o conducta omisiva por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…) al dejar transcurrir más del tiempo estipulado en los numerales 7 y 8 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, también lo es, que actualmente existen recursos que pudieran haberse intentado por parte de la querellante, para tratar de obtener una respuesta más expedita, lo cual no ocurrió, mal podría ahora pretenderse declarar con lugar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se destituye a la precitada ciudadana (…) decidiéndose con lugar una prescripción que nunca operó…”.
Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:
En fecha 15 de diciembre de 2011, la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, debidamente asistida por el Abogado Luis Galindo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, a los fines de solicitar se declarara “…la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo [mediante el cual se le destituyó] y sea restituida en el cargo de Bachiller I que desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste (…). Que se ordene el pago de los salarios caídos desde el momento de la suspensión de mi salario, así como aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, bono compensatorio al ingreso familiar, bono de juguetes, primas, aporte al fondo de ahorro habitacional, IPASME (sic), Fondo de Pensiones y Jubilaciones, y cualquier otro beneficio que reciban los Funcionarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde la fecha en me fue suspendido de manera ilegal y arbitraria mi salario hasta que realmente sea reincorporada al cargo y que los mismos sean indexados…”.
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo recurrido, con fundamento en que “…una vez solicitado el inicio del procedimiento, si procede una paralización del mismo que supere el lapso de prescripción señalado –salvo que sea a solicitud de la (sic) investigado y así sea acordado o de alguna causa que podría paralizar o suspender la relación o el procedimiento-, igualmente debe considerarse prescrito (…) Así, siendo que en el caso de autos, la Administración incumplió groseramente los lapsos procedimentales, ya que en fecha 30-03-2009 (sic) es cuando se remite el expediente a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, siendo recibido el 30-04-2009 (sic), por lo que tomando en cuenta ésta última fecha y la fecha en que la referida Directora emite opinión al respecto, esto es, el 27-06-2011 (sic), había transcurrido un lapso de dos (02) (sic) años, un (01) (sic) mes y veintiocho (28) días aproximadamente, estando paralizada la causa por un lapso mayor a ocho (08) (sic) meses tal y como lo establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual correspondía necesariamente declarar la prescripción de la falta, y ante la ausencia de dicha declaratoria por parte de la Administración, la nulidad del acto por parte de este Tribunal, toda vez que el mantener abierto el procedimiento por lapsos mayores, cuando ha operado la prescripción, constituye una evidente violación del derecho a la defensa, al imponerse la sanción cuando la Administración perdió la potestad sancionatoria en el caso específico, razón por la cual, de conformidad con las previsiones del artículo 25 Constitucional, en su relación con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 111 de fecha 15-09-2011 (sic), suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual la destituyen del cargo de Bachiller I, el cual desempeñaba en la Escuela Industrial Nocturna del Oeste, notificada mediante oficio N° 2015-11 de fecha 22-09-2011 (sic) y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba como Bachiller I, adscrita a la Zona Educativa del Distrito Capital y físicamente a la Escuela Industrial Nocturna del Oeste…”.
Asimismo, declaró improcedente el pago de los salarios dejados de percibir, así como los otros beneficios laborales solicitados, por cuanto consideró que la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir son considerados de manera indemnizatoria, por lo que “…mal podría este Tribunal, proceder a recompensar a un funcionario cuya falta es palmaria, con el pago de los sueldos dejados de percibir…”.
Vista la decisión dictada por el Juez de Instancia, la Representación Judicial de la parte recurrida, apeló del fallo alegando, que “…es incomprensible, que se pretenda tergiversar el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al indicar confusamente en la Decisión de Juzgado en cuestión, específicamente en su parte Motiva, que de la redacción de esta Ley, al referirse al inicio tardío `pareciera desprenderse que sólo opera la prescripción´ `y que la solicitud del inicio del procedimiento implica no sólo la interrupción de la prescripción, sino la imposibilidad que ésta opere de alguna forma´, pero posteriormente inexplicablemente señala literalmente: `…pero una vez verificada el acto interruptivo, su posterior paralización reactiva el plazo para que opere la prescripción; es decir, vuelve a comenzar a computarse el lapso de prescripción…´. Cuando en realidad, es concreto y especifico el legislador, al momento de la redacción del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideramos errada y al mismo tiempo extralimitada la interpretación del Juez al pretender dar una explicación, que a todas luces no concuerda con el propósito y espíritu de éste artículo…” (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “…una vez iniciado el Procedimiento Disciplinario de Destitución, se interrumpió la prescripción establecida en el artículo 88 ejusdem, y en consecuencia quedamos obligados como Administración Pública a dictar una Resolución, tal como sucedió a través de la Resolución Nº 111 de fecha 15 de septiembre del año 2011 donde se decidió la Destitución de la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO (…) del cargo que desempeñaba (…), debemos precisar que no es lo mismo prescripción que inactividad, retardo o conducta omisiva por parte de la Administración (…), conforme con lo dispuesto en el numeral 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, disponía de diez (10) días hábiles para opinar sobre la procedencia o no de la destitución y la ciudadana (…) Ministra (…) debió decidir dentro de los cinco (05) (sic) días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, lo cual no ocurrió debido al gran volumen de expediente disciplinarios que se reciben y por consiguiente se van decidiendo de acuerdo al orden que van llegando de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero hay que destacar que esta situación no implica de ninguna manera que por el transcurso del tiempo se haya perdonada la falta probada y mucho menos que se haya configurado la prescripción…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Precisado lo anterior, esta Corte observa que la parte apelante denunció únicamente en su escrito recursivo, que el Juez de Instancia “…tergivers[ó] el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”, en tal sentido, esta Alzada estima que tal alegato se configura en lo que se ha denominado como el vicio de errónea interpretación de la Ley.
Así, el referido vicio es aquel en el cual pueden a llegar a incurrir los Jueces al interpretar el sentido y alcance de una determinada norma jurídica, no concediéndole su verdadero significado y otorgando en virtud de ella una solución que no concuerda con el supuesto de hecho que la misma prevé.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 0923 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Fisco Nacional vs ALNOVA C.A); estableció lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio” (Negrillas de esta Corte)”.
Asimismo, esta Corte con relación a este vicio expresó en sentencia Nro. 2007-1323 de fecha 31 de mayo de 2007, (caso: Rafael Eduardo Coraspe vs Ministerio de Salud y Desarrollo Social), que:
“Ahora bien, se desprende que el vicio de error de interpretación de la Ley, imputado a la sentencia recurrida, tiene su origen cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, lo cual se traduce en que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”
Así, precisado lo anterior, se observa que la parte apelante alegó que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa”.
De la norma antes trascrita, se evidencia que la prescripción en materia funcionarial, opera tras el transcurso de (8) ocho meses (en el caso de destituciones), desde el momento en que el superior jerarca tenga conocimiento de la falta realizada, no realizando ninguna acción al respecto, casos en los cuales se extingue el procedimiento administrativo.
Siendo así, es importante que el lapso de prescripción puede ser interrumpido mediante la citación de las partes o con la realización de algún acto inherente al procedimiento administrativo.
En este orden de ideas, es necesario indicar que en materia disciplinaria-administrativa, la prescripción es la figura jurídica mediante la cual el transcurso del tiempo produce la extinción de la posible sanción disciplinaria que pudiera ser objeto el funcionario por determinados hechos previstos de forma expresa como ilícitos administrativos y que son susceptibles de ser sancionados.
Así, debe traerse a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002 (caso: Henry Matheus Jugo), en la cual dejó establecido, lo siguiente:
“…Es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión antes expuesta, se evidencia que es criterio de la Máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia, que la prescripción de la falta se consumaría sólo en aquellos casos, en los cuales el lapso transcurrido desde el momento en que sucedieron los hechos objeto de sanción, hasta el momento en que se inició el procedimiento disciplinario, superen el previsto en la ley, sin que a tales efectos, se haya realizado la acción sancionatoria correspondiente.
Así, el citado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que el mencionado lapso será de ocho (8) meses, por lo que tal consecuencia jurídica, fue concebida por el Legislador solo en lo referente al inicio de la averiguación administrativa contra el funcionario que pudiera ser objeto de sanción y no en el transcurso de la sustanciación del procedimiento disciplinario.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juez de Instancia en su fallo, señaló que “…en el caso de autos, la Administración incumplió groseramente los lapsos procedimentales, ya que en fecha 30-03-2009 (sic) es cuando se remite el expediente a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, siendo recibido el 30-04-2009 (sic), por lo que tomando en cuenta ésta última fecha y la fecha en que la referida Directora emite opinión al respecto, esto es, el 27-06-2011 (sic), había transcurrido un lapso de dos (02) (sic) años, un (01) mes y veintiocho (28) días aproximadamente, estando paralizada la causa por un lapso mayor a ocho (08) (sic) meses tal y como lo establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual correspondía necesariamente declarar la prescripción de la falta…”.
Evidenciándose así de lo antes citado, que el A quo aplicó el lapso previsto en el mencionado artículo 88 a otro supuesto de hecho distinto, al establecido en la norma, incurriendo en consecuencia en el vicio de errónea aplicación de la Ley, por cuanto como se dejó establecido anteriormente, la prescripción de la falta no resulta procedente durante la sustanciación del procedimiento, como erradamente lo estableciera el Juez de Instancia, razón por la cual debe esta Corte declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación y en consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de julio de 2012. Así se decide.
Revocada la sentencia apelada, pasa esta Corte a conocer el fondo de la presente controversia, conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto, observa lo siguiente:
Alegó, la parte actora en su escrito libelar que “…en fecha 22 de Octubre (sic) de 2007 (…) el ciudadano Director (E) de la Escuela Industrial Nocturna del Oeste donde [esta] adscrita física más no presupuestariamente, remite comunicación a la ciudadana Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital mediante la cual notifica mis inasistencias desde el 12 de Julio (sic) de 2007 y solicita se inicie el procedimiento administrativo correspondiente…”.
Que, durante la fase probatoria “…fue promovido el ciudadano WILMER GONZALEZ (sic) (…) quien en fecha 18 de Marzo (sic) de 2009, es emplazado (…) y rinde testimonio en fecha 23 de Marzo (sic) de 2009, una vez concluido el lapso probatorio es remitido en fecha 30 de Marzo (sic) de 2009 (…) el Expediente Disciplinario a la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…) siendo el caso que la Consultoría Jurídica emitió el pronunciamiento solicitado el 27 de Junio (sic) de 2011 (…) y a su vez la Consultoría Jurídica remite en fecha 08 (sic) de Septiembre (sic) de 2011 el proyecto de Resolución (…) habiendo dejado transcurrir 2 años, 2 meses y 26 días hasta el momento en que emite el Resuelto donde se destituye de su cargo de Bachiller I a la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO (…) mediante Resolución 111 de1 5 de Septiembre (sic) de 2011 (…) oficio Nº 2015-11 (…) Notificación de fecha 22-09-2011 (sic) donde se evidencia que habían transcurrido desde el inicio del citado procedimiento disciplinario 02 (sic) años 05 (sic) meses y 14 días, lo cual demuestra efectivamente la prescripción de los lapso para decidir y emitir la opinión establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, además que le “…fue suspendido [su] salario el 10 de Marzo (sic) de 2011 sin que mediara la necesaria Suspensión de sueldo mediante acto motivado y previamente notificado, lo cual violo flagrantemente mi derecho al pago oportuno de mi salario por cuanto no me desincorpore en ningún momento de las funciones en el Plantel donde prestó (sic) servicios y con una antigüedad al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación de 29 años y 09 (sic) meses…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Así, esta Corte observa que la parte recurrente no esgrimió alegato alguno dirigido a desvirtuar las presuntas faltas injustificadas a su puesto de trabajo, en el periodo comprendido entre 12 de julio de 2007 hasta el 22 de octubre de 2007, hechos que sirvieron de fundamentó para que la Administración instaurara un procedimiento en su contra de conformidad con la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que estima este Órgano Jurisdiccional que la actora esta conteste con los fundamentos de hecho y de derecho utilizado por la recurrida para dictar el acto objeto de impugnación, puesto que sus denuncias solo van dirigidas a “…la prescripción de los lapso para decidir y emitir la opinión establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública…” por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación y a la suspensión de sueldo durante el procedimiento disciplinario.
Precisado lo anterior, se hace necesario señalar que en las líneas que anteceden esta Corte dejó establecido que la prescripción en materia sancionatoria, solo procede en aquellos casos donde transcurrió con creces el lapso previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir desde la fecha en la cual ocurrieron los hechos objetos de sanción hasta la fecha en que se inició el correspondiente procedimiento disciplinario, por lo que reitera este Órgano Jurisdiccional, que dicha figura jurídica no está prevista en ninguna otra fase del proceso, como erróneamente lo señala la parte recurrente en su escrito libelar.
No obstante, en cuanto a los lapsos para decidir un procedimiento disciplinario el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus numerales 7 y 8, lo que a continuación se expone:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…omissis…)
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación” (Negrillas de esta Corte).
De la norma antes citada, se evidencia que el Legislador estableció un lapso para que la Consultoría Jurídica emitiera una opinión sobre el caso consultado, así como un lapso para que la Máxima autoridad administrativa, emitiera el pronunciamiento respectivo.
En tal sentido, esta Corte observa en el caso sub examine que en fecha 30 de marzo de 2009, mediante el oficio Nº 0550-09 la Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital, culminó la sustanciación del procedimiento llevado en contra de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, remitiendo dicho expediente a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, a los fines de que se pronunciara sobre la procedencia o no de la sanción de destitución, siendo recibido dicho expediente en fecha 10 de abril de 2009, según se evidencia del sello húmedo de recibido estampado en dicho oficio (Vid. folio 136 de la Pieza Nº 1 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia que mediante el Memorando Nº D.G.C.J./D.C.G./D.A.L.C.A/Nº 001089 de fecha 27 de junio de 2011, suscrito por la Directora General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, se remitió a la Directora General del Despacho de la Ministra, la opinión sobre el procedimiento disciplinario instaurado en contra de la recurrente (Vid. folios 138 al 149) y mediante el oficio D.G.C.J./D.C.G./D.A.L.C.A/Nº 001478 de fecha 8 de septiembre de 2011, se remitió el proyecto de resolución del caso de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo.
Siendo que posteriormente, en fecha 15 de septiembre de 2011, se dictó la Resolución Nº 111 suscrita por la Ministra del Poder Popular para la Educación, mediante la cual se destituyó a la recurrente.
Observándose que desde la fecha en que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, recibió el expediente administrativo de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo -10 de abril de 2009-, hasta la fecha en que remitió la opinión respectiva al Despacho de la Ministra -27 de junio de 2011-, transcurrió el lapso de diez (10) días hábiles, que estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el referido artículo 89 numeral 7. Asimismo, se observa que desde la fecha en que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, remitió la opinión respectiva -27 de junio de 2011-, hasta el momento en que la Ministra del referido despacho emitió el acto administrativo de destitución -15 de septiembre de 2011- transcurrió el lapso de cinco (5) días hábiles, previsto en el artículo 89 numeral 8 ibidem.
Precisado lo anterior, esta Corte hace necesario que en relación al retardo en que puede incurrir la Administración durante la sustanciación de un procedimiento disciplinario, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la decisión Nº 960 de fecha 14 de julio de 2011, (caso: Dionny Zambrano vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado lo siguiente:
“En el presente caso, se observa que desde que se notificó al recurrente de la apertura del Consejo de Investigación (31 de agosto de 2006) hasta que el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó el acto sancionatorio (Resolución del 14 de diciembre de 2009), transcurrió un lapso superior al establecido en el citado artículo 60. No obstante, en criterio de la Sala, el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, esta Sala en otras oportunidades ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.
Así, este Alto Tribunal, en sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, expresó lo siguiente:
`(…) Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL (sic) por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ‘Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.’
Sin embargo, es necesario destacar que:
a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos (…)´. (Resaltado de este fallo).
Igualmente, en cuanto a la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Sala ha establecido (ver, entre otras, sentencia N° 054 del 21 de enero de 2009) que:
`(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)”. (Negrillas de esta decisión)”. (Destacados del original).
Así, el criterio jurisprudencial antes citado estableció que el hecho de que en determinados casos la Administración no decida o no observe estrictamente los lapsos establecidos por el ordenamiento jurídico durante la sustanciación del procedimiento administrativo, ello per sé de modo alguno vicia dicho procedimiento, a menos que ello lleve consigo la violación de la Garantía al debido proceso o el desconocimiento del derecho a la defensa.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima que si bien es cierto que en el caso sub examine el procedimiento administrativo en referencia, tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos, que tal demora en nada conculcó los derechos constitucionales de la recurrente, pues, se evidencia que ésta participó en la instancia administrativa, a los fines de exponer sus respectivas defensas y, asimismo, pudo ejercer el recurso judicial respectivo, a los fines de impugnar dicha decisión administrativa, por lo que en vista de lo anterior, le resulta forzoso para esta Corte desechar el alegato referente a la prescripción del procedimiento administrativo. Así se decide.
Por otra parte, denunció la parte recurrente en su escrito libelar que le “…fue suspendido [su] salario el 10 de Marzo (sic) de 2011 sin que mediara la necesaria Suspensión de sueldo mediante acto motivado y previamente notificado, lo cual violo flagrantemente mi derecho al pago oportuno de mi salario por cuanto no me desincorpore en ningún momento de las funciones en el Plantel donde prestó (sic) servicios…” (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, esta Corte no evidencia de los autos que corren insertos en el presente expediente, que la Administración -en el caso bajo análisis- haya procedido a la suspensión del sueldo de la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, con ocasión al procedimiento administrativo instaurado en su contra. Así es de destacar, que de conformidad con el principio de la carga de la prueba, correspondía a la parte querellante, demostrar que efectivamente la recurrida violentó alguno de sus derechos durante el proceso sancionatorio, pues no basta solo con la mera denuncia, sino que debió probar mediante la consignación de estados de cuentas nominas u otros elementos de fuerza probatoria las afirmaciones expuestas en su escrito libelar, de los cuales se verificara que efectivamente la Administración incurrió en una actuación contraria a derecho, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte desechar el presente alegato. Así se decide.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta Corte niega los pedimentos realizados por la parte recurrente, en su escrito libelar tales como: “… el pago de los salarios caídos desde el momento de la [presunta] suspensión de [su] salario, así como aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, bono compensatorio al ingreso familiar, bono de juguetes, primas, aporte al fondo de ahorro habitacional, IPASME (sic), Fondo de Pensiones y Jubilaciones, y cualquier otro beneficio que reciban los Funcionarios Públicos del Minisºterio del Poder Popular para la Educación, desde la fecha en [que] fue suspendido de manera ilegal y arbitraria [su] salario hasta que (…) sea reincorporada al cargo y que los mismos sean indexados…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Así, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana Xiomara Josefina Cedeño Crespo, debidamente asistida por el Abogado Luis Galindo, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Patricia Bustamante, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana XIOMARA JOSEFINA CEDEÑO CRESPO, debidamente asistida por el Abogado Luis Galindo, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
AP42-R-2012-001303
MMR/2
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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