JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2011-000148 El 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el número 1, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y reformados en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el número 55, Tomo 23-A, representada judicialmente por el abogado José Ignacio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.036, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 030.11 de fecha 26 de enero de 2011, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la prenombrada sociedad de comercio y se ratificó la multa a la entidad bancaria por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 1.125.000,00), equivalente al (0,1%) de su capital pagado. En esa misma fecha, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 10 de marzo de 2011 el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dictó sentencia mediante la cual declaró la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, admitió la Demanda de Nulidad interpuesta, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y Procuradora General de la República, ordenó solicitar al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario el expediente administrativo relacionado con la presente causa, acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada y ordenó remitir el expediente a este Tribunal Colegiado, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, a los fines que dictara la decisión correspondiente al punto previo solicitado y fijara la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio. En esa misma fecha, se abrió cuaderno separado signado bajo el número AW42-X-2011-000024, para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 17 de marzo de 2011, se libraron oficios número JS/CSCA-2011-0331, JS/CSCA-2011-0332, JS/CSCA-2011-0333, y JS/CSCA-2011-0334, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente. En fecha 24 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó acuse de recibo de oficio dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 23 de marzo de 2011. En fecha 29 de marzo del de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional consignó acuse de recibo de oficio dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido en fecha 25 de marzo de 2011. En fecha 29 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó acuse de recibo de oficio dirigido a Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido en fecha 25 de marzo de 2011. En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional consignó acuse de recibo de oficio dirigido al ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 29 de marzo de 2011. En fecha 13 de abril de 2011, se recibió de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, oficio número SIB-DSB-CJ-OD-09166 de fecha 8 de abril de 2011, mediante el cual remitieron los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 9 de mayo de 2011, se ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la notificación a la Procuraduría General de la República. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 7 de abril de 2011, exclusive, habían transcurrido treinta y dos (32) días continuos. Por auto de esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que emitiera pronunciamiento respecto a la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad o, subsidiariamente, interpretación constitucional del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, así como para que sea fijada la Audiencia de Juicio en la presente causa. En misma fecha se remitió el expediente a esta Corte. En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió el expediente en esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 24 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 8 de junio de 2011, se recibió del abogado Carlos Briceño, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.967, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, escrito mediante el cual ratificó la solicitud de la suspensión de efectos, previa caución. Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011, se ordenó notificar a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, al Procurador General de la República y a la Fiscal General de la República, a los fines de que, una vez notificadas las partes, se procediera a fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio. A tales fines, se libró boleta y oficios números CSCA-2011-008773, CSCA-2011-008774 y CSCA-2011-008775, dirigidos al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Procurador General de la República y Fiscal General de la República, respectivamente. En fecha 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo de oficio dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2011. En fecha 13 de diciembre de 2011, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional consignó acuse de recibo del oficio dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido en fecha 9 de diciembre de 2011. En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, oficio número SIB-DSB-CJ-OD-00542, de fecha 11 de enero de 2012, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual acusaron recibo del oficio número CSCA-2011-008773 de fecha 22 de noviembre de 2011. En fecha 19 de enero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo de oficio dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de enero de 2012. En fecha 26 de enero de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó acuse de recibo de boleta dirigida a la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., siendo recibido en fecha 17 de enero de 2012. En fecha 30 de enero de 2012, se fijó para el día 8 de febrero de 2012, a las 12:20 p.m., la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa. En fecha 8 de febrero de 2012, se llevó a cabo Audiencia de Juicio en la presente causa; dejándose constancia mediante acta, de la comparecencia del abogado Carlos Briceño, apoderado judicial de la parte actora, antes identificado, del abogado Juan Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.986, en su carácter de representante judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y del abogado Juan Betancourt, en su condición de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En esa misma oportunidad, la representación de la parte accionada, presentó escrito de contestación a la Demanda de Nulidad. Igualmente, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 13 de febrero de 2012, se recibió el expediente en la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejando constancia de que al día siguiente a la recepción del expediente, comenzaría a correr el lapso de oposición a pruebas. En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió de la representación de la parte demandada, escrito de oposición a las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte actora. En fecha 23 de febrero de 2012, la abogada María Isabel Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual ratificó los medios de pruebas promovidos en la presente causa. En fecha 27 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual admitió las pruebas documentales presentadas por la representación judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. En fecha 8 de marzo de 2012, se ordenó realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 27 de febrero de 2012, hasta ese día. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que desde el día 27 de febrero de 2012 hasta esa fecha, habían transcurrido siete (7) días de despacho. En fecha 8 de marzo de 2012, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en misma fecha. En fecha 13 de marzo de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 20 de marzo de 2012, el abogado Juan Carlos Velásquez, en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de informes. En fecha 21 de marzo de 2012, se recibió del abogado Carlos Briceño, apoderado judicial de la parte actora, antes identificado, escrito de informes. En fecha 22 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 26 de marzo de 2012, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes consignados por la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. En esa misma fecha, el abogado Juan Betancourt, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal. En fecha 29 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 20 de diciembre de 2012, se recibió de la representación judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 28 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 18 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto supra indicado, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 15 de mayo de 2013, se recibió diligencia presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa, la cual fue ratificada el 13 de agosto de ese mismo año. En fecha 13 de agosto de 2013, la representación judicial de la parte actora presentó diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA En fecha 10 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., interpuso la presente Demanda de Nulidad, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunció que “El Acto Recurrido violó el principio de la confianza legítima de [su] representada, así como el artículo 19.2 de la LOPA, por cuanto la adquisición del capital social de UBC Crédito fue controlada y autorizada por la SUDEBAN al momento en que supervisó la fusión por absorción de UNIBANCA, BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., BANCO DE INVERSIÓN UNIDO C.A., ARRENDADORA UNIÓN, SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO y FONDO UNIÓN, C.A., por parte de BANESCO. De allí que el Acto Recurrido se encuentre viciado de nulidad al desconocer las expectativas surgidas como consecuencia de la Resolución en la que se autorizó la indicada fusión, y además, se encuentra viciado al desconocer la previa autorización emitida, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LOPA.” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “BANESCO pasa a ser tenedor de las acciones de UBC Crédito como consecuencia del proceso de fusión por absorción que fue expresamente autorizado por SUDEBAN. El indicado proceso de fusión, se verificó entre las sociedades mercantiles Unibanca Banco Universal, C.A., Banco Hipotecario Unido, S.A., Banco de Inversión Unión, C.A., C.A., Arrendadora Unión, Sociedad de Arrendamiento Financiero y Fondo Unión, C.A., las cuales fueron absorbidas por Banesco Banco Universal, C.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 346 de la Código de Comercio [sic].” Agregando que “Es [...] importante acotar que mucho antes de la entrada en vigencia de la LGBIF, ya UBC Crédito había sido conformado como filial de una institución financiera, que posteriormente fue absorbida por Banesco, bajo la autorización de la SUDEBAN. Cuando esa fusión se materializa, por ello, ya la estructura accionaria de UBC Crédito existía, y por ello es que esa estructura fue conocida por la Superintendencia con ocasión a la fusión.” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] en el presente caso la operación de fusión entre BANESCO y UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, a consecuencia de la cual BANESCO pasó a ser propietario del capital social de UBC Crédito, fue autorizado por la SUDEBAN, autorización que se basó en el Plan de Fusión que expresamente explicó cuál sería la situación de UBC Crédito luego de la fusión. Esa autorización es un acto administrativo favorable, que generó en BANESCO la confianza legítima en cuanto a que la fusión, y todas sus operaciones, fueron efectuadas conforme a derecho, lo que se extiende necesariamente sobre UBC Crédito. Por lo tanto, el Acto Recurrido desconoce esa autorización, al considerar que Banesco no puede ser accionista de UBC Crédito, con lo cual se subsume dentro de la prohibición del artículo 19.2 de la LOPA y, además, defrauda la confianza legítima derivada de esa autorización.” [Resaltados del original]. Indicó que “[…] no es posible aplicar la prohibición contenida en el artículo 80.6 de la LGBIF por cuanto, ni siquiera la mencionada Institución Bancaria, es decir, Banco Unión se encontraba limitada por disposición normativa alguna al momento en que constituyó a la sociedad mercantil UBC Crédito, siendo además que, desde el momento mismo de su constitución, esa sociedad mercantil era una empresa filial del instituto de crédito posteriormente denominado UNIBANCA y que posteriormente fue absorbido por BANESCO en virtud del proceso de fusión antes referido. No ha habido ningún acto jurídico por medio del cual el capital de UBC Crédito haya sido adquirido: se trató de una filial originariamente constituida con tal condición y cuya sociedad tenedora fue posteriormente absorbida por BANESCO.” [Resaltados y mayúsculas del original]. Señaló que “[el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] establecía una excepción a esa prohibición general. Así, la salvedad de no aplicar los límites porcentuales y temporales que ella establece tiene lugar cuando la adquisición accionaria se verifica respecto a ‘…empresas que realicen operaciones conexa o vinculadas a la actividad bancaria…’ y, ‘…siempre y cuando hayan sido autorizados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras’”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, expresó que “[…] no hay, en el presente caso, adquisición del capital social de UBC Crédito, pues en estricto sentido, lo que operó fue la absorción, por parte de Banesco, de la sociedad accionista de UBC Crédito, fusión autorizada por la SUDEBAN a través de la Resolución Nº 078.02, sin que en tal oportunidad formulara algún tipo de objeción u observación respecto de la adquisición del capital social en la indicada sociedad mercantil como consecuencia de la operación de fusión por absorción. Por lo tanto, ya hay una autorización que permite a Banesco ser accionista de UBC Crédito. La Resolución Nº 078.02 dictada por la SUDEBAN el 26 de junio de 2002, y en la que se declara que Banesco adquiere a título universal todos los activos y pasivos de Unibanca.” [Mayúsculas del original]. Por otra parte, acotó que “[...] UBC Crédito fue constituida para realizar actividades conexas a la actividad bancaria y de manera más específica con el propósito de que gestionara el negocio de las tarjetas de crédito. De hecho, esa sociedad se dedica a las actividades correspondientes a la emisión y operación de las tarjetas de crédito ‘Visa’ y ‘Mastercard’. Estas concretas circunstancias […] conllevan a considerar que se encuentra presente el segundo de los indicados requisitos establecidos como excepción de la prohibición general establecida en el artículo 80.6 de la entonces vigente LGBIF, dado que UBC Crédito realiza operaciones conexas o conexas [sic] o vinculadas a la actividad bancaria, y así [solicitan] que sea declarado”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte]. Denunció igualmente que “El ACTO RECURRIDO interpretó y aplicó erradamente el artículo 80.6, con fundamento en el cual la SUDEBAN consideró que BANESCO incurrió en el ilícito administrativo tipificado el [sic] numeral 5 del artículo 363 de la derogada LGBIF, al considerar que la prohibición contenida en esa norma no puede levantarse válidamente a través de la autorización emitida con ocasión a la fusión realizada.” [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Con relación a ello, alegó que “[...] [en el presente caso] BANESCO no adquirió el capital social de UBC CRÉDITO, ni tampoco se fusionó con esa institución. En realidad, BANESCO se fusionó y absorbió a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, quien era propietario del capital social de UBC CRÉDITO, que se insiste, era una filial, es decir, no una sociedad adquirida luego de su constitución Si [sic] bien BANESCO terminó siendo accionista de esa empresa, no fue por cuanto adquirió su capital social o por cuanto se fusionó con ella, sino por cuanto absorbió a la sociedad mercantil tenedora de las acciones de UBC CRÉDITO. Luego, la tenencia accionaria de BANESCO fue una consecuencia legal de la fusión, y en virtud de la cual las sociedades intervinientes se extinguieron, menos [su] REPRESENTADA que subsistió y absorbió a las demás, verificándose en consecuencia la sucesión universal o íntegra (activo y pasivo) de los patrimonios de las sociedades extinguidas, y que fueron asumidos por la sociedad que subsistió, en este caso, BANESCO, todo ello como elementos característicos de la fusión. Todo ello con expresa autorización de la SUDEBAN.” [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[...] el artículo 80.6 de la LGBIF sólo aplica si (i) BANESCO hubiese adquirido -por ejemplo, comprado- el capital social de UBC CRÉDITO, o (ii) BANESCO se hubiese fusionado con UBC CRÉDITO. Ninguna de esas dos operaciones sucedió, pues BANESCO absorbió a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, operación que fue autorizada por SUDEBAN, con expreso conocimiento de la existencia de UBC CRÉDITO.” [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] la SUDEBAN no niega haber autorizado la fusión ni tampoco niega haber conocido que UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL era propietaria de UBC CRÉDITO, lo cual fue expresamente advertido en el Plan de Fusión. Lo que el ACTO RECURRIDO sostiene es que era necesaria una autorización especial, adicional a la autorización emitida con ocasión a la fusión. Esa interpretación es errada, pues se insiste, la autorización del artículo 80.6 es específica, o sea, aplica sólo cuando un banco universal adquiere el capital de una sociedad que presta servicios conexos o vinculados a la intermediación financiera o cuando se fusiona con esa empresa [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[...] la SUDEBAN debía valorar que BANESCO pasó a ser sucesor de los derechos y obligaciones de la empresa absorbida, y que por ello, y entre otras muchas consecuencias, pasaría a ser accionista de UBC CRÉDITO, que había sido constituida previamente por la empresa absorbida, o sea, UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL. Al autorizar la fusión la SUDEBAN valoró también que Banesco pasaría a ser accionista de UBC Crédito, con lo cual, no siendo necesaria la autorización especial del artículo 80.6”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[...] el bien jurídico protegido por el artículo 80.6 se cumplió. En efecto, esa norma controla la tenencia accionaria de los bancos universal [sic] para coadyuvar al adecuado manejo del riesgo bancario.” [Corchetes de esta Corte]. Denunció igualmente, que el acto administrativo incurre en varios vicios al considerar que se violó el artículo 185.19 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues a su decir “[...] parte de la errada conclusión según la cual BANESCO y BANESCO S.A. son personas vinculadas y que, por ello, no podían celebrar el contrato de fideicomiso. La norma en cuestión dispone que los bancos no podían ‘actuar como fiduciario o fideicomitente con personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco o institución financiera, conforme a los parámetros previstos en esta ley’. La prohibición supone definir qué [sic] debe entenderse por personas vinculadas”. [Resaltados en el original]. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, resaltaron que “Banesco no controla a Banesco S.A., ni esa sociedad controla a Banesco.. Antes por el contrario, no existe entre esas sociedades relación accionarial o de vinculación alguna, que es, se insiste, el criterio clave para calificar a dos sociedades como personas vinculadas, de cara a los artículos 161 y 162 de la LGBIF.” [Resaltados del original]. Manifestó que “[...] la norma acude a un supuesto residual, que es el segundo aparte citado por el ACTO RECURRIDO. La Superintendencia podrá incluir dentro de un grupo financiero a cualquier empresa, aún sin configurarse los supuestos señalados en los numerales anteriores, ‘cuando exista entre alguna o algunas de las instituciones regidas por esta ley y otras empresas, influencia significativa o control’. Es decir, que incluso si no se configuran las premisas anteriores, puede existir relación de vinculación si se declara la influencia significativa o control, que es precisamente el criterio empleado por el ACTO RECURRIDO. En todo caso, nótese que la norma exige que esa influencia significativa exista entre el banco -institución regida por la Ley hoy derogada- y oras [sic] sociedades”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] en el caso examinado, Banesco S.A. no es filial directa o indirecta de Banesco, sino que es en realidad, filial de una tenedora de acciones que sólo tiene accionistas en común con Banesco Holding, pero que no permite que exista influencia significativa de control entre ambas sociedades, máxime cuando Banesco, S.A. no presta servicios conexos o auxiliares a la actividad de Banesco: de hecho, Banesco S.A. no presta servicios en Venezuela. [...] debe concluirse que Banesco S.A. no es persona vinculada de Banesco: no hay directa relación entre ellas, y además Banesco S.A. no es, de cara a la derogada LGBIF, una institución financiera o que preste servicios conexos o vinculados.” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] la prohibición del artículo 185.19 no es aplicable pues Banesco S.A. no es persona vinculada a Banesco bajo los parámetros del artículo 161 de LGBIF. No lo es por cuanto no existe entre Banesco y Banesco S.A. relación vertical de dominancia, directa o indirecta, ni tampoco Banesco y Banesco S.A. están relacionados entre sí con base en ninguna participación accionaria (ni siquiera del umbral mínimo del 20%). Y además, a todo evento, Banesco S.A., aun considerándose filial, no lleva a cabo actividades conexas o complementarias con la intermediación financiera. En realidad Banesco S.A. es filial de una tenedora de acciones que tiene accionistas en común con la tenedora de acciones de Banesco, pero esa relación no encuadra en ninguno de los supuestos, bastante amplios por lo demás, del citado artículo 161, lo que resulta coherente: esa norma pretende regular las relaciones de vinculación verticales, en las cuales la conducta de una institución financiera pueda ser influida por otra sociedad, o en las cuales una sociedad pueda incidir en la institución financiera. De allí el falso supuesto del cual parte el ACTO RECURRIDO”. Denunció que “[…] la sanción impuesta a Banesco es desproporcionada, pues [su] representada había dado cumplimiento a la inicial instrucción girada, al terminar el contrato suscrito con Banesco S.A. no resolvió ese contrato, [acotan], por cuanto lo consideró ilegal, sino por cuando [sic] así había sido solicitado por la Administración.” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, expresaron que “Banesco acató la medida de la Administración, con lo cual no pudo causarse ni ponerse el [sic] riesgo la solvencia del sistema financiero. No podría haberse afectado, en todo caso, si nos atenemos al reducido alcance de ese fideicomiso, limitado al cierra [sic] de la sucursal en Panamá. Pese a ello, Banesco ha sido sancionado con más de mil bolívares fuertes de multa, lo que resulta desproporcionado pues, por un lado, el fideicomiso era de alcance muy limitado y además, por cuanto Banesco acató la instrucción y terminó el fideicomiso con Banesco S.A., con lo cual, de haber existido alguna infracción -que no la hubo- la había ya subsanado. Ello, reiterando que además Banesco no es parte vinculada a Banesco S.A. Por ello, el ACTO RECURRIDO es nulo, al resultar el ejercicio de la potestad sancionadora ejercida de manera desproporcionada”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA En fecha 8 de febrero de 2012, el abogado Juan Carlos Velásquez Abreu, representante judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de contestación a la Demanda de Nulidad interpuesta por la representación judicial de Banesco Banco Universal, C.A. con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Expuso que “[…] en el presente caso BANESCO […] mantuvo una participación accionaria sobre una empresa vinculada o conexa con la actividad bancaria, sin tener autorización expresa de la SUDEBAN y por un porcentaje accionarial superior al permitido por la LGBIF”. [Mayúsculas del original]. Señaló que “[…] como se evidencia como [sic] meridiana claridad BANESCO incurrió en la violación prevista en el numeral 6 del artículo 80 de la LGBIF al no solicitar la autorización expresa requerida por esta norma para que pudiera detentar por un lapso superior a tres (3) años su propiedad sobre UBC Crédito, C.A., C.A. [sic]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “BANESCO mantiene propiedad sobre la sociedad mercantil UBC Crédito, C.A., C.A. [sic] desde el 26 de junio de 2002, cuando producto de la fusión con UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, BANESCO pasó a detentar propiedad superior al veinte por ciento (20%) del capital social de aquella empresa. Sin embargo, no es sino hasta el 19 de mayo de 2010, aproximadamente ocho (8) años después, cuando mediante comunicación dirigida a la SUDEBAN, BANESCO solicita ‘le permitiera mantener las acciones que posee en la aludida compañía, ya que la empresa fue constituida con la finalidad de realizar actividades conexas al negocio de tarjeta de crédito y en tal sentido se configura dentro de la excepción prevista en la norma…’” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, indicó que “[…] la solicitud de autorización que formuló BANESCO se presentó de manera extemporánea, constituyendo esta situación un reconocimiento tácito a la inobservancia de la normativa legal vigente para el momento. Además resulta absurdo sostener la posibilidad de que la autorización a que se refiere el numeral 6 del artículo 80 de la LGBIF pueda ser emitida tácitamente por la SUDEBAN, ya que sería imposible para [su] representada valorar la naturaleza de la actividad de la empresa cuya propiedad pretende detentar un banco universal, así como el porcentaje patrimonial del capital social del banco que estaría en juego con dicha adquisición, si esta autorización no es solicitada expresamente por el banco, adjuntando los documentos que acrediten estas circunstancias. En efecto, no le correspondía a la SUDEBAN en la Resolución Nº 078.02 del 26 de junio de 2002, mediante la cual aprobó la fusión por absorción de BANESCO y UNIBANCA BANCO UNIVESAL [sic] entrar a valorar la naturaleza de las actividades de la empresa UBC Crédito, C.A. C.A., [sic] si era o no una empresa relacionada o conexa con la actividad bancaria o si la adquisición sobre la misma representaría más del vente [sic] por ciento (20%) del capital social de BANESCO o cualquier otra circunstancia relacionada con el cumplimiento o no del requisito establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la LGBIF, ya que esto no le fue solicitado expresamente a la SUDEBAN en ese momento y no era objeto de análisis, ya que como bien lo señala la Resolución impugnada, la autorización impartida sólo se basó en la continuidad de las operaciones de la Institución Bancaria resultante de la fusión”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte]. Acotó que “En el presente caso, luego de la autorización del proceso de fusión y del inicio de las actividades financieras de la entidad financiera resultante de la fusión por absorción, BANESCO debió actuar con la diligencia de un buen padre de familia y, antes de que feneciera el lapso de tres (3) años previsto en el numeral 6 del artículo 80 de la LGBIF, solicitar ante la SUDEBAN la autorización expresa que exige este artículo, acompañada de los recaudos probatorios que permitieran demostrar que la sociedad mercantil UBC Crédito, C.A, C.A, C.A [sic] se encontraba dentro de la excepción prevista en la norma, al realizar una actividad conexa o relacionada con la actividad bancaria, lo cual no ocurrió”. [Mayúsculas del original]. Mencionó que “En torno al ejercicio de operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria a cargo de UBC Crédito, C.A. cabe destacar que la falta de autorización expresa de la SUDEBAN a tales fines es suficiente para que se incurra en la prohibición contenida en dicho numeral, sin necesidad de entrar en el análisis de si se trataba o no de una empresa que realice operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria.” [Mayúsculas del original] Refirió que “En efecto, la norma contenida en el numeral 6 del artículo 80 de la LGBIF no señaló que en el supuesto en el cual la adquisición de la empresa sea consecuencia de un proceso de fusión por absorción de la accionista mayoritaria de la misma, no es necesaria la autorización a que se contrae este numeral, ya que bastará tan solo la autorización de la fusión, razón por la cual no existe el vicio de falso supuesto de derecho al que aluden los recurrentes, visto que la SUDEBAN ante el incumplimiento de la prohibición contenida en el referido numeral, aplicó correctamente la consecuencia jurídica contenida en el artículo 363 ejusdem, que no es otra que la multa en él establecida y, así [solicitan] sea declarado por esta Honorable Corte”. [Corchetes de esta Corte]. Mencionó que en la Resolución impugnada se ratificó lo señalado en la Resolución número 573.10 según la cual BANESCO violó la disposición antes referida al mantener un fideicomiso con Banesco, S.A. (institución bancaria constituida en República de Panamá) visto que entre ambas empresas existe vinculación. Destacó que “Tal y como lo afirma la Resolución recurrida se encuentra presente el supuesto de influencia significativa previsto en el primer y segundo aparte del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puesto que los porcentajes de participación superan ampliamente el veinte por ciento (20%) establecido en la norma, lo que constituye un elemento concluyente para estimar que existe capacidad para afectar en un grado importante las políticas operacionales o financieras. En consecuencia, al considerarse como empresas vinculadas o relacionadas, Banesco, S.A. y Banesco Banca [sic] Universal, C.A. mal podría haberse constituido un fideicomiso entre estas empresas, ya que lo mismo constituye una violación expresa del artículo 185.19 de la LGBIF, cuya consecuencia jurídica no es otra que la aplicación de la multa antes referida”. [Corchetes de esta Corte]. Respecto a los alegatos expuestos sobre este particular en escrito libelar, que “[…] señalan que ni Banesco Banca Universal, C.A. es propietario de las acciones de Banesco, S.A. ni éste tiene participación alguna en aquella [...]” señaló que “[...] reitera la relación vertical que tiene el accionista Juan Carlos Escotet –de forma indirecta- en el capital social de ambas empresas, tal y como se aprecia a continuación: Banesco, S.A.: es una compañía constituida en Panamá, cuyo propietario es Banesco Dutch Holding, B.L. [sic] quien a su vez es poseído en su totalidad por Banesco Corporación Holding Hispania, S.L.” concluyendo que “[…] al ser Banesco S.A. y Banesco Banca [sic] Universal C.A. empresas relacionadas en los términos establecidos en el artículo 161 de la LGBIF y, en consecuencia, ante la violación de este precepto la SUDEBAN estaba obligada a aplicar la consecuencia jurídica, que es la aplicación de la multa contenida en la Resolución impugnada, razón por la cual no existe falso supuesto de hecho y así [solicitan] sea declarado”. [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la denuncia de violación al principio de proporcionalidad sancionadora, señaló que “[...] la norma contempla un límite máximo y un límite mínimo para la imposición de la multa, dejando a la potestad discrecional de la Administración ponderar la situación de hecho y aplicar la multa entro de estos límites, según las circunstancias del caso. En el presente caso, la multa impuesta es por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.125.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a un mil ciento veinticinco millones de Bolívares Fuertes (Bs. 1.125.000.000,00). Es decir, que la SUDEBAN aplicó el límite más bajo permitido por la norma para la imposición de la multa, lo que ratifica que actuación de la Administración en este caso no puede calificarse como desproporcionada y así [solicitaron] sea declarado por esta Honorable Corte”. [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las consideraciones expuestas, solicitó a esta Corte que declare sin lugar “1.- El Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 030.11 de fecha 26 de enero de 2011, emitida por la otrora SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2009 por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y ratifica el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 573.10 del 16 de noviembre de 2010, que impone sanción por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.125.000,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a un mil ciento veinticinco millones de Bolívares (Bs. 1.125.000.000,00) 2.- la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 234 […] de la LISB”. [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]. III DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 26 de marzo de 2012, el abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, con base en los siguientes fundamentos: Expuso que “La Ley de Instituciones del Sector Bancario otorga a la Superintendencia facultades que le permiten la revisión de la actividad bancaria entre las cuales podrá otorgar a las entidades sujetas a su supervisión la autorización de funcionamiento en atención a lo cual podrá establecer medidas e instrucciones destinadas a salvaguardar los recursos aportados por los accionistas. En el caso bajo examen, observa el Ministerio Público, que la parte recurrente argumenta, que la propiedad de Banesco [sic] sobre UBC Crédito [sic] fue previamente autorizada por la Sudeban [sic] mediante la Resolución 078.02, por la cual ese ente autorizó la fusión de ambas, por lo que arguyen que se trata de una fusión por absorción, y que no ha debido la Superintendencia aplicar la prohibición general contenida en el artículo 80.06 [sic] de la LGBIF a la tenencia de capital social de una empresa que fue constituida por el Banco Unión en un momento en el cual no se encontraba vigente la indicada prohibición para los bancos universales [...]” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[...] el Ministerio Público considera necesario observar que la ley vigente para el momento en que se produjo la sanción recurrida, contempla el [sic] Régimen Transitorio y Disposiciones Finales; la posibilidad de que los entes sujetos a su supervisión presenten un plan para ajustarse a sus disposiciones, con lo cual obliga al Banco recurrente a manifestar su situación a la Superintendencia y solicitar la autorización para su funcionamiento en los términos previstos por la nueva ley, pues es la propia voluntad de la Ley la que define la aplicabilidad o no de sus efectos a futuro, toda vez que, aunque la Ley de orden público se aplica inmediatamente, sin que ello implique efectos retroactivos a todas las relaciones en curso, la propia Ley tiene, naturalmente, plena facultad para limitar su esfera de acción, determinando, de manera expresa o tácita, que se aplicará solamente a las relaciones que se formen en lo sucesivo (…). De ese principio se deriva además la importante consecuencia de que, siendo la propia Ley quien determina sus [sic] preceptos son o no son de orden público, ella es exclusivamente la que decide en qué [sic] medida debe aplicarse a los efectos futuros de las relaciones existentes. Es decir, así como el respeto a los hechos pasados y a los efectos pasados de tales hechos son conceptos distintos, y anteriores a la ley, el respeto a los efectos futuros es un concepto que sólo puede construirse en función de la propia voluntad de la ley”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “Desde este punto de vista, la prohibición general contenida en el artículo [sic] 80.06 de la LGBIF no pretende regular situaciones o efectos futuros de hechos pasados, sin embargo tratándose de la actividad bancaria en la cual se encuentra comprometido el interés superior de la colectividad y en atención como se señalara a la obligación de las entidades financieras de adecuarse a los postulados previstos por la ley especial que los regula, se mantenía la obligación para el Banco recurrente de reportar su situación y solicitar la autorización correspondiente”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “En cuanto a la segunda de las infracciones en las cuales se fundamentó la Superintendencia para la aplicación de la sanción recurrida, alusiva a la prohibición de celebración de fideicomiso entre empresas relacionadas, observa el Ministerio Público, que la parte recurrente reconoce en su escrito libelar que ante la observación emanada de la Superintendencia acerca de dicha prohibición, procedió a cerrar el fideicomiso y sin embargo la Superintendencia apertura [sic] el procedimiento que culminó con la sanción impugnada, resulta oportuno señalar que ya la infracción estaba consumada por cuanto aún cuando arguye que ya había resuelto el contrato de fideicomiso, ello no lo exoneraba de responsabilidad ni lo excluía de la apertura de dicho procedimiento, siendo éstos los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Superintendencia para emanar la decisión, en el marco de un procedimiento en el cual participó la parte recurrente, sin que se observe violación al mensurabilidad [sic] y proporcionalidad de la potestad sancionadora, resultando asimismo improcedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte recurrente”. [Corchetes de esta Corte]. Concluyó expresando que “[…] en el presente caso el Ministerio Público no observa en que [sic] forma se le ha vulnerado a la parte recurrente el principio de confianza legítima, pues tal como se ha señalado, tratándose de un acto emanado de la Superintendencia en ejercicio de su actividad supervisora, y con ocasión al incumplimiento por parte del Banco de previsiones de la ley que regula la materia, ello no podría considerarse como una violación a tal principio, debiendo desestimarse tal denuncia”. Indicando que a juicio del Ministerio Público, “[…] el presente recurso contencioso administrativo [sic] nulidad interpuesto por el apoderado judicial de Banesco Banco Universal, C.A. contra la Resolución Nº 030.11, de fecha 26 de enero de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, debe ser declarado SIN LUGAR […]”. [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA En fecha 8 de febrero de 2012, el abogado Carlos Briceño, actuando en su carácter de representante judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió los siguientes medios probatorios: -Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.473 del 27 de junio de 2002, “[…] en la que aparece publicada la ‘Resolución Nº 078.02, de fecha 26 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.473 de 27 de junio de 2002’, por medio de la cual la SUDEBAN autorizó la fusión entre las sociedades mercantiles UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., BANCO DE INVERSIÓN UNIÓN, C.A., C.A., ARRENDADORA UNIÓN, SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO y FONDO UNIÓN, C.A., las cuales fueron absorbidas por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 346 de la Código de Comercio”. -Copia de “[…] los ‘Estatutos Sociales y cambio de denominación social de la sociedad mercantil CRÉDITO UNIÓN C.A.’ [...] de la cual se desprende la fecha de constitución de esa sociedad mercantil, así como su objeto principal”. [Corchetes de esta Corte]. -Copia del “Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GALE-0060 de 9 de enero de 2009’ por la cual la SUDEBAN autorizó el cierre de la sucursal que mantuvo abierta BANESCO en la ciudad de Panamá, República de Panamá.” -Reproducción fotostática del “‘Contrato de Fideicomiso de Administración de Bienes’ suscrito el 29 de octubre de 2009, entre BANESCO y la sociedad mercantil Banesco C.A., como institución bancaria constituida y domiciliada en la Ciudad de Panamá, República de Panamá”. -Copia del “‘Balance de Negocio Detallado’, en el que se deja constancia que los bienes en él señalados forman parte del Balance de Negocios del Fideicomitente y que formaron e integraron en su totalidad el Fondo Fiduciario contenido en el Contrato de Fideicomiso de Administración que BANESCO Y Banesco S.A. suscribieron el 29 de octubre de 2009”. -Copia del “‘Acuerdo de Cesión de Bien Inmueble’, por el cual BANESCO transfirió a Banesco S.A., de manera gratuita en calidad de fideicomiso la propiedad del bien inmueble identificado con el número de Finca 10460, la cual se encuentra inscrita al Rollo 80, Asiento 1 de la Sección de Propiedad Horizontal, Provincia de Panamá, del Registro Público, y consistente en la oficina identificada con el número 1-A, la cual cuenta con una superficie de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (387 m2), ubicado en el Piso 1 del P.H. Plaza Canaima, localizado en la Avenida Samuel Lewis, Corregimiento de Bella Vista, Distrito de Panamá, todo ello con el propósito de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Contrato de Fideicomiso antes referido”. -Copia de la “‘Comunicación de 6 de agosto de 2010, por la cual BANESCO notificó a Banesco S.A. la decisión de revocar el fideicomiso que mantenía con esa Institución Bancaria”. -Copia del “Documento suscrito el 22 de septiembre de 2010, por la cual se revocó el contrato de fideicomiso de Administración de Bienes suscrito entre Banesco y Banesco S.A.” -Copia del “Documento de fecha 7 de noviembre de 2008, por la cual Banesco dio formal respuesta al requerimiento realizado por la SUDEBAN mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G17-20525 del 4 de noviembre de 2008, con relación a la conformación del Grupo Banesco a nivel nacional e internacional, indicando la estructura y vinculación de las diferentes empresas que lo integran”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Con respecto a la competencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 16 de marzo de 2011, declaró la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa; no obstante, es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “[...] Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia [...]”. Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente Demanda de Nulidad. Así se declara. PUNTO PREVIO.- Antes de entrar al conocimiento exhaustivo de los vicios alegados por la parte Demandante en su escrito libelar, no puede dejar pasar por desapercibido esta Corte, que dentro de los presupuestos y argumentos esbozados por esta, se encuentra la “[...] desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 234 de la LISB, por cuanto esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN.” Solicitando igualmente, “[…] en todo caso, también [...] de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, esa norma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza.” [Resaltados del original]. En razón de ello, es menester para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”. En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control desconcentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia número 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente: “Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. El artículo 334 de la Constitución, reza: [...] Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución [...]”. [Resaltados del original] En este contexto, y visto que el control solicitado por la parte actora estriba en la supuesta restricción que tal norma impone al derecho de acceso a la justicia, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional, mencionar que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Del artículo transcrito, se desprende que existe el deber constitucional para el Estado, de otorgar garantías a los fines de que el acceso a la justicia sea lo más accesible posible, toda vez que al ser necesaria y obligatoriamente gratuita, prohíbe otro obstáculo para su acceso más que el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad legalmente establecidos. En este sentido, resulta menester hacer referencia al criterio que al respecto ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue expuesto en la sentencia número 708/01, (caso Juan Adolfo Guevara y otros), reiterado en la sentencia número 2012-826 de fecha 19 de junio del 2012 (caso: Leopoldo Palacio y otros), mediante el cual dispuso que: “Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Resaltados del original] Del criterio transcrito, se evidencia que, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la interpretación que se dé a las diversas instituciones procesales, debe ser amplia y acorde a los principios contenidos en el artículo supra citado, a los fines de que las mismas sean elementos organizadores y coadyuvantes a la consecución de la justicia, y no impedimentos que ralenticen y obstruyan el logro de su objetivo último. De esta forma, se evidencia que tal criterio -que se corresponde con el Principio Pro Actione- se hace perfectamente aplicable no sólo a las diversas instituciones que rigen y componen al proceso, sino también a las normas jurídicas que contribuyan a organizar el mismo, más aún cuando las mismas contengan disposiciones que normen el acceso a los órganos de justicia, como lo es el artículo sub examine. Ahora bien, observa esta Corte que la solicitud de desaplicación efectuada por la parte accionante, versa sobre la disposición contemplada en el último aparte del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual señala lo siguiente: “Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto. [...Omissis...] En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el Órgano Jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. [Resaltados de esta Corte]. Del artículo transcrito, se desprende que en aquellos casos en los cuales se desee interponer recursos en vía judicial contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en los cuales se impongan sanciones a las Instituciones Bancarias reguladas por la ley in comento, deberá presentarse en forma conjunta al recurso, una fianza que garantice el pago de la multa impugnada. En este sentido, aprecia esta Corte que tal disposición legal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación surgida en virtud de la sanción impuesta por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a las instituciones bancarias que, tras el desarrollo de un procedimiento administrativo mediante el cual se ha hecho un estudio previo del caso concreto, determinó la existencia de alguna de las causales previstas en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario como supuesto de hecho para la aplicación de una de las sanciones contenidas en el mencionado texto normativo. Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional estima, tal y como lo hizo en oportunidad anterior (Vid. Sentencia número 2012-1255 de fecha 27 de junio de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A., vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), que el otorgamiento de una fianza que garantice el pago de la multa prevista en un acto administrativo, no representa en forma alguna una limitación indebida al derecho al acceso a la justicia estipulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que tal condicionamiento funge como un instrumento a través del cual se garantiza el cabal cumplimiento de la obligación a la cual queda sujeta la entidad bancaria sancionada tras la imposición de la sanción respectiva, más aun cuando el monto de la fianza se corresponde con el de la multa, el cual a su vez es igual a un monto que no excede -en los casos más graves- del tres por ciento (3%) del capital social de la Institución sancionada, con lo cual se evidencia que la constitución de una garantía por tal monto, no representa un obstáculo que impida, en forma real y efectiva, el acceso a los órganos de justicia a los fines de solicitar la nulidad del acto por medio del cual se impune la multa referida. De igual forma, no resulta fundado considerar que el establecimiento de dicho requisito, constituye un quebrantamiento del deber impuesto constitucionalmente al Estado de garantizar que el acceso a la justicia sea gratuito, ya que la carga de consignar la referida garantía, no tiene por finalidad otra cosa, más que garantizar el pago de la multa, toda vez que de ser declarado con lugar la Demanda interpuesta, se reintegrará la totalidad del monto de la fianza al patrimonio de la parte demandante. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, estima que la norma establecida en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no constituye una verdadera colisión de disposición constitucional alguna, motivo por el cual, esta Corte no acuerda la desaplicación del último aparte del artículo eiusdem. Así se decide. Ahora bien, una vez resuelto el punto previo alegado por la parte demandante, y ratificada la competencia de esta Corte, procede este Órgano Jurisdiccional a valorar el fondo de la controversia sometida a su conocimiento, y a tal respecto se tiene que: La presente Demanda de Nulidad fue ejercida contra el acto administrativo número 030.11 del 26 de enero de 2011, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. contra el acto administrativo número 573.10 de fecha 16 de noviembre de 2010, y ratificó la multa impuesta a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.125.000,00) equivalentes al cero coma uno por ciento (0,1%) del capital pagado de la mencionada institución bancaria, de conformidad a lo establecido en los artículos 351 y 352 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En este sentido, se pasa de seguidas a examinar las denuncias esgrimidas por la parte actora en su escrito libelar, en los términos siguientes: DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO.- Alegó la parte demandante que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, ya que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en“[...] el razonamiento del Acto Recurrido¸ a fin de considerar infringido el artículo 185.19 de la LGBIF, parte de la errada conclusión según la cual BANESCO y Banesco S.A. son personas vinculadas y que, por ello, no podían celebrar el contrato de fideicomiso. [...] La prohibición supone definir qué debe entenderse por personas vinculadas.” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, expresó que “[…] el grupo de empresas atiende a una realidad económica: hay un conjunto de sociedades mercantiles que, con personalidad jurídica distinta, actúan sin embargo bajo unidad de decisión [...]” añadiendo luego que “[...] lo determinante es qué criterios utiliza el legislador - en este caso, la derogada LGBIG- para determinar cuando existe esta unidad, [...] este aspecto es fundamental pues Banesco no controla a Banesco, S.A., ni esa sociedad controla a Banesco¸” por lo que concluye que “[…] la prohibición del artículo 185.19 no es aplicable pues Banesco S.A. no es persona vinculada a BANESCO bajo los parámetros del artículo 161 de LGBIF. No lo es por cuanto no existe entre BANESCO y Banesco S.A. relación vertical de dominancia, directa o indirecta, ni tampoco BANESCO y Banesco S.A. están relacionados entre sí con base en ninguna participación accionaria (ni siquiera del umbral mínimo del 20%). Y además, a todo evento, Banesco S.A., aun considerándose filial, no lleva a cabo actividades conexas o complementarias con la intermediación financiera. En realidad, Banesco S.A. es filial de una tenedora de acciones que tiene accionistas en común con la tenedora de acciones de BANESCO, pero esa relación no encuadra en ninguno de los supuestos, bastante amplios por lo demás, del citado artículo 161, lo que resulta coherente: esa norma pretende regular las relaciones de vinculación verticales en las cuales la conducta de una institución financiera pueda ser influida por otra sociedad, o en las cuales una sociedad pueda incidir en la institución financiera. De allí el falso supuesto del cual parte el ACTO RECURRIDO.[...]” [Mayúsculas y resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, aprecia esta Corte que la denuncia realizada, va dirigida a destacar la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo, al haber errado la Administración en la apreciación de los hechos, y haber sido aplicadas a la aludida entidad bancaria, consecuencias jurídicas que no correspondían, en virtud de la existencia de los hechos descritos en la excepción establecida en el artículo aplicado. Ahora bien, resulta oportuno destacar que el vicio de falso supuesto del acto administrativo se configura de dos maneras: “[…] cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 911 de fecha 06 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales). En este orden de ideas, aprecia esta Corte que la vinculación entre BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y BANESCO S.A., constituye el punto neurálgico de la presente controversia en lo que respecta a la denuncia de falso supuesto en la aplicación de la sanción por infracción al numeral 19 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual esta Corte pasa a examinar la existencia -o inexistencia- de la referida relación, para lo cual observa lo siguiente: Aprecia esta Corte, que riela del folio ciento treinta y ocho (138) al folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación sin número de fecha 10 de septiembre de 2010, la cual fue emitida en respuesta al oficio número SBIF-DSB-II-GGIBPV-GIBPV66-12857, de fecha 5 de agosto de 2010, suscrita por el ciudadano Alexis Ríos, en su carácter de Vicepresidente de Contabilidad y Análisis de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., anexo del cual se remitieron comprobantes contables emanados de la referida institución bancaria. Asimismo, observa esta Corte que del anexo marcado “2” de la referida comunicación -la cual fue consignada igualmente por la parte actora como prueba documental, que riela del folio doscientos catorce (214), al folio doscientos treinta y dos (232) del expediente judicial-, se desprende que la sociedad mercantil BANESCO HOLDING, C.A., cuyo accionista mayoritario es el ciudadano Juan Carlos Escotet con un porcentaje de participación para la fecha de sesenta y ocho coma ochenta y siete por ciento (68,87 %), seguido del ciudadano Luis Xavier Luján, con un porcentaje accionario de veintiuno coma sesenta y uno por ciento (21,61%), posee a su vez, el cuarenta y ocho por ciento (48 %) de participación sobre BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., siendo su principal accionista. Igualmente, aprecia esta Corte que riela del folio doscientos cincuenta y siete (257) al folio doscientos setenta y tres (273) del expediente administrativo, copia certificada de los estatutos de BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L., la cual establece lo siguiente: MANIFESTACIONES [...Omissis...] Segunda.- conformidad con la Escritura de Compraventa de participaciones sociales de la Sociedad ‘Manoga Blem, S.L.’, otorgada entre la entidad ‘Mediterranean Search, S.L.’ y las personas físicas don Juan Carlos Escotet Rodríguez, don Luis Xavier Luján Puigbó, don Salvador Eduardo Cores González, doña María Josefina Fernández Maroño, don Gonzalo José Clemente Rincón y don Nelson Orlando Becerra Méndez, autorizada por el Notario de madrid don Ignacio Ramos Covarrubias, el día 8 de mayo de 2008, con el número 2.489 de su protocolo, y asimismo de conformidad con el Libro de Registro de socios de la citada Sociedad, los socios actuales de la Sociedad ‘Banesco Corporación Holding Hispania S.L.’(anteriormente Manoga Blem, S.L.’) que ostentan el cien (100%) de las participaciones en las que se divide el capital social, son los que se relacionan a continuación: -D. Juan Carlos Escotet Rodríguez, titular de dos mil ciento treinta y tres (2.133) participaciones números uno (1) al dos mil ciento treinta y tres (2.133), ambos inclusive, representativas del 66,56% del capital social, de ‘Banesco Corporación Holding Hispania, S.L.’ (anteriormente ‘Manoga Blem, S.L.’). -D. Luis Xavier Luján Puigbó, titular de seiscientas ochenta y ocho (688) participaciones números dos mil ciento treinta y cuatro (2.134) al dos mil ochocientos veintiuno (2.821), ambos inclusive, representativos del 21,500% del capital social, de ‘Banesco Corporación Holding Hispania, S.L.’ (anteriormente ‘Manoga Blem, S.L.’) [...Omissis...] TERCERA.- Que de conformidad con lo acordado por la Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad ‘Banesco Corporación Holding Hispania S.L.’ (anteriormente ‘Manoga Blem, S.L.’) en fecha 8 de mayo de 2.008, según así se ha formalizado en escritura de elevación a instrumento público de acuerdos sociales autorizada en el día de hoy por el Notario de Madrid don Ignacio Ramos Covarrubias, con el número 4.393 de su protocolo -pendiente de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid dado su reciente otorgamiento-, así como de conformidad con lo acordado por el Consejo de Administración de la misma Sociedad, en votación celebrada por escrito y sin sesión con efectos de fecha 14 de julio de 2.008, según así se ha formalizado en escritura de elevación a instrumento público de acuerdos sociales autorizados en el día de hoy por el Notario de Madrid don Ignacio Ramos Covarrubias, con el número 4.394 de su protocolo –pendiente de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid dado su reciente otorgamiento-, el Consejo de Administración de la referida Compañía lo integran las siguientes personas, que desempeñan en el seno de aquél los cargos que a continuación se especifican: -D. Juan Carlos Escotet Rodríguez, Consejero, ostentando además el cargo de Presidente del Consejo de Administración. -D. Luis Xavier Luján Puigbó, Consejero, ostentando además el cargo de Vocal del Consejo de Administración. -D. Juan Carlos Alviarez, Consejero, ostentando además el cargo de Secretario del Consejo de Administración. [Resaltados del original]. De igual forma, riela del folio doscientos veintidós (222) al folio doscientos treinta y cuatro (234) del expediente administrativo, copia simple de los estatutos de la sociedad mercantil BANESCO INTERNACIONAL (PANAMÁ) S.A., cuyas disposiciones transitorias establecen: DISPOSICIONES TRANSITORIAS A. Primeros Directores: El número de los primeros directores será de cinco (5) y sus nombres y direcciones son: Directores ------------------------------------------Domicilio Juan Carlos Escotet R. - - - [...] Caracas, Venezuela. Luis Xavier Luján - - - [...] Estado Miranda, Venezuela Jose Luis Lagoa - - - [...] Dtto. Federal, Venezuela Carlos Granier Haidon - - - [...] Estado Miranda, Venezuela. Carlos Acosta Lopez - - - [...] Estado Miranda, Venezuela. B. Primeros Dignatarios: Los primeros Dignatarios son: Nombre.--------------------------------- Cargo Juan Carlos Escotet R. --------------Presidente Luis Xavier Luján------------Vicepresidente y Secretario José Luis Lagoa-------------------------Tesorero”. [Resaltados del original] Por otra parte, observa esta Corte que riela del folio doscientos cincuenta y cinco (255) al folio doscientos cincuenta y ocho (258) del expediente judicial, así como del folio trescientos (300) al trescientos tres (303) del expediente administrativo, copia de la solicitud de no objeción presentada ante la Superintendencia de Bancos de Panamá, la cual contiene lo siguiente: Nosotros, ALFARO, FERRER & RAMIREZ, abogados, [...] en nuestra calidad de Apoderados Especiales de BANESCO, S.A., sociedad inscrita a la Ficha 264068 de la Sección Mercantil del Registro Público (en adelante ‘BANESCO PANAMÁ’) a fin de solicitarles, como en efecto les solicitamos, se sirvan manifestar su no-objeción a la transferencia del 100% de las acciones de [su] representada a favor de BANESCO DUTCH HOLDING B.V., producto de una reestructuración corporativa del grupo BANESCO a nivel internacional. Dicha transferencia de acciones implica una transferencia dentro del mismo Grupo Económico y no supone la incursión de nuevos accionistas finales. Agradecemos se sirva manifestar su no-objeción a la antes mencionada transferencia de acciones, en base a los siguientes hechos y consideraciones: PRIMERO: BANESCO PANAMÁ es un banco panameño, que está debidamente autorizado mediante una Licencia General otorgada por la Superintendencia de Bancos para ejercer el negocio de banca en Panamá. SEGUNDO: el 31 de julio de 2008 se celebró una reunión con la Superintendencia de Bancos donde se presentó el resumen ejecutivo de los planes de reestructuración corporativa del GRUPO BANESCO a nivel internacional, lo cual incluye, entre otras cosas, el traspaso de las acciones de BANESCO PANAMÁ a favor de BANESCO DUTCH HOLDING B.V. TERCERO: BANESCO DUTCH HOLDING B.V. es una sociedad privada de responsabilidad limitada, organizada y existente de conformidad con las leyes de Holanda, inscrita en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio Holandesa bajo el número 34308672. Bajo la reestructuración corporativa del GRUPO BANESCO a nivel internacional, BANESCO HOLDING, C.A., actual accionista de BANESCO PANAMÁ, transferiría el 100% de sus acciones en BANESCO PANAMÁ a favor de BANESCO DUTCH HOLDING B.V., quien en lo sucesivo pasaría a ser el único accionista de BANESCO PANAMÁ. CUARTO: BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L. es una sociedad organizada y existente de conformidad con las leyes de España, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid bajo el tomo 24.878, hoja número M-447844, folio 109, inscripción 1era. BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L. es a la fecha 100% accionista de BANESCO DUTCH HOLDING B.V. QUINTO: Los actuales accionistas de BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA S.L. son las siguientes personas: Juan Carlos Escotet Rodríguez – 2133 acciones, equivalente al 66,656% Luis Xavier Luján Puigbó – 688 acciones, equivalente a 21,5% Salvador Eduardo Cores – González – 175 acciones, equivalentes a 5,375% Maria Josefina Fernández Maroño – 69 acciones, equivalente a 2,156% Nelson Orlando Becerra Méndez – 69 acciones, equivalentes a 2,156% Todos los accionistas antes mencionados son los mismos accionistas finales de BANESCO, S.A., cuya información reposa en los archivos de la Superintendencia de Bancos. De esta forma, dejamos claro que la transferencia de acciones a la que hacemos referencia es una transferencia producto de una reestructuración corporativa del GRUPO BANESCO. Es decir, una reestructuración dentro del mismo Grupo Económico, cuyos accionistas finales serán los mismos accionistas finales existentes a la fecha. SEXTO: BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L. y BANESCO DUTCH HOLDING B.V. forman parte del mismo Grupo Económico del cual forma parte BANESCO PANAMÁ”. [Subrayados y mayúsculas del original] [Negrillas y corchetes de esta Corte]. Del documento transcrito, se desprende que a) BANESCO S.A., sociedad mercantil constituida en Panamá, pasa, tras la aludida autorización, a ser poseída en un 100% por la sociedad BANESCO DUTCH HOLDING, B.V. b) BANESCO DUTCH HOLDING, B.V., es una sociedad mercantil constituida bajo las leyes holandesas, cuyo único accionista era para la fecha BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L. c) BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA S.L., es una sociedad mercantil constituida bajo las leyes españolas, de la cual son sus principales accionistas los ciudadanos Juan Carlos Escotet Rodríguez y Luis Xavier Luján Puigbó, cuya suma de acciones ascendía para la fecha a un total de Dos Mil Ochocientas Veintiún (2.821) acciones, equivalentes al Ochenta y Ocho coma Ciento Cincuenta y Seis Por Ciento (88.156%) de las acciones de la referida sociedad mercantil. d) Las sociedades mercantiles BANESCO S.A., BANESCO DUTCH HOLDING B.V. y BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA S.L. pertenecen al mismo grupo financiero internacional, denominado “GRUPO BANESCO”. En conexión con lo anterior, considera esta Corte oportuno traer a colación el contenido de la comunicación de fecha 7 de noviembre de 2008, cuya copia certificada riela del folio doscientos ochenta y cinco (285) al folio doscientos ochenta y ocho (288) del expediente administrativo, la cual textualmente expresa: Caracas, 7 de noviembre de 2008 Ciudadana: Dra. María Elena Fumero Mesa Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras Av. Francisco de Miranda, Urb. La Carlota, Centro Empresarial Parque del Este. Caracas.- Asunto: Respuesta al Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G17-20525, del 4 de noviembre de 2008. Estimada Dra. Fumero: Reciba ante todo y como siempre, un cordial saludo. Hemos recibido el Oficio signado SBIF-DSB-II-GGI-G17-20525, del 4 de noviembre de 2008, dirigido a Banesco Banco Universal, C.A., mediante el cual se requiere información sobre los siguientes aspectos: -La conformación del Grupo Banesco a nivel nacional e internacional, indicando la estructura y vinculación de las diferentes empresas que lo integran; -Los planes y proyectos para la reestructuración corporativa del Grupo Banesco a nivel internacional, en virtud de la solicitud de traspaso de acciones de Banesco, S.A. (Panamá) a favor de Banesco Dutch Holding, B.V. En tal sentido y atendiendo a su requerimiento, cumplimos informándole a usted lo siguiente: 1.- Estructura del Grupo a Nivel Nacional e Internacional: Con relación a la estructura del Grupo Banesco, tanto a nivel nacional como internacional, a continuación se incluye una gráfica en la cual podrá apreciar claramente cómo está conformada tal estructura en ambos niveles (nacional e internacional): En esta gráfica se puede apreciar con claridad la vinculación que existe entre las diferentes empresas que integran el grupo, tanto a nivel nacional como internacional, y los porcentajes de participación accionarial que ostentan cada una de las sociedades dentro de la estructura. 2. Planes de Reestructuración Corporativa Internacional: En cuanto a los planes y proyectos para la reestructuración corporativa del Grupo Banesco a nivel internacional, y muy especialmente en lo atinente a la solicitud de traspaso de acciones de Banesco, S.A. (Panamá) a favor de BANESCO DUCTH [sic] HOLDING, B.V. atendemos a su requerimiento informando lo siguiente: En los últimos años, Banesco se ha planteado como objetivo crear un modelo de internacionalización del grupo, para lo cual ha diseñado y puesto en marcha una estrategia de expansión, orientada a desarrollar el modelo de negocios ‘Banesco’ en otros mercados, buscando generar valor y garantizar el desarrollo sostenible de la organización a largo plazo. Fue precisamente atendiendo a esta estrategia que a través de la obtención de una ‘licencia general’ a favor de BANESCO S.A. (Panamá), se han promovido y expandido los servicios financieros de dicha Institución Bancaria en Panamá Ahora bien, como parte de esa misma estrategia corporativa, el GRUPO BANESCO ha venido trabajando en alternativas de crecimiento que le permitan potenciar y fortalecer aún más ese proceso de expansión internacional. Para estos fines, los actuales accionistas de BANESCO HOLDING, C.A., son propietarios de BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA sociedad constituida y domiciliada en España, y que ha nacido con la finalidad de servir como plataforma institucional para la concreción de este proyecto de expansión corporativa internacional. Pero al mismo tiempo y con la finalidad de reordenar la estructuración corporativa de toda el área internacional del grupo, se ha constituido BANESCO DUTCH HOLDING, B.V., una sociedad limitada creada y domiciliada en Holanda, poseída y controlada por BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, que como se ha dicho, ha sido constituida a su vez y pertenece en su totalidad por los actuales accionistas de BANESCO HOLDING. En efecto, con el propósito de promover el modelo de internacionalización antes mencionado se ha considerado a España como un mercado idóneo a esos fines, por las siguientes razones (i) la afinidad cultural y mayor sensibilidad por un proyecto bancario centro americano, (ii) la posibilidad de acceder a mercados secundarios o alternativos bursátiles, tales como el ‘Mercado Alternativo Bursátil’ (MAB), el Alternative Investment Market (AIM) de la bolsa de Londres o ALTERNEXT, que representan, todos ellos, una forma de acceso más directa, simple y económica a determinados inversores privados e institucionales del mercado Euro, y (iii) la posibilidad de realizar actividades financieras en España, a través de la promoción y constitución de un ‘Establecimiento Financiero de Crédito’ o de una ‘Entidad Gestora de Transferencia’, las cuales pueden realizar determinadas y específicas operaciones o servicios financieros, tales como la facilitación de créditos al consumo, así como facilitar el envío de fondos de sus clientes a sus países de origen. Es por ello que el día 27 de agosto de 2008, se presentó ante la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS DE PANAMÁ la solicitud para transferir las acciones que hoy ostenta BANESCO HOLDING, C.A. en el capital de BANESCO S.A. (Panamá) a BANESCO DUTCH HOLDING, B.V. Igualmente, dentro del mismo marco de la estrategia en referencia, el día 3 de septiembre de 2008 BANESCO HOLDING, C.A. presentó ante el COMISIONADO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS DEL ESTADO LIBRE ASOCIADO DE PUERTO RICO, la respectiva solicitud de transferencia del 100% de las Acciones de las cuales era titular en el capital de BANESCO INTERNATIONAL BANK CORP., a BANESCO DUTCH HOLDIGN, B.V. Como bien podrá apreciar, todas estas transferencias de acciones no afectan ni alteran en forma alguna la propiedad accionarial y control de (i) BANESCO HOLDING, C.A., (ii) así como tampoco aquella que esta útlima tiene sobre sus filiales en Venezuela, incluyendo BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”. [Mayúsculas del original] [Corchetes y negrillas de esta Corte]. De la comunicación transcrita, se evidencia que a) BANESCO HOLDING, C.A., sociedad mercantil que es accionista mayoritaria de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., pertenece al grupo financiero internacional “GRUPO BANESCO”; b) que las sociedades mercantiles BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA S.L., BANESCO DUTCH HOLDING B.V. y BANESCO S.A. (denominada en la comunicación transcrita como “Banesco Panamá”) pertenecen igualmente al mencionado grupo financiero; c) que los accionistas mayoritarios de la entidad financiera BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA S.L., accionista mayoritaria de BANESCO DUTCH HOLDING B.V., la cual a su vez posee la totalidad de las acciones de BANESCO S.A., son también los accionistas mayoritarios de BANESCO HOLDING, C.A., sociedad mercantil ésta, que es accionista mayoritaria de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., parte actora en la presente causa. En resumen, se desprende de los documentos supra transcritos que: a) BANESCO HOLDING, C.A., es accionista mayoritaria de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. b) BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L., es accionista mayoritaria de BANESCO DUTCH HOLDING, B.V. c) BANESCO DUTCH HOLDING, B.V., era para la fecha, propietaria de la totalidad de las acciones de BANESCO S.A. -sociedad mercantil constituida bajo las leyes de la República de Panamá- d) Los ciudadanos Juan Carlos Escotet Rodríguez y Luis Xavier Luján, son accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil BANESCO HOLDING, C.A. así como de la sociedad mercantil BANESCO CORPORACIÓN HOLDING HISPANIA, S.L. -sociedad mercantil ésta, constituida bajo las leyes españolas-, en los términos anteriormente analizados, así como, aunado a lo anterior, poseen altos porcentajes de participación en el resto de las empresas que conforman el aludido GRUPO BANESCO. Por lo tanto, a los fines de esclarecer aún más la conformación del referido Grupo Financiero, esta Corte considera pertinente realizar un diagrama de la estructura del mismo, de la forma siguiente: Ahora bien, una vez establecida la conformación estructural del -autodenominado- GRUPO BANESCO, resulta menester hacer referencia a lo establecido en el artículo 161 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual establece: “De los Grupos Financieros Artículo 161. Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de este Decreto Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo. Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo: 1. Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio. 2. Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración. 3. Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad. También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica”. [Resaltado del original]. Del artículo transcrito, se desprende que se considerará que existe unidad de gestión o decisión entre las personas reguladas por la ley in comento, cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica. En este orden de ideas, aprecia esta Corte que del contenido de los diferentes documentos analizados se desprende la existencia de una clara vinculación accionarial, no sólo entre las diversas empresas mencionadas -y tratadas por la propia recurrente como un Grupo Financiero Internacional, denominado por ellos como “GRUPO BANESCO”- sino que además de la mencionada relación entre las diferentes sociedades mercantiles que componen al aludido grupo, existe una clara mayoría accionarial con respecto a las diferentes entidades que componen el referido grupo, en manos de los ciudadanos Juan Carlos Escotet Rodríguez y Luis Xavier Luján Puigbó, razones éstas por las cuales considera ésta Corte configurados los presupuestos necesarios para la existencia de una Unidad de Decisión entre las diversas sociedades mercantiles que componen al Grupo Financiero Internacional “GRUPO BANESCO”. Por lo tanto, siendo que las sociedades mercantiles BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y BANESCO S.A., forman parte del referido grupo financiero, considera esta Instancia Jurisdiccional que las mismas se encuentran vinculadas por una unidad de decisión, en los términos establecidos en el artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide. Ahora bien, estudiados los alegatos referentes a la inexistencia de unidad de decisión o gestión entre las mencionadas sociedades mercantiles, pasa esta Corte a estudiar los hechos acaecidos durante la vigencia del contrato de fideicomiso en virtud del cual se impuso la sanción contenida en el acto administrativo recurrido, para lo cual considera lo siguiente: Riela del folio ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, el oficio número SBIF-DSB-GGCJ-GALE-00060 emanado en fecha 9 de enero de 2009 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y dirigida al ciudadano Juan Carlos Escotet Rodríguez, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante la cual le informa que dicho organismo autoriza el cierre de la sucursal que mantiene abierta esa Entidad Bancaria en la ciudad de Panamá, República de Panamá. Igualmente, riela del folio ciento ochenta y cinco (185) al folio ciento noventa y cuatro (194) del expediente judicial, copia simple del contrato de fideicomiso de administración sobre los activos restantes tras el cierre de la sucursal de la referida institución financiera en la República de Panamá, el cual indica haber sido firmado y autorizado para su protocolización en fecha 29 de octubre de 2009. De igual forma, aprecia esta Corte que reposa en los folios cuatro (4) y cinco (5) del expediente administrativo, copia certificada del oficio número SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06002 de fecha 30 de abril del 2010, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y dirigido al ciudadano Juan Carlos Escotet Rodríguez en su carácter de Presidente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el cual instruyen a la referida institución financiera a los fines de que en un plazo máximo de treinta (30) días continuos, contados a partir de la recepción de dicho oficio, solicitara la liquidación del Fideicomiso mantenido en BANESCO, S.A., institución financiera constituida en la República de Panamá, efectuara la correspondiente transferencia de los activos que lo conforman, y remitiera los soportes contables que sustenten el cumplimiento respectivo. Observa esta Corte que riela del folio diecisiete (17) al veinte (20) del expediente administrativo, copia certificada del oficio número SBIF-II-GGIBPV-GIBPV6-12857 de fecha 4 de agosto de 2010, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y dirigido al ciudadano Juan Carlos Escotet, en su carácter de Presidente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante el cual, además de ratificar la instrucción dirigida mediante el oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06002 en fecha 30 de abril del 2010, en virtud de no haberse producido su cumplimiento, instruye a la mencionada institución bancaria a los fines de que incluya en su Grupo Financiero a la sociedad mercantil BANESCO, S.A. y remitiera la Declaración Institucional, en virtud de la vinculación existente entre ambas. Finalmente, aprecia esta corte, que riela a los folios ciento treinta y ocho (138) y ciento treinta y nueve (139) del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación sin número de fecha 10 de septiembre de 2010 emanada de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual informa haber procedido a revocar definitivamente el Fideicomiso que se mantenía esa institución bancaria en la sociedad mercantil panameña BANESCO, S.A., así como haberse efectuado la transferencia de la totalidad de los activos en los términos requeridos por la supra mencionada instrucción. De lo anterior, aprecia esta Corte que a) la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en fecha 4 de agosto de 2010, ratificó la instrucción realizada en fecha 30 de abril del 2010, mediante la cual solicitó la liquidación, del fideicomiso constituido en BANESCO, S.A. y su consecuente notificación, otorgando para ello, un plazo de 10 días continuos. b) la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., notificó del cumplimiento de la referida instrucción, en fecha 10 de septiembre de 2010, habiéndose vencido el lapso establecido a tales fines. En consecuencia, una vez determinado que: 1) La institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., constituyó fideicomiso en BANESCO, S.A., sociedad mercantil constituida bajo las leyes de la República de Panamá; 2) ambas instituciones pertenecen al Grupo Financiero Internacional “GRUPO BANESCO”, en virtud de la unidad de decisión que vincula a las empresas que constituyen el mencionado grupo; 3) aunado a lo anterior, la institución bancaria demandante dio cumplimiento a la instrucción girada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en forma extemporánea; considera esta Corte menester hacer referencia a lo establecido en el acto administrativo impugnado, mediante el cual se dispuso que: “[...] Ahora bien, sobre la inobservancia del numeral 19 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora primer aparte del artículo 76 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario) se observa, que la transferencia de activos a un fondo fiduciario administrado por Banesco S.A. institución considerada relacionada, toda vez que ambas Entidades, tienen como principal accionista a Banesco Holding, C.A. constituye una transgresión a la precitada norma, por cuanto está prohibido actuar como fiduciario o fideicomitente con personas vinculadas o relacionadas a la Institución Financiera. De igual forma, visto que Banesco Banco Universal, C.A. mantiene su posición en cuanto a que dicha Entidad Bancaria y Banesco S.A. no son personas vinculadas o relacionadas entre si, es necesario recordar que existen suficientes elementos de convicción que permiten determinar que se configura el supuesto de influencia significativa previsto en el primer y segundo aparte del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puesto que los porcentajes de participación superan ampliamente el veinte por ciento (20%) establecido en la norma, lo que constituye un elemento concluyente para estimar que existe capacidad para afectar en un grado importante las políticas operacionales o financieras. En razón de lo anterior, debe desecharse el argumento presentado por el Banco en el sentido de no considerar aplicable la prohibición contenida en el numeral 19 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora primer aparte del artículo 76 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario) al presente caso, toda vez que durante el presente procedimiento administrativo, no ha sido aportado elemento alguno que desvirtúe la decisión tomada por este Organismo ni la sanción aplicada. [...]” De lo anterior, se desprende que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, desechó los alegatos expuestos por la parte demandante en virtud que consideró que la constitución de un fideicomiso por parte de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en BANESCO, S.A., conformó la transgresión a la prohibición contenida en el numeral 19 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que las referidas instituciones fueron consideradas relacionadas por el aludido ente supervisor, en virtud de la existencia de unidad de decisión, al tener ambas en común al mismo accionista mayoritario (BANESCO HOLDING, C.A.). En este sentido, considera esta Corte menester traer a colación el artículo 185 de la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis al caso concreto, el cual establece: “Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley: [...Omissis...] 19. Actuar como fiduciario o fideicomitente con personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco o institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.” [Corchetes de esta Corte]. Del artículo transcrito, se colige que las instituciones regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, entre los cuales se encuentran los bancos universales, no podrán constituir fideicomisos con personas que se encuentren relacionadas a dicha institución, determinándose la existencia de tal relación por los parámetros dispuestos en la mencionada ley. En conexión con lo anterior, considera esta Corte que, si bien erró el referido ente sancionador en la determinación del accionista mayoritario en común -los ciudadanos Juan Carlos Escotet Rodríguez y Luis Xavier Luján Puigbó, detentadores de la mayoría de las acciones en las distintas empresas que conforman el Grupo Financiero Internacional “GRUPO BANESCO”, como se analizó supra, y no la sociedad mercantil BANESCO HOLDING, C.A.-, si determinó correctamente la existencia de los supuestos de hecho dispuestos en el numeral 19 del artículo 185 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de la existente vinculación entre las instituciones financieras BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y BANESCO S.A., tal y como se examinó supra, imponiendo posteriormente la sanción dispuesta en el artículo 363 ejusdem, para aquellos casos en los cuales se verifiquen infracciones a las prohibiciones establecidas en la referida Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, esta Corte desecha los alegatos esgrimidos por la parte demandante en la presente causa, referentes a la existencia del vicio de falso supuesto en el acto administrativo impugnado, en lo relativo a la transgresión del numeral 19 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide. DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE MENSURABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.- Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente que “Dejando a salvo lo anterior, y a todo evento, la sanción impuesta a BANESCO es desproporcionada, pues [su] representada había dado cumplimiento a la inicial instrucción girada, al terminar el contrato suscrito con Banesco, S.A. No resolvió ese contrato, [acotan], por cuanto lo consideró ilegal, sino por cuando [sic] así había sido solicitado por la Administración. [...] en el presente caso, la Administración objetó el fideicomiso celebrado entre Banesco, S.A. y Banesco, que -conviene recordarlo- era un fideicomiso bastante limitado e instrumental, derivado del cierre de la sucursal de Banesco en Panamá, operación controlada por la Superintendencia. El fideicomiso persiguió facilitar la reubicación de ciertos activos productos del cierre de la sucursal. No se trató, por ello, de un fideicomiso sensible para el giro o tráfico de la actividad de Banesco. Todo lo contrario, la operación fue meramente instrumental al cierre de la sucursal de Panamá. En todo caso, ante la observación de la Superintendencia, y aun cuando Banesco consideró que ese fideicomiso era legal, optó por resolverlo [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Igualmente agregó que “Como se observa, BANESCO acató la medida de la Administración, con lo cual no pudo causarse ni ponerse el [sic] riesgo la solvencia del sistema financiero. No podría haberse afectado, en todo caso, si nos atenemos al reducido alcance de ese fideicomiso, limitado al cierra de la sucursal en Panamá. Pese a ello, Banesco ha sido sancionado con más de mil bolívares fuertes de multa, lo que resulta desproporcionado pues, por un lado, el fideicomiso era de alcance muy limitado y además, por cuanto BANESCO acató la instrucción y terminó el fideicomiso con BANESCO, S.A., con lo cual, de haber existido alguna infracción - que no la hubo- la había ya subsanado. Ello, reiterando que además BANESCO no es parte vinculada a BANESCO, S.A. Por ello, el acto recurrido es nulo, al resultar ejercicio de la potestad sancionadora de manera desproporcionada.” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, aprecia esta Corte que la parte demandante alegó que la aplicación de una sanción al caso concreto constituye un exceso, ya que para el momento en que se efectuó la misma, habían sido acatadas las instrucciones giradas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, además de hacer referencia al reducido alcance del fideicomiso aludido, por lo que considera que existe una desproporción en la sanción objeto de estudio. Al respecto, es necesario señalar que la Administración, al desplegar su actividad circunscrita a los límites impuestos por el Principio de Legalidad, restringe su actuación a la verificación fáctica de los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma jurídica contentiva de la sanción en el caso concreto, para proceder a su posterior aplicación, por lo cual mal puede imputarse a los actos emanados de ésta, una violación al Principio de Mínima Intervención, ya que ésta, en su proceder, sólo lleva a cabo la ejecución de una atribución legalmente establecida, estando previamente determinados por normas de rango legal los rasgos que componen a la misma, con lo cual se atiende de forma cabal a los principios que rigen de manera directa y predominante la Potestad Sancionatoria de la Administración, como lo son: el Principio de Racionalidad, en el cual a su vez está inmerso el Principio de Proporcionalidad y Adecuación en la Discrecionalidad, y el Principio de Legalidad, dentro del cual se encuentra el Principio de Tipicidad de las Infracciones y Sanciones Administrativas. De igual forma, el Principio de Racionalidad se encuentra dentro de las características y elementos de validez de los actos administrativos, tal y como lo ha precisado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia número 01025 de fecha 3 de mayo de 2000), donde estableció que “[…] el acto administrativo por su naturaleza obedece a las características de unilateralidad, sublegalidad, racionalidad, (proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad) y efectos dirigidos a un número determinado o determinable de sujetos, no necesariamente identificados en el acto; de igual manera obedece a elementos de validez como motivos, fin, sujeto, objeto y procedimientos que no son compatibles ni con las características de consensualidad de los contratos (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), ni con los elementos relativos al objeto, causa y voluntad”. En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalo que: “[...] la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”. (Sentencia número 4913 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de julio de 2005 Caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló que: “[...] el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.” En este orden de ideas, aprecia esta Corte que, como se mencionara supra, la Administración constató la adecuación de los hechos al supuesto de hecho de la norma jurídica que sirve de sustento al acto administrativo impugnado, por lo que mal puede imputarse violación alguna al Principio de ultima ratio, ya que la Administración no sólo actuó conforme a Derecho, sino en atención a los principios que la informan, siendo que, al constatar el incumplimiento de la entidad bancaria sancionada, dio inicio al procedimiento sancionatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 405 y siguientes de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sustanciando posteriormente dicho procedimiento en la forma legalmente establecida y permitiendo a la mencionada entidad financiera ejercer su derecho a la defensa y aportar los alegatos y pruebas que consideraran necesarios, para luego, al comprobar la incursión de la mencionada entidad bancaria dentro del supuesto de hecho legalmente tipificado como infracción, y en ejercicio de la facultad legalmente atribuida, sancionar a la recurrente, conforme a los parámetros legalmente establecidos a tales fines. En este sentido, considera esta Corte oportuno traer nuevamente a colación lo establecido en los numerales 5 y 12 del artículo 363 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya sanción fuera aplicada al caso concreto, el cual dispone: “Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: [...Omissis...] 5. Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en esta Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. [...Omissis...] 12. Infrinjan los artículos 80, 89, 103, 115, 116, 125, 129, 130, 138, 139 y 141 de esta Ley”. Del artículo parcialmente transcrito, se puede apreciar que el rango contenido en el mismo para la imposición de las sanciones cuya aplicación se efectúe en virtud de la verificación de alguno de los supuestos de hecho contenidos en el mismo, se extiende desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado. En este orden de ideas, observa esta Corte que, tal y como se desprende del acto administrativo sancionatorio, es decir, la resolución número 573.10 de fecha 16 de noviembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que riela del folio trescientos dieciséis (316) al folio trescientos veintitrés (323) del expediente administrativo, la sanción impuesta correspondió a la cantidad de “Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.125.000,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Un Mil Ciento Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.125.000.00,00)”, porcentaje éste que, además de estar dentro del rango legalmente establecido a tales efectos, corresponde al menor que podía ser impuesto por la Administración demandada al verificar el incumplimiento de las obligaciones a que hace referencia el artículo 363 ejusdem. Por lo tanto, en virtud de las anteriores apreciaciones, se hace evidente la conformidad de la sanción a los Principios de Legalidad, Tipicidad, Racionalidad y Proporcionalidad, quedan desestimados los alegatos referentes a la violación de los principios que informan a la potestad sancionatoria de la Administración. Así se decide. DE LA INFRACCIÓN AL NUMERAL 6 DEL ARTÍCULO 80 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.- Denunció la representación judicial de la parte actora en la presente causa, que “[…] el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto no apreció de manera correcta las circunstancias fácticas que demuestran que la participación de Banesco posee en el capital social de UBC CRÉDITO, se encuentra excluida de la prohibición general que establecía el artículo 80.6 de la LGBIF, en tanto que, en primer lugar, esa adquisición fue expresamente autorizada por la otrora SUDEBAN, y en segundo lugar, se trata de una empresa que realiza operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria.” Señalaron que “[...] no hay, en el presente caso, adquisición de capital social de UBC CRÉDITO, pues en estricto sentido, lo que operó fue la absorción, por parte de BANESCO, de la sociedad accionista de UBC CRÉDITO, fusión autorizada por la SUDEBAN a través de la Resolución Nº 078.02, sin que en tal oportunidad formulara algún tipo de objeción u observación respecto de la adquisición del capital social en la indicada sociedad mercantil como consecuencia de la operación de fusión por absorción. Por lo tanto, ya hay una autorización que permite a BANESCO ser accionista de UBC CRÉDITO. La Resolución Nº 078.02 dictada por la SUDEBAN el 26 de junio de 2002, y en la que se declara que BANESCO adquiere a título universal todos los activos y pasivos de UNIBANCA [...]” añadiendo que “[...] la actividad realizada por UBC CRÉDITO, en atención a lo previamente referido, puede ser considerar [sic] como una actividad conexa o vinculada a la actividad bancaria, dado que representa una sociedad mercantil dedicada a la emisión y operación de las tarjetas de crédito. [...] Estas concretas circunstancias, como podrá apreciar esa digna Corte conllevan a considerar que se encuentra presente el segundo de los indicados requisitos establecidos como excepción de la prohibición general establecida en el artículo 80.6 de la entonces vigente LGBIF, dado que UBC CRÉDITO realiza operaciones conexas o conexas [sic] o vinculadas a la actividad bancaria, y así [solicitan] que sea declarado.” [Corchetes de esta Corte]. De los alegatos expuestos, aprecia esta Corte que la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho efectuada respecto a la transgresión de la prohibición contenida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se centra en la alegada configuración en el caso concreto, de los dos requisitos que constituyen la excepción prevista en el mencionado numeral. En este sentido, resulta oportuno hacer referencia a la referida disposición normativa, la cual establece: “Artículo 80. Los bancos universales no podrán: [...Omissis...] 6. Adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, manteniendo dicha participación por un período de hasta tres (3) años; transcurrido dicho lapso deberán reducir su participación en el capital de la empresa, a un límite máximo del diez por ciento (10%) del capital social. Cuando se trate de empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, no se aplicarán los limites y plazos establecidos en el presente numeral, siempre y cuando hayan sido autorizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En todo caso, la totalidad de las inversiones antes señaladas no podrá superar en su conjunto el veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco universal; incluida la participación en empresas conexas o vinculadas a la actividad bancaria”. [Resaltado de esta Corte]. Del artículo transcrito, se desprende que los bancos no podrán adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, siendo que, en aquellos casos en que así sea, dicha posesión no deberá extenderse por un plazo mayor a tres (3) años, tras los cuales deberá disminuirse tal porcentaje a un diez por ciento (10%), especificando a su vez, que en aquellos casos en los cuales la actividad llevada a cabo por dichas empresas sea vinculada a la actividad bancaria, no se aplicarán tales limitaciones, siempre y cuando cuenten con la debida autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Ello así, pasa esta Corte a examinar si los requisitos exigidos por la norma para que opere la excepción en ella prevista, se verificaron en el caso de marras, para lo cual observa lo siguiente: Aprecia esta Corte, que riela del folio ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y tres (183) del expediente judicial, acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Crédito Unión, C.A., presentada en fecha 27 de marzo de 2003, mediante la cual se aprobó la modificación de la denominación social de la aludida sociedad mercantil, la cual pasó a llamarse “UBC CRÉDITO”, y el cambio de los directivos principales, los cuales pasaron a ser los ciudadanos Juan Carlos Escotet Rodríguez, Luis Xavier Luján Puigbó y Jorge Caraballo Rodríguez. Igualmente, observa esta Corte que riela del folio ciento sesenta y nueve (169) al folio ciento setenta y seis (176) del expediente judicial, copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil Crédito Unión, C.A., cuya cláusula segunda establece textualmente: SEGUNDA: El objeto principal de la compañía es la explotación del negocio consistente en afianzar ante los comerciantes a ella afiliados, el pago de las deudas contraídas por las personas que acrediten el carácter de miembros de CRÉDITO UNION, C.A. en las condiciones que se establezcan en los contratos celebrados tanto con los comerciantes afiliados como con dichos miembros. Igualmente podrá conceder créditos, efectuar operaciones de cobranzas y facturación por cuenta propia y de terceros; asistir a comerciantes y particulares en los servicios de facturación, cobranza y crédito; compra-venta de instrumentos negociables, valores muebles e inmuebles, realizando cualquier género de operaciones comerciales y negocios lícitos. De lo anterior, se desprende que la sociedad mercantil UBC Crédito C.A., anteriormente denominada Crédito Unión, C.A., tiene por objeto “[…] afianzar ante los comerciantes a ella afiliados, el pago de las deudas contraídas por las personas que acrediten el carácter de miembros de CRÉDITO UNION, C.A.”, así como “conceder créditos, efectuar operaciones de cobranzas y facturación por cuenta propia y de terceros”, entre otros. En este orden de ideas, aprecia esta corte que del compendio de actividades que constituyen el objeto de la sociedad mercantil referida, se evidencia una clara conexión de las mismas con el sector financiero y bancario, en los términos exigidos en la excepción contenida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, aprecia esta Corte que riela del folio ciento sesenta y cinco (165) al folio ciento sesenta y siete (167) del expediente judicial, Gaceta Oficial número 37.473 de fecha 27 de junio de 2002, mediante el cual se publica la Resolución número 076.02 de fecha 26 de junio de 2002, a través de la cual se autoriza la fusión por absorción de UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., BANCO DE INVERSIÓN UNIÓN, C.A., C.A., ARRENDADORA UNIÓN, SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, y FONDO UNIÓN, C.A., por parte de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, la cual es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN NÚMERO: 078.02 FECHA: 26 JUN 2002 Visto que, Banesco Banco Universal, C.A., Unibanca Banco Universal, C.A., Banco de Inversión Unión, C.A., Fondo Unión, C.A., Banco Hipotecario Unido, S.A., y la C.A. Arrendadora Unión, Sociedad de Arrendamiento Financiero, a través de comunicación consignada en fecha 22 de marzo de 2002, solicitaron autorización para la fusión por absorción de estos últimos por parte de Banesco Banco Universal, C.A., según lo acordado en las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de las referidas Instituciones Financieras efectuadas el 21 de marzo del año en curso, todo ello de conformidad con las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, contenidas en la Resolución Nº 01-0700 de fecha 14 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.480 Extraordinario del 18 de julio de 2000 y en atención a las demás formalidades contempladas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras [...Omissis...] RESUELVE 1.- Autorizar la fusión por absorción de Unibanca Banco Universal, C.A., Banco Hipotecario Unido, S.A., Banco de Inversión Unión, C.A., C.A., Arrendadora Unión, Sociedad de Arrendamiento Financiero y Fondo Unión, C.A., por parte de Banesco Banco Universal, C.A. 2.- Banesco Banco Universal, C.A., tendrá un capital social hasta de Trescientos Doce Mil Ciento Veinte Millones Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Seis Bolívares (Bs. 312.120.949.736,00). 3.- Banesco Banco Universal, C.A., adquirirá a título universal todos los activos y pasivos de Unibanca Banco Universal, C.A., Banco Hipotecario Unido, S.A., Banco de Inversión Unión, C.A., C.A., Arrendadora Unión, Sociedad de Arrendamiento Financiero y Fondo Unión, C.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio, quienes se extinguen de pleno derecho. Las obligaciones y pasivos que adquirirá Banesco Banco Universal, C.A., se mantendrán, tal cual fueron pactados por las Instituciones absorbidas y serán asumidos sin modificación de los términos y modalidades. Del acto administrativo parcialmente transcrito, se colige que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario autorizó mediante el mismo, en fecha 26 de junio de 2002, la fusión por absorción de las sociedades mercantiles en él mencionadas y sus respectivos activos, por parte de la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por lo cual pareciera configurarse el segundo requisito previsto en la excepción contenida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ello así, la Superintendencia demandada al examinar los argumentos expuestos por la empresa actora observó que si bien es cierto que en su momento les fue otorgada la aludida autorización, ello no implicaba una operatividad contraria a las previsiones de ley, puesto que el Banco ha debido solicitar la autorización para operar bajo el régimen de excepción previsto por la Ley en forma tempestiva y no esperar a que fuera observado por la Superintendencia para proceder a solicitar tal autorización, no resultando un elemento a su favor el señalamiento referido a que en el momento en que se autorizó la fusión no existía la limitante, ya que la Superintendencia puede en ejercicio de su actividad supervisora implementar los mecanismos necesarios, instrucciones u observaciones dirigidos a salvaguardar los recursos de los accionistas, con fundamento en las previsiones de ley aún cuando hayan sido plasmadas con posterioridad a dicha autorización, actuando en resguardo del interés superior de la colectividad y del buen funcionamiento de la actividad bancaria, más aun cuando la voluntad de la ley reconoce que se trata de normas de orden público que no pueden ser relajadas por los particulares, debiendo éstos mantenerse atentos a los distintos requerimientos a los que pudieran ser sometidos en cumplimiento de tal objetivo. Por lo tanto, observa esta Corte que -tal como lo indicó la representación del Ministerio Público- la ley vigente para el momento en que se produjo la sanción hoy impugnada, contempla en el Régimen Transitorio y Disposiciones Finales, la posibilidad de que los entes sujetos a su supervisión presenten un plan para ajustarse a sus disposiciones, con lo cual la institución financiera demandante se encontraba obligaba a manifestar su situación a la Superintendencia accionada y solicitar la autorización para su funcionamiento en los términos previstos por la nueva ley, pues es la propia voluntad de la misma la que define la aplicabilidad o no de sus efectos a futuro, lo que constituye plena facultad para limitar su esfera de acción. Por lo tanto, la prohibición general contenida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no pretende regular situaciones o efectos futuros de hechos pasados, y siendo que en la actividad bancaria se encuentra comprometido el interés de la colectividad, se mantiene la obligación para el Banco demandante de reportar su situación y solicitar la autorización correspondiente, por lo que se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide. En consecuencia, desestimados como han sido los vicios denunciados por la representación judicial de la institución financiera demandante, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., representada judicialmente por el abogado José Ignacio Hernández, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 030.11 de fecha 26 de enero de 2011, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la prenombrada sociedad de comercio y se ratificó la multa a la entidad bancaria por la cantidad de Un Millón Ciento Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 1.125.000,00), equivalente al (0,1%) de su capital pagado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS GVR/7 Exp. número AP42-N-2011-000148 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________. La Secretaria Accidental.