TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000073
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Francisco Nicolás Olivo Córdova, Isabel Cristina Lara Campos y María de los Ángeles Barrios Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.287, 81.105 y 127.097, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 1995, bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo, siendo inscrita su última modificación estatutaria en el mismo Registro Mercantil en fecha 9 de octubre de 1998, bajo el Nº 35, Tomo 454-A-Sgdo., contra la Providencia Administrativa Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte, ordenándose en dicha oportunidad la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de obtener los antecedentes administrativos correspondientes al presente caso. Asimismo, se designó como Ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil a los fines que este Tribunal se pronunciare sobre la medida de amparo cautelar solicitada.
En esa misma oportunidad, se libro el oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de julio de 2013, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A. consignó diligencia solicitando pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda.
En fecha 26 de abril de 2013, esta Corte dictó sentencia Nº 2013-1620, mediante la cual admitió la demanda interpuesta, asimismo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora y se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
El día 30 de julio de 2013, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual fue recibida en fecha 29 de julio del 2013.
En fecha 1 de agosto de 2013, se acordó librar la notificación correspondiente de acuerdo a lo ordenado en la sentencia de esta Corte de fecha 26 de julio de 2013. En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A.
En fecha 12 de agosto de 2013, se recibió del abogado Francisco Olivo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.287, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., diligencia mediante la cual se da por notificado de la sentencia de fecha 26 de julio de 2013 dictada por esta Corte.
El día 13 de agosto de 2013, el Alguacil de esta Corte expuso que en virtud de la diligencia presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., mediante la cual se dio por notificada de la decisión de esta Corte de fecha 26 de julio de 2013, consignó original y copia de la notificación, dirigida a la aludida sociedad mercantil.
En fecha 14 de agosto de 2013, se dio por recibido el oficio Nº GF/O/2013/Nº622 de fecha 12 de agosto de 2013, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, los cuales se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada.
El día 23 de septiembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo que en la misma fecha, se pasó el presente expediente signado con el Nº AP42-G-2013-000273.
En fecha 3 de octubre de 2013, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el expediente.
En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibió del apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., diligencia mediante la cual solicitó la apertura del cuaderno separado y pronunciamiento en relación a la medida cautelar solicitada.
En fecha 8 de octubre de 2013, se recibió de la abogada Isabel Lara, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.105, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., diligencia mediante la cual solicitó la apertura del cuaderno de medidas y el pronunciamiento respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 21 de octubre de 2013, se dejó constancia que se recibió en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional el cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2013-000073, proveniente del Juzgado de Sustanciación.
En la misma fecha, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de julio de 2013, la representación judicial de la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A. interpuso demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), exponiendo a tal efecto las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron que la providencia impugnada obliga “[…] a [su] rpresentada [sic] apagar [sic] la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el periodo comprendido entre el año 2003 y 2008 y sus respectivos rendimientos […]”.[Corchetes de esta Corte].
Argumentaron que “[l]a Providencia administrativa objeto del presente recurso adolece de vicios que ameritan la nulidad absoluta de la misma, toda vez que fue dictada omitiendo trámites fundamentales de todo procedimiento administrativo, lo cual trae como consecuencia la vulneración de derechos y garantías constitucionales como lo es el derecho al debido proceso y a la defensa […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] aunque en el presente caso no estamos ante una ausencia total de un procedimiento administrativo, ya que existe una suerte de procedimiento, por demás viciado, se observa con meridiana claridad que se eliminó una etapa de interés para mi representada como lo es los descargos o la oportunidad de presentar las defensas y alegatos pertinentes”.[Corchetes de esta Corte].
Denunciaron también que “[…] la decisición [sic] que hoy se impugna incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender que la notificación de visita de fiscalización, el informe de fiscalización y el acta de fiscalización constituyen fases de un procedimiento administrativo, toda vez que informa de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para recurrir de una providencia que, omitiendo estapas [sic] fundamentales en la sustanciación de un procedimiento, claramente se basa en un acto de trámite como lo es un acta de fiscalización sin haber abierto propiamente un procedimiento administrativo que permitiera a [su] representada presentar sus descargos y defensas”.[Corchetes de esta Corte].
- Del amparo cautelar solicitado:
Por otra parte, solicitaron “[…] se suspenda la aplicación del contenido del acto administrativo de 16 de abril de 2009 […]”, en virtud de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales. (Destacado y subrayado del original).
Sobre la existencia del fumus boni iuris, alegaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no ejecutó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomó una decisión de carácter unilateral sin haber dado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, de tal suerte que tal como lo hemos afirmado a lo largo del presente escrito se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada”.
Mientras que en lo atinente al periculum in mora, sostuvieron que el acto recurrido “[…] concede a nuestra representada un plazo de cinco (5) días hábiles para la cancelación de la suma dineraria determinada a través de la fiscalización practicada, razón por la cual nuestra queda a riesgo de ser sometida al procedimiento sancionatorio previsto en el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual pudiera acarrearle graves perjuicios patrimoniales […]”.
De igual forma, “[e]n el supuesto negado que sea desestimada la precedente solicitud de amparo constitucional cautelar, solicitamos respetuosamente a estas Cortes MEDIDA DE CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
- De la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto:
Solicitaron, que “[…] acuerden a favor de [su] representada la suspensión de efectos de la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2009 y por vía de consecuencia los efectos de la determinación efectuada en la fiscalización que estableció una presunta deuda de [su] representada por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.560.119,15), por concepto de diferencias en los aportes al fondo de ahorro obligatorio previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Sobre la existencia del fumus boni iuris, alegaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no ejecutó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomó una decisión de carácter unilateral sin haber dado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, de tal suerte que tal como lo hemos afirmado a lo largo del presente escrito se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada […]” [Corchetes de esta Corte].
Mientras que en lo atinente al periculum in mora, sostuvieron que “[…] se quiere evitar la exigencia por vía judicial del pago de la presunta deuda que supuestamente mantiene [su] representada con el Fondo de Ahorro Obligatorio de [sic] Vivienda, teniendo en cuenta que dicha determinación se hizo de manera unilateral sin permitir a [su] representada presentar alegatos pertinentes y bajo el falso supuesto de estar cumpliendo con un procedimiento administrativo que en realidad no se llevó a cabo, con lo que se observa con meridiana claridad que se va más allá de la evidencia del daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la presente medida, ya que dicho perjuicio es de orden económico y material”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó a esta Corte declarar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos recurridos, así como su eventual nulidad absoluta.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con suspensión de efectos, mediante decisión de fecha 26 de julio de 2013, dictada por este Órgano Jurisdiccional, y admitida la presente demanda en la referida decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., sobre el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2009, y notificada a la recurrente en fecha 21 de abril de 2009, mediante la cual se le ordenó a la aludida sociedad mercantil pagar la cantidad de un millón quinientos sesenta mil ciento diecinueve bolívares fuertes con quince céntimos (BsF. 1.560.119,15), correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos, de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Establecida la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa conocer de la presente demanda que se circunscribe a la solicitud de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual se ordenó a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., a cancelar la diferencias no depositadas en la cantidad de un millón quinientos sesenta mil ciento diecinueve bolívares fuertes con quince céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos, tal Providencia estableció lo siguiente:
“Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de la política habitacional.
La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat […] resuelve ratificar el contenido el Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 16-02-09 y en consecuencia notifica a la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A. […] deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 1.221.909,96).
Igualmente debemos notificarle que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Política Hábitat, la cantidad correspondiente a TRECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (BsF. 338.209,19), los cuales serán asumidos por su representada y en consecuencia el monto total ascienden a la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (BsF. 1.560.119,15) cuyo cuadro demostrativo se anexa, disponiendo para la cancelación del mismo de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Nº 6072.
Es de hacer notar, que por cuanto el 31 de Julio de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5889 Extraordinario el Decreto Nº 6072 derogatorio de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en la actualidad el mencionado Decreto es Ley Vigente y prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en las causales previstas en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 100 y siguientes del presente Decreto.
Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúscula del original].
Ahora bien, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298].
Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].
Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del Juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En ese mismo orden de ideas, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. [Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003].
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. [La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299].
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. [Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003].
En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153, dictada por la entonces Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 16 de abril de 2009, y notificada el día 21 del mismo mes y año, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial del accionante, solicitó una protección cautelar invocando los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el Juez contencioso administrativo.
En tal sentido, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada resolución emanada del BANAVIH que resolvió ordenar a pagar la cantidad de un millón quinientos sesenta mil ciento diecinueve bolívares fuertes con quince céntimos (BsF. 1.560.119,15) a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante el período comprendido entre el año 2003 y el año 2008 y sus respectivos rendimientos, de conformidad con el artículo 172 del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes, pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] se quiere evitar la exigencia por vía judicial del pago de la presunta deuda que supuestamente mantiene [su] representada con el Fondo de Ahorro Obligatorio de [sic] Vivienda, teniendo en cuenta que dicha determinación se hizo de manera unilateral sin permitir a [su] representada presentar alegatos pertinentes y bajo el falso supuesto de estar cumpliendo con un procedimiento administrativo que en realidad no se llevó a cabo, con lo que se observa con meridiana claridad que se va más allá de la evidencia del daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la presente medida, ya que dicho perjuicio es de orden económico y material” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Ahora bien, de las actas que rielan en el presente cuaderno de medida, se evidencia de los medios probatorios las siguientes documentales:
- Credencial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) Nº 180 de fecha 27 de octubre de 2008. [folio treinta y tres (33) marcado con la letra “B”].

- Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos de fecha 7 de noviembre de 2008, dirigida a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). [folio treinta y cuatro (34)].

- Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 16 de febrero de 2009. [folio treinta y cinco (35)].

- Informe de Fiscalización de fecha 16 de febrero de 2009. [folio treinta y seis (36)].

- Informe de fiscalización de fecha 5 de febrero de 2009. [folio treinta y siete (37)].

- Notificación del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2009, dirigida a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A. por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). [folio treinta y ocho (38) al cuarenta (40), marcado con la letra “F”].
De lo anteriormente descrito, esta Corte observa sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la sociedad mercantil recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada constituiría un perjuicio “de orden económico y material”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la deficiente actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los abogados Francisco Nicolás Olivo Córdova, Isabel Cristina Lara Campos y María de los Ángeles Barrios Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.287, 81.105 y 127.097, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 1995, bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo, siendo inscrita su última modificación estatutaria en el mismo Registro Mercantil en fecha 9 de octubre de 1998, bajo el Nº 35, Tomo 454-A-Sgdo,., contra la Providencia Nº 0153, dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/27
EXP. N° AW42-X-2013-000073

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.