TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000076
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Diego Barboza Siri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.715, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas EUDYS JOSÉ VELÁSQUEZ GUZMÁN y MIOZOTIS FERMÍN MARCANO, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.540.716 y 16.035.507, respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 130625-0126, de fecha 25 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de ambas ciudadanas y le impuso multas por las cantidades de dieciséis mil ciento doce con cero céntimos (Bs. 16.112,00) y nueve mil ciento veinte con cero céntimos (Bs. 9.120,00), respectivamente.
En fecha 18 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 28 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, remitió el presente cuaderno de medida a esta Corte, el cual fue recibido el 29 del mismo mes y año.
En fecha 29 de octubre de 2013, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de octubre de 2013, el abogado Diego Barboza Siri, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Eudys José Velásquez Guzmán y Miozotis Fermín Marcano, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:
Expresó que “[e]n fecha 26 de marzo de 2013, se dictó por parte de la Directora (e) de Determinación de Responsabilidades Administrativas del Consejo Nacional Electoral, auto de inicio con respecto al procedimiento de Control Fiscal iniciado por el órgano contralor en ejercicio de las atribuciones contenidas en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.013, extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010.” [Corchetes de esta Corte].
Argumentó que “[p]osteriormente, se emitió el Informe de Auditoría Operativa practicada en la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, distinguido con el Nº AI-DAG-002, de fecha 15 de febrero de 2013, al cual hace referencia el mencionado Auto [sic] de Inicio [sic].” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[l]uego […] el Auto [sic] de Inicio [sic] procedió a exponer la relación de causalidad existente entre las supuestas irregularidades detectadas y la conducta de [sus] patrocinadas […].” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[c]on base en la investigación realizada por la actuación fiscal, se presume que la ciudadana EUDYS JOSÉ VELASQUEZ GUZMÁN, realizó los procesos administrativos de selección de proveedores sin cumplir con el procedimiento de Consulta [sic] de Precios [sic], limitándose a solicitar y recibir solo una cotización y oferta, de cada una de las sociedades mercantiles identificadas en el informe, no obstante, el referido procedimiento no admit[ió] la excepción de contratar con un solo proveedor, sin dejar constancia en el expediente contentivo de la contratación del envío y la recepción de las demás solicitudes y cotizaciones de los demás participantes, lo cual no consta en el expediente, situación que evidencia debilidades en el sistema de control interno y en razón del cargo que ostentaba la mencionada ciudadana, al decir del auto de admisión, tenía la obligación de vigilar permanentemente el cumplimiento de los extremos legales de la actividad administrativa y las operaciones desarrolladas en la mencionada Oficina Regional por lo que se presume la inobservancia de lo preceptuado en los artículos 2 y 74 de la Ley de Contrataciones Públicas, referido a las modalidades de selección de contratistas. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] afirm[ó] el auto de inicio que ‘de los hechos antes descritos, se presume el acuerdo de voluntades entre los representantes de las Firmas Personales y los funcionarios públicos involucrados, adscritos a la citada Dependencia Regional, verificando [ese] órgano de control interno, que las mencionadas funcionarias continuaron desempeñando las mismas funciones en el área administrativa de la citada Oficina Regional, durante la gestión del citado Director Regional (y) [sic] con ocasión a ello, se presume que los representantes legales de las Firmas Personales, concertaron el registro de las empresas, con la finalidad de constituirse en proveedores de la mencionada Oficina Regional, lo cual se llevó a efecto y se mantuvo durante la gestión del supra [sic] citado Director Regional, (…) Aunado al hecho de haberse constatado en los archivos de la Coordinación de Gestión Administrativa de la Oficia Regional Electoral del estado Nueva Esparta, la presencia de un talonario de facturas en blanco desde la [sic] identificada con el Nº 0251 hasta la Nº 0300 correspondiente a la firma personal ‘SERVICIO DE CATERING Y TRANSPORTE DE PERSONAL Y CARGA JESÚS NAZARETH FERMÓN [sic] MARCANO, F.P., lo cual en el Acta elaborada en fecha 10-05-2012, suscrita por la ciudadana SORAYA FARÍAS SANTAELLA, […] designada posteriormente como responsable de la Coordinación Administrativa, mediante comunicación ORENE/0440/07052012 de fecha 07-05-2012, por el Director entrante, donde deja constancia de las observaciones referidas a la Relación de Proveedores anexa al Acta de fecha 07-05-2012, mediante la cual la ciudadana antes identificada EUDYS JOSÉ VELASQUEZ GUZMÁN, hizo entrega de la Coordinación de Gestión Administrativa’” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Indicó, respecto de la ciudadana Miozotis de las Nieves Fermín Marcano que “[c]on base en la actuación fiscal practicada, se observó que la mencionada ciudadana intervino en el trámite administrativo de contratación y de pago de los siguientes proveedores: SERVICIO DE CATERING Y TRANSPORTE DE PERSONAL Y CARGA ARGENIS NAZARETH FERMÍN MARCANO F.P., SERVICIO DE CATERING Y TRANSPORTE DE PERSONAL Y CARGA JESÚS NAZARETH FERMÍN MARCANO F.P., GASTRONOMÍA Y EXQUISITECES PRAJEDES MERCEDES MARCANO SILVA; representadas legalmente por Argenis Nazareth Marcano, Jesús Nazareth Fermín Marcano y Prajedes Mercedes Marcano Silva, contratación que alcanzó el monto de Noventa Mil Novecientos Treinta y Seis con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 90.936,92), lo cual consta en el anexo 4 del Informe de Auditoría Operativa Nº AI-DAG-002 de fecha 15 de febrero de 2013, constatando que el Órgano de Control Interno que los ciudadanos representantes legales de las mencionadas firmas personales son parientes dentro del primer grado de consanguinidad, es decir, son hermanos y madre de la ciudadana MIOZOTIS DE LAS NIEVES FERMÍN MARCANO, quien se desempeñaba en el área administrativa para los ejercicios económicos financieros objetos del análisis, específicamente en el área contable de la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta; aunado al hecho que la mencionada ciudadana reconoció el parentesco con los referidos proveedores, ‘debiendo abstenerse de intervenir en la realización de algún trámite administrativo, relacionado con la contratación de sus familiares consanguíneos.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] la decisión impugnada remat[ó] afirmando que si bien es cierto que la ciudadana EUDYS JOSÉ VELASQUEZ GUZMÁN, en razón de las funciones asignadas no estaba autorizada para la contratación con los particulares, según el esquema organizativo del CNE, ‘sin embargo, [ese] Órgano de Control Interno, imputó la realización del trámite administrativo para la selección (sic), contratación y pago en reiteradas oportunidades a las sociedades mercantiles mencionadas anteriormente, lo cual no ha sido desvirtuado en autos, siendo la atribución exclusiva y excluyente para la efectiva contratación de las empresas del Director Regional y así se declara’”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Indicó, “[…] en cuanto a la falta de cualidad para contratar como representante de la Oficina Regional, la decisión impugnada señal[ó] que ‘… la interesada legítima, si bien es cierto, que no era determinante para la contratación pública de las Firmas Personales en cuestión, sin embargo tuvo conocimiento de la contratación pública de sus familiares consanguíneos, intervino en el trámite administrativo para su contratación, en razón de las funciones que ejercía como Asistente Profesional (contratada) en el área contable de la Coordinación de Gestión Administrativa, supervisada por la Administradora Regional Eudys José Velásquez Guzmán, quien es su familiar afín, al igual que sus parientes consanguíneos, los representante legales de las firmas personales antes mencionadas, razones suficientes para que se configure el supuesto generador de responsabilidad administrativa imputado [sic] en virtud del acuerdo de voluntades, entre la interesada legítima, los representantes legales y el supra [sic] citado Director Regional con el objeto de favorecer a las mencionadas empresas en los Ejercicios Financieros 2011 y el primer trimestre 2012, a sabiendas, que se incumplía con lo preceptuado en el protocolo de contratación pública, en cuanto a la selección de los proveedores, por lo que lo alegado no desvirtúa la impugnación’ (sic)” [Corchetes de esta Corte].
Alegó la existencia “De la Incompetencia de la Directora (e) de Responsabilidades Administrativas del Consejo Nacional Electoral al no haber probado su legítimo nombramiento y su debida juramentación en el cargo al momento de dictar el respectivo acto impugnado”, por ello “[e]n primer lugar, opone[n] la incompetencia, insubsanable y radical de la funcionaria que dictó el acto impugnado, toda vez que en forma totalmente inusual se identific[ó] como Directora (e) de Responsabilidades Administrativas, sin indicar la Resolución de su nombramiento, ni la Gaceta en la cual fue publicada y otorgada la debida publicidad a su nombramiento, observando en tal sentido que durante el procedimiento administrativo dicha funcionaria no demostró que cumplía con el requisito del nombramiento y la juramentación que la habilitara como funcionaria competente de la Administración Contralora, lo cual constituye una carga que recae totalmente sobre la referida Administración.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Adujo que, al no probar la funcionaria su correspondiente investidura ni al contar en el expediente su nombramiento ni juramentación, la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad radical, y que en consecuencia no puede surtir efecto legal alguno.
Arguyó que “[…] la delegación otorgada mediante Resolución 111214-0256 de fecha 14 de diciembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.821 de 15 de diciembre de 2011, es nula, al no haber norma legal alguna que autorice la transferencia de la competencia otorgada a la Auditora Interna, razón por la cual mal podría ésta delegar dichas competencias sin que el acto delegatorio sea nulo de nulidad radical.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Alegó la existencia “DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LAS RECURRENTES [por cuanto una] vez expuesta y demostrada la incompetencia de la funcionaria actuante, lo cual de por sí ya es suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado, pasa[n] de seguidas a exponer las razones de hecho y de derecho que justifican la declaratoria de nulidad del acto impugnado, para el supuesto rotundamente negado que el alegato anterior sea desestimado. En tal sentido, se observa que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad radical, por violentar flagrantemente el derecho a la defensa de [sus] representadas, al negar en forma totalmente injustificada el acceso a los expedientes que sirven de fundamento para la imposición de la sanción administrativa.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Argumentó que “[en] razón de lo expuesto, es evidente que la Administración transgredió el procedimiento legalmente establecido en las normas que rigen la materia, no salvaguardando el debido proceso y el derecho a la defensa, al negar arbitrariamente el derecho a la promoción y evacuación de pruebas estableciendo una limitación ilegal al mencionado derecho y así solicit[ó] sea declarado en la definitiva.” [Corchetes de esta Corte].
Alegó la existencia “DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL (TIPICIDAD) POR EL ACTO RECURRIDO [por cuanto observan] que la actuación fiscal también contraría el principio constitucional de legalidad penal. Este principio, desarrollado extensiva e intensivamente por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, consiste en que toda conducta susceptible de sanción por parte de la Administración, debe tener como fundamento ineludible una norma de rango legal, o por vía excepcional, una norma de rango sublegal siempre y cuando la Ley así lo autorice al reglamentista.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Señaló “[en] cuanto a EUDYS JOSÉ VELÁSQUEZ, mal puede ser sancionada por no llevar el archivo en orden cronológico, cuando el Director Estadal del CNE negó arbitrariamente el acceso al archivo impidiendo injustificadamente, el ejerció de derecho a la defensa de [su] representada, aunado al hecho que dicha infracción no se encuentra tipificada en norma legal o reglamentaria alguna. Igualmente sucede con la supuesta inexistencia de los expedientes de los proveedores, lo cual además fue inadvertido en la Audiencia Oral y Pública con las copias simples presentadas por el ciudadano FRANKLIN CARABALLO, anterior Director Regional […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Señaló que “[…] en cuanto a la ciudadana MIOZOTIS FERMÍN MARCANO, la arbitrariedad del acto impugnado es aún mayor, toda vez que se sanciona por un supuesto manejo incorrecto del sistema de archivo, cuando el sistema de archivo en absoluto era de su responsabilidad, en tal sentido, en la etapa probatoria correspondiente, promover[an] la prueba del manual descriptivo de cargos, a los fines de demostrar que por el cargo ejercido, como ‘Asistente Contable’ de la Oficina Regional, no le correspondería el control del archivo, razón por la cual mal podría ser sancionada por este incumplimiento sin violentar el principio de legalidad penal.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] el cargo que ostentaba [su] representada tampoco era determinante para realizar contratación alguna, toda vez que sólo se limitaba a realizar los registros contables correspondientes a la Oficina Regional Electoral, sin participación ni poder de decisión en el otorgamiento de contratos o selección de proveedores, razón por la cual la sanción por este hecho es también ilegal e inconstitucional […].” [Corchetes de esta Corte].
Alegó la “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO POR EL ACTO RECURRIDO [por cuanto el] acto recurrido, igualmente violent[ó] el derecho al debido proceso, toda vez que ratificó el contenido de la comunicación dictada por el ciudadano Director Regional negando el acceso al archivo para la obtención de la información necesaria para el ejerció efectivo del derecho a la defensa de [sus] representadas. Ciertamente, en las comunicaciones emitidas por el Director Regional, identificadas con las siglas y números ORENE/0497/2013 y ORENE/498/2013 […] ambas de fecha 22 de mayo de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Expresó que “[es] evidente la infracción clara e inequívoca que realizan las comunicaciones supra identificadas, al negar arbitrariamente, bajo el manto de la supuesta confidencialidad, el acceso necesario que debían tener [sus] representadas para desvirtuar lo señalado en el Auto de Inicio del procedimiento sancionador, sin embargo, el Director Regional, con absoluta arbitrariedad y contrariedad a derecho, negó el acceso contribuyendo así con la indefensión provocada en el procedimiento que culminó con el acto recurrido.” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó la existencia “DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS [por cuanto se] observa que en el presente caso, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al imponer una sanción totalmente desproporcionada con la ‘supuesta’ y rotundamente negada infracción cometida.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] la sanción aplicada, la cual supera el salario mensual integral de [sus] representadas, tal como lo probar[an] oportunamente, es sumamente desproporcionado con respecto al incumplimiento –el cual ha sido categóricamente negado y contradicho- que se pretende imputar, razón por la cual solicit[ó] que con base en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 ejusdem, sea declarada la nulidad de la sanción.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Arguyen la existencia “DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49, NUMERAL 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA [por cuanto] es la Administración quien debe probar, fuera de toda duda, la culpabilidad del indiciado. Sin embargo, en el caso de autos, la funcionaria sustanciadora y decisora, sin permitir ejercer plenamente el derecho a la defensa, convalidando también la prohibición ilegal de acceder a los expedientes supuestamente mal archivados y con omisión de formalidades en la contratación, vulneró así el derecho a la presunción de inocencia que [los] ampara […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
De igual manera, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, ya que están en presencia tanto del fumus boni iuris y del periculum in mora, fundamentado en lo siguiente:
Del fumus boni iuris, adujo que “[…] a [sus] representadas las ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso administrativo, incluso un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado por una funcionaria incompetente, en razón que no probó su investidura ni ha recibido ésta (investidura) la correspondiente publicidad, pretendiendo además actuar con una delegación que es a todas luces ilegal; ii) el acto impugnado ha sido dictado con evidente violación de derecho a la defensa violación que incluso trata de justificar el mismo acto, al impedir ilegalmente el acceso a los expedientes supuestamente mal sustanciados, en evidente infracción del artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, iii) el acto impugnado ha aplicado sanciones en violación al principio de legalidad penal al extender inadecuadamente los tipos normativos sancionatorios a supuestos no contemplados en ellos.” [Corchetes de esta Corte].
Del periculum in mora, indicó que “[…] EUDYS JOSE VELÁSQUEZ percibe como remuneración mensual la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES (9.772,00) como remuneración básica y de CATORCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs: 14.364,84) como remuneración integral, mientras que MIOZOTIS FERMÍN MARCANO percibe como remuneración mensual básica la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES (7.228,00), mientras que como remuneración integral obtiene DIEZ MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO ( 10.914,28). Ahora bien, si se presta atención a la sanción administrativa impuesta en el acto recurrido a [sus] representadas, observa[ron] con respecto a EUDYS JOSE VELÁSQUEZ que la sanción recurrida suma DIECISÉIS MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs.16.112,00), lo cual supera el cien por ciento de su salario mensual integral, entonces, si se ejecuta la sanción se le condenaría inmediatamente a no cubrir sus necesidades básicas de alimentación, vestido, vivienda y la educación de sus descendientes […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] al caso de la ciudadana MIOZOTIS FERMÍN MARCANO en virtud que la sanción a ella impuesta equivalente a SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs: 7.600,00), supera su remuneración mensual básica, lo cual en los hechos la condenaría a pasar graves necesidades al no poder adquirir los insumos elementales para su subsistencia, tales como alimentación, vestido, vivienda, educación, entre otros.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Apuntó que, no cabe duda del perjuicio irreparable que se le cocesionaria a sus representadas con la ejecución del acto, razón por la cual solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado.
Finalmente solicitó, que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, que sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado y que sean libradas las notificaciones de ley.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de octubre de 2013, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de las demandantes, con base en las siguientes consideraciones:
Ello así se tiene que, en la presente demanda de nulidad incoada por el abogado Diego Barboza Siri, actuando en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Eudys José Velásquez Guzmán y Miozotis Fermín Marcano, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 130625-0126, de fecha 25 de junio de 2013, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de ambas ciudadanas y le impuso multas por las cantidades de dieciséis mil ciento doce con cero céntimos (Bs. 16.112,00) y nueve mil ciento veinte con cero céntimos (Bs. 9.120,00), respectivamente.
La representación judicial de las ciudadanas demandantes, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, ya que están en presencia tanto del fumus boni iuris y del periculum in mora¸ por ello, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la ut supra mencionada Resolución, debe este Órgano Colegiado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. [Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, (caso: “Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones”)].
Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” [Negritas agregadas].

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que pueda acreditar la presunción de un buen derecho respecto a las resultas del juicio podrían causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, aún acreditando la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de ese buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris, -se ha dicho- se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos, y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de las ciudadanas Eudys José Velásquez Guzmán y Miozotis Fermín Marcano contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 130625-0126, de fecha 25 de junio de 2013, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de ambas ciudadanas y le impuso multas por las cantidades de dieciséis mil ciento doce con cero céntimos (Bs. 16.112,00) y nueve mil ciento veinte con cero céntimos (Bs. 9.120,00), respectivamente; así pues, esta Corte considera oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, es por ello que por razones de orden práctico se pasa a examinar los alegatos invocados por las accionantes en su escrito libelar relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en la forma siguiente:
Ello así, se observa que en el presente caso, la representación judicial de los accionantes señaló con relación al requisito de periculum in mora que “”[…] EUDYS JOSE VELÁSQUEZ percibe como remuneración mensual la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES (9.772,00) como remuneración básica y de CATORCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs: 14.364,84) como remuneración integral, mientras que MIOZOTIS FERMÍN MARCANO percibe como remuneración mensual básica la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES (7.228,00), mientras que como remuneración integral obtiene DIEZ MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO (10.914,28). Ahora bien, si se presta atención a la sanción administrativa impuesta en el acto recurrido a [sus] representadas, observa[ron] con respecto a EUDYS JOSE VELÁSQUEZ que la sanción recurrida suma DIECISÉIS MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs.16.112,00), lo cual supera el cien por ciento de su salario mensual integral, entonces, si se ejecuta la sanción se le condenaría inmediatamente a no cubrir sus necesidades básicas de alimentación, vestido, vivienda y la educación de sus descendientes […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] al caso de la ciudadana MIOZOTIS FERMÍN MARCANO en virtud que la sanción a ella impuesta equivalente a SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs: 7.600,00), supera su remuneración mensual básica, lo cual en los hechos la condenaría a pasar graves necesidades al no poder adquirir los insumos elementales para su subsistencia, tales como alimentación, vestido, vivienda, educación, entre otros.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Visto el argumento que sustenta el requisito del periculum in mora, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama [Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: “Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)”].
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: “sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio”).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte no evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos explanados, que existan elementos suficientes que permitan inferir en esta etapa cautelar el presunto e inminente “daño irreparable” causado a las ciudadanas Eudys José Velásquez Guzmán y Miozotis Fermín Marcano, dado que se trata de una multa estimable en indemnización la cual fue impuesta a las solicitantes en virtud de la supuesta comisión de un presunto ilícito administrativo.
En efecto, si bien las solicitantes aducen no poder pagar dicha multa en virtud de carecer del salario suficiente para ello, no demostraron en esta instancia jurisdiccional tal situación, toda vez que de autos se observa que la ciudadana Eudys José Velásquez Guzmán, ganaba como remuneración integral para el momento de la sanción la cantidad de catorce mil trescientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 14.364,84), a la cual le impusieron una multa de dieciséis mil ciento doce bolívares fuertes (Bs.F.16.112,00), y la ciudadana Miozotis Fermín Marcano ganaba como remuneración integral para el momento de la sanción la cantidad de diez mil novecientos catorce bolívares con veintiocho (Bs.F. 10.914,28), a quien le impusieron multa de siete mil seiscientos bolívares fuertes (Bs.F. 7.600,00).
Ello así, se debe destacar que de conformidad al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, se garantiza el salario mínimo urbano “ajustable cada año conforme a lo establecido en la Constitución”, el cual es inembargable. Por tanto, la Administración puede perfectamente cobrar las multas impuestas mediante pagos parciales garantizando así el salario mínimo urbano de las accionantes como medio de su subsistencia, y visto que en el presente caso no se evidencia de autos el aludido cobro de dichas multas, es criterio de esta Corte que en forma alguna las actoras demostraron con medios suficientes de pruebas que se configurara el supuesto riesgo inminente de daño producto de la vigencia de los efectos del acto impugnado.
Así pues, se concluye que los elementos cursantes en el expediente judicial no son suficientes para considerar el cumplimiento del periculum in mora, pues del mismo no se desprenden documentos o instrumentos que permitan constatar alguna lesión que se pueda causar por la sanción de multa impuesta en el caso de autos, pues los únicos elementos probatorios que constan en autos es la constancia de trabajo de ambas ciudadanas y la Resolución impugnada, donde se estableció la determinación de responsabilidad administrativa de las demandantes y consecuentemente la multa impuesta, y siendo que este instrumento conlleva el análisis de derechos sub legales los cuales no pueden ser examinados en este despacho cautelar, considera esta Corte que no existe motivación que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Ello así, no se observa la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En este sentido, vista la etapa cautelar en la que se encuentra el caso bajo análisis, y tal como se ha venido explanando en acápites anteriores, a los fines de justificar o comprobar el periculum in mora, aduciendo cual es el riesgo inminente que corren, con el fin de suspender el acto recurrido, observa este Órgano Jurisdiccional que nada probó o demostró al respecto.
En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del periculum in mora, y siendo éste conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar solicitada por las accionantes, esta Corte estima inoficioso analizar el segundo requisito para procedencia de la referida medida, como lo es el fumus boni iuris. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado Diego Barboza Siri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.715, actuando con el carácter de apoderado judicial de las ciudadanas EUDYS JOSÉ VELÁSQUEZ GUZMÁN y MIOZOTIS FERMÍN MARCANO, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.540.716 y 16.035.507, respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 130625-0126, de fecha 25 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de ambas ciudadanas y le impuso multas por las cantidades de dieciséis mil ciento doce con cero céntimos (Bs. 16.112,00) y nueve mil ciento veinte con cero céntimos (Bs. 9.120,00), respectivamente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2013-000076
ASV/1
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.

La Secretaria Accidental.