TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001160
En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1588-2010 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexis Pinto y Gustavo Urdaneta inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 12.322 y 19.591, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESÚS RAFAEL MEJÍAS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 3.028.598, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT.
Dicha remisión se efectúo en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de agosto de 2009, por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículo 91 y 92 eiusdem; de igual manera se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 7 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 15 de ese mismo mes y año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles; Jueza; por lo que este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de de las partes, así como también a la ciudadana Procuradora General de la República, siendo librados en la misma oportunidad los Oficios y Boleta correspondiente.
El día 21 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Jesús Mejía, siendo recibida por el ciudadano Alexis Pinto, apoderado judicial de la parte recurrente el 18 de febrero de 2013.
En la misma fecha el Alguacil de este Órgano jurisdiccional, consignó copia de Oficio de notificación Nº CSCA-2013-0711, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido por el ciudadano Matos Yorby.
En fecha 19 de marzo de 2013, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó acuse de recibo del Oficio Nº CSCA-2013-0712, recibido por el ciudadano Manuel Galindo, Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2013, se dejó constancia que el día 20 de ese mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez.
En esa misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los cinco (5) días de despacho a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
En fecha 22 de mayo de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó: “(…) desde el día veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 24, 29 y 30 de abril y los días 2, 6, 7, 8 y 9 de mayo de dos mil trece (2013)(…)”.
El 27 de mayo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de octubre de 2008, los abogados Alexis Pinto D´ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Jesús Mejías, interpusieron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y siendo que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó reformular el escrito recursivo interpuesto, siendo su última reformulación el 4 de diciembre 2008, en los siguientes términos:
Indicó, que en cuanto al objeto principal del presente recurso era el “(…) obtener el pago de la suma aún adeudada por concepto del pago retroactivo de los beneficios que le correspondían como jubilado de dicho Fondo en el período comprendido entre el 1º de abril de 2002, fecha del otorgamiento de la jubilación, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue regularizado el pago de los beneficios correspondiente en vista de que el referido instituto sólo le canceló en fecha 31 de julio de 2008 parte de dicha deuda retroactiva”.
Agregó, como segundo punto el “Obtener la nulidad contenida en el Punto de Cuenta Nº 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del FONDUR al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda Habitat (…), por lo que se refiere a sus efectos respecto de nuestros mandante, así como el reconocimiento de su derecho al disfrute de todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilación y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del FONDUR en su sesión Nº 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006 (…), y de los cuales efectivamente disfrutaba hasta la supresión del referido ente”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, en cuanto a la no cancelación correspondiente al retroactivo de la homologación de las jubilaciones, que “(…) Luego de numerosos años al servicio de la Administración Pública Nacional, nuestro representado solicitó su jubilación mientras ocupaba el cargo de Jefe de Oficina en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), la cual le fue acordada a partir del 1° de abril de 2002, con una jubilación calculada con el 80% sobre su sueldo”.
Agregó, que “(…) Con posterioridad a ello, el FONDUR, con el objeto de mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, fue paulatinamente aprobando diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general y, específicamente, el correspondiente al referido cargo, a saber: i) el bono de producción, para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según la categoría; II) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel; y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal. Los montos de esos beneficios sufrieron algunos incrementos posteriores”. (Negrillas del escrito).
Alegó, que también se “(…) tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado. Pero el mayor beneficio consistió en elevar el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio (es decir, las que cumplen con los requisitos mínimos legales) a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación, incluyendo para el personal de alto nivel el incremento de sueldo, como análogo a las compensaciones”. (Negrillas del escrito).
Adujo, que “Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo aprobó, mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…), el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’, con vigencia desde el 1° de noviembre de 2006. En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados y pensionados del Fondo, lo que para la fecha incluía, textualmente, lo siguiente: ‘Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de HCM, Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros, Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, Factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda (con reducción de la tasa). Complemento Interno de la Jubilación o Pensión, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, y homologación respecto a los cambios en la Escala de Sueldos y Salarios en relación al último cargo ocupado, cada vez que éstos se produzcan.’”
Expresó, que “Igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80% sobre el sueldo del último cargo, de los siguientes conceptos, además del sueldo básico: ‘bono de producción’, ‘incremento salarial’ (para los egresados de cargos de alto nivel o de confianza), y ‘otras primas’”.
Manifestó, que “(…) a nuestro poderdante le fueron reconocidos y aplicados hacia el futuro todos los beneficios socio-económicos contenidos en
el mencionado Instructivo. Sin embargo, el retroactivo correspondiente a dichos conceptos en el período comprendido entre 2002 (fecha de la jubilación) y 2006 (fecha de la Resolución), nunca fue cancelado por el instituto, razón por la cual nuestro poderdante efectuó las reclamaciones pertinentes, tanto individualmente como por intermedio de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), sin recibir respuesta formal al respecto. En fecha 22 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora admitió que sólo podría ser pagado el retroactivo correspondiente al período comprendido entre junio del 2005 y octubre del 2006, por cuanto era lo único que el Fondo tenía calculado hasta el momento, y solicitó le fuera presentada por escrito la cuantificación de los pasivos laborales con los jubilados y pensionados, lo cual hizo la Junta Directiva de JUBIPENDUR (sic) mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2008, a la que anexó la lista de sus asociados, con el correspondiente cálculo del retroactivo adeudado hasta mayo del 2005”.
Expresó, que “El mismo día de la supresión del FONDUR, el 31 de julio de 2008, nuestro poderdante recibió en su cuenta de nomina un deposito por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SETENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 69.623,70), correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, dado que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de ‘otras primas’. En cuanto al resto del retro activo, correspondiente al periodo desde su egreso hasta mayo 2005, el FONDUR simplemente no procedió a cancelarlo. Ahora bien, el retroactivo total adeudado a nuestro representado alcanza un monto de DOSCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 210.371,92).). En consecuencia, al restar lo que le fue cancelado el 31 de julio de 2008, queda aún por cancelarle un remanente de CIENTO CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (sic) (Bs. 140.748,22)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), “(…) fue sometido a un proceso liquidación y supresión que culminó recientemente, en virtud del Decreto N° 910, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, dictado por el Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial N° 38.883 de fecha 4 de marzo de 2008”.
Expresó, que mediante la referida resolución se ordenó la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), a lo que arguyó que “(…) la supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR, no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas. No puede olvidarse que los institutos autónomos, como todos los entes estatales descentralizados, conservan una ‘relación de instrumentalidad’ con la persona pública que los ha creado, en este caso, la República, que fue la que en su momento creó al FONDUR y ahora ha decidido suprimirlo, con vistas al establecimiento de una nueva organización en el sector. Por tanto, al desaparecer el ente, su patrimonio, obligaciones y derechos remanentes pasan a la persona pública territorial que lo había creado y ahora lo hace desaparecer -en este caso, la República-, a menos que se disponga la creación de un nuevo ente que haya de sucederlo, lo cual no ocurrió en el caso del FONDUR”.
Infirió, que “(…) es indudable que dentro de las obligaciones a las cuales debía responder y garantizar su efectivo cumplimiento el FONDUR están las adquiridas frente a su personal trabajador, tanto el amparado por relaciones funcionariales como el personal obrero, y tanto el activo como el jubilado o pensionado, ya que en todos esos casos se trata de titulares de derechos frente al Fondo, adquiridos legítimamente”.
Alegó, que “(…) los derechos que tiene nuestro mandante frente al FONDUR, como lo tienen todos los jubilados y los pensionados del ese instituto, son derechos humanos, constitucionalmente consagrados y protegidos, particularmente definidos dentro de los derechos sociales. Como derechos humanos que son, están amparados por el principio de progresividad contemplado en términos generales en el artículo 19 de la Constitución, así como por los principios de no discriminación, de irrenunciabilidad, de indivisibilidad y de interdependencia. En tanto que derechos sociales, se encuentran indisolublemente vinculados con el trabajo, que constituye su origen común, siendo que el trabajo está especialmente protegido, como hecho social, en el artículo 89 del mismo texto constitucional, en el que de manera específica se refuerza el principio de la progresividad de los derechos asociados al trabajo, y se establece su intangibilidad. Resulta obvio su vinculación a otros derechos sociales consagrados expresamente en la Constitución, tales como el derecho a la salud (artículo 80), particularmente sensible entre quienes se encuentran ya en situación de jubilación o pensión el derecho a la seguridad social, en sus diversas manifestaciones (artículo 86); el derecho a la vivienda (artículo 82), así como, mas generalmente, la garantía para los ancianos del pleno ejercicio de todos sus derechos (artículo 80)”.
Agregó, que “Los beneficios socio-económicos de los jubilados y pensionados del FONDUR están contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del instituto en la antes mencionada Resolución dictada en la sesión N° 020-2006 de fecha 7 de diciembre de 2006, en la cual se aprobó la homologación de las jubilaciones y pensiones anteriores, como era el caso de nuestra representada. Esta Junta Liquidadora, nombrada a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, asumió las funciones y competencias que tenía la Junta Administradora del instituto, según su ley de creación y era, por tanto, en ese momento, la máxima autoridad del FONDUR, con plena competencia para tomar las decisiones correspondientes al régimen aplicable a su personal activo, jubilado y pensionado. Este personal disfrutaba de una serie de beneficios socio-económicos en atención al hecho de que el instituto gozaba de autonomía, disponía de recursos propios y paulatinamente se le habían asignado nuevas y delicadas funciones adicionales a las que le correspondían por ley, las cuales había desempeñado con éxito”.
Refirió, que percibía mensualmente monto por la pensión de jubilación mas ticket alimentario y caja de ahorro; y adicionalmente Bono Único extraordinario, bonificación especial mensual, bonificación de fin de año y de manera permanente seguro HCM, Seguro funerario, servicio médico odontológico y plan de vivienda.
Adujo, que “La primera de las infracciones a los derechos de nuestro representado consiste en no haberle sido cancelada la totalidad de la deuda que el FONDUR tenía para con él por concepto de la diferencia entre lo efectivamente percibido desde la fecha de su jubilación y el ajuste procedente hasta el 31 de octubre de 2006, en virtud de la homologación aprobada el 7 de diciembre de 2006. En efecto, en fecha 31 de julio de 2008 el FONDUR acreditó en su cuenta de nómina una determinada cantidad de dinero, que aunque errónea en su monto, constituye un claro reconocimiento del derecho que le asiste a obtener el pago del retroactivo que le adeudaba dicho organismo”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que el referido ente aun resta diferencia a cancelar por la cantidad de “(…) CIENTO CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON VEINTIDÓS CENTIMOS (sic) (Bs.140.748,22)”, ello “De conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto N° 5.910 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat asumir la obligación de cancelar ese pasivo laboral que existe para con nuestro representado. También resulta procedente, de conformidad con los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, la condena al pago de los intereses moratorios correspondientes”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “La pretensión de que sea anulada la decisión contenida en el Punto de Cuenta N° 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, se fundamenta en que se trata de una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordenaba al Ejecutivo Nacional efectuar el proceso de liquidación y supresión del FONDUR ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’, así como un abierto desconocimiento del derecho del jubilado a la conservación de la situación adquirida, derivado de los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios vinculados a las jubilaciones”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) de los beneficios socio-económicos a los cuales tenía derecho y efectivamente disfrutaba el personal jubilado del FONDUR, sólo les han sido reconocidos ahora, luego de su transferencia al Ministerio, dos beneficios: i- El cesta-ticket, aunque con una denominación diferente, ‘Ayuda Económico social’, y por un monto de Bs. 483,00, no sujeto a variación, lo cual viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad de lo que le corresponde, en razón de que el FONDUR ofrecía el servicio de comedor, que ahora no estará disponible en el Ministerio, y en virtud de que el monto no está sometido a variación, cuando en la Ley de Alimentación para los trabajadores (artículo 5, parágrafo primero) se prevé su indexación con referencia al valor de la unidad tributaria; y II- El beneficio del seguro H.C.M., de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificará con el resto del Ministerio, lo cual anuncia la desaparición de este beneficio. El correspondiente a la caja de ahorro fue negado expresamente y los demás beneficios, señalados anteriormente, ni siquiera fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio y no les serán respetados a los jubilados del FONDUR.
Alegó, que “(…) con base en las consideraciones jurídicas ya expuestas, la entidad querellada debe reconocer a nuestro mandante todos y cada uno de los beneficios socio-económicos a que tiene derecho, establecidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en diciembre de 2006, y asimismo debe ser condenada a cancelarle una cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir en virtud del desconocimiento de tales beneficios durante el tiempo que dure este juicio, esto es, hasta la ejecución del fallo”.
Concluyó, solicitando se “(…) Condene a la entidad querellada a cancelar al querellante la suma de CIENTO CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (Bs.140.748,22), por concepto de pago retroactivo que aún se le adeuda, con los correspondientes intereses moratorios, para lo cual solicitamos desde ya una experticia complementaria del fallo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Que se “(…) Declare la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta N° 1 de la Agenda 43 de fecha 18 de julio de 2008, por ser contraria a derecho, por lo que atañe a sus efectos sobre nuestro mandante, y, en consecuencia, ordene a la entidad querellada reconocerle todos los beneficios socio-económicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones”.
Solicitó, que se “Condene a la entidad querellada a pagar al querellante una cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir en virtud del desconocimiento de tales beneficios durante el tiempo que dure este juicio, esto es, hasta la ejecución de la sentencia, con la correspondiente corrección monetaria, para lo cual solicitamos desde ya una experticia complementaria del fallo”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de agosto de 2009, por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando que “Se niega la procedencia del pago solicitado por la parte querellante, en atención a la diferencia del pago retroactivo derivado de la homologación de los conceptos contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones y pensiones (…), se acuerda el pago de los cesta ticket por los tres (3) meses anteriores a la fecha de interposición del presente recurso; entendiéndose que deben computarse a partir del treinta (30) de julio del año dos mil ocho (2008), y cancelarse de manera periódica al querellante, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Alimentación, y en los términos establecidos en la motiva de presente decisión”.
Ahora bien, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio 230 del presente expediente, que el día veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 22, 23, 24, 29 y 30 de abril y los días 2, 6, 7, 8 y 9 de mayo de dos mil trece (2013), siendo que, desde el 22 de abril de 2013 inclusive,-fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 9 de mayo de 2013, inclusive,-fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa motivo por el cual se declara desistido el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Sin embargo, siendo que el caso de autos se acordó únicamente el pago del beneficio de alimentación señaló que la esencia del “cesta ticket” que el hecho que no tenga incidencia salarial “(…) no se le pueda cambiar su denominación, no se puedan establecer condiciones propias para su pago que amerite desconocer su naturaleza, y por sobre todo, debe ser cancelado de acuerdo a la unidad tributaria vigente. Vista tal circunstancia, y a los fines de ajustar la actuación de la Administración, se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, cancelar el beneficio de alimentación de la misma manera como lo realiza con el personal activo adscrito a ese organismo, es decir, a través de ticket de alimentación, de acuerdo a la regulación normativa vigente en la Ley Orgánica de Alimentación (…)”.
Ello así, esta Corte estima oportuno, señalar que por cuanto la sentencia dictada por el Juzgado a quo, el 13 de agosto de 2009, resulta contraria a los intereses patrimoniales de la República, toda vez que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto y visto que de no haber sido apelada dicha decisión la misma era objeto de revisión por consulta, la cual cabe destacar que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, así lo ha dejado establecido en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), al realizar un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, donde determinó,que:
“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’)”.
Así pues, atendiendo a las consideraciones precedentes esta Corte considera que por cuanto el caso de autos versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Órgano que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco del Poder Público Nacional, en consecuencia se encuentran involucrados los intereses de la República, por ende la defensa de los derechos, bienes e intereses corresponde a la Procuraduría General de la República y por ello resulta pertinente someter a consulta el fallo objeto de revisión conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, únicamente respecto del punto que resultó contrario a los intereses de la misma y en tal sentido observa:
Ello así, esta Corte debe resaltar que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha el 30 de octubre de 2008, por el recurrente se circunscribe a la solicitud del pago de diferencia que le correspondían como jubilada en virtud de la homologación del contrato colectivo en fecha 7 de diciembre de 2006, hasta la fecha en que le fue pagado el retroactivo correspondiente a su persona, y la solicitud del reconocimiento de sus beneficios socio económicos aprobados por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.
En este mismo orden de ideas, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación Judicial del ciudadano Jesús Rafael Mejías Cedeño, por lo cual señaló que en cuanto “(…) al reclamo realizado sobre el beneficio de cesta ticket, fundamentado en la extensión a los jubilados y pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), acogido y aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para los jubilados y pensionados adscritos a ese organismo por efecto de la supresión del mencionado Fondo, pero bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (BsF. 483,00) mensuales, no sujeto a variación, debe indicarse que este beneficio -por ser de naturaleza social y propender a garantizar la calidad de vida del trabajador- es de otorgamiento obligatorio según las regulaciones de la Ley Orgánica de Alimentación, dispositivo legal que en su esencia, faculta al empleador a determinar el modo de dar cumplimiento al beneficio de alimentación, pero lo obliga a subsumirse dentro de los términos y condiciones allí estipuladas”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Agregó, que “El beneficio de alimentación tiene una finalidad específica, garantiza el desarrollo individual del trabajador, y coadyuva al ejercicio sano de la actividad desplegada en su trabajo; la propia Ley establece que vista su naturaleza social, puede ser extendido al personal jubilado y pensionado por incapacidad, en virtud que aún y cuando no realizan ningún tipo de actividad, el tiempo de vida útil fue dedicado a desempeñar una labor comprometida con el desarrollo social”.
Puntualizó así el Juzgado a quo, que “(…) el otorgamiento del beneficio alimentario, se convierte en una garantía social para aquel sujeto que entregó lo mejor de su tiempo vital, y ahora se encuentra en estado de retiro por efecto del extenso trabajo desarrollado. De conformidad con lo previsto en la precitada Ley, es en base a su esencia que el ‘cesta ticket’ no tenga incidencia salarial, no se le pueda cambiar su denominación, no se puedan establecer condiciones propias para su pago que amerite desconocer su naturaleza, y por sobre todo, debe ser cancelado de acuerdo a la unidad tributara vigente. Vista tal circunstancia, y a los fines de ajustar la actuación de la Administración, se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, cancelar el beneficio de alimentación de la misma manera como lo realiza con el personal activo adscrito a ese organismo, es decir, a través de ticket de alimentación, de acuerdo a la regulación normativa vigente en la Ley Orgánica de Alimentación. Y así se decide”. (Negrillas de la Sentencia).
Por último, en relación a este punto refirió que “(…) en virtud que el beneficio de cesta ticket es una obligación que debe ser cancelada periódicamente, es decir, mensualmente a los trabajadores activos, y tratándose de un derecho extensivo a los pensionados y jubilados, que ofrece la posibilidad de ser reclamado también periódicamente, si llegaren a ser desconocidos por el empleador, esta juzgadora considera, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se deberá aplicar el mismo lapso de tres (3) meses para el ejercicio válido de este reclamo; en consecuencia, y visto que se le reconoció el derecho reclamado a la parte recurrente, debe ordenarse su pago desde los tres (3) meses anteriores a la fecha de interposición del presente recurso; entendiéndose que deberá computarse a partir del treinta (30) de julio del año dos mil ocho (2008), y cancelarse de manera periódica al querellante, considerándose que se encuentra caduco el reclamo, respecto al pago de los cesta ticket de los meses anteriores al treinta (30) de julio del año dos mil ocho (2008). Y así se decide”. (Negrillas de la Sentencia).
De lo antes expuesto, debe este órgano jurisdiccional verificar si el caso de marras, existen las condiciones para la procedencia del pago correspondiente al pago de los cesta ticket, a lo cual resulta importante indicar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, en relación al referido pago de correspondiente a los cesta ticket, a fin de cumplir con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, la cual no establece en su artículo 2, que:
“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores de sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo” (Negrillas de esta Corte).
Igualmente nos señala en su artículo 5 de la misma Ley que:
“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario:
Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)”. (Subrayado de esta Corte).
Ahora bien, al respecto esta Corte Segunda en un caso similar de auto señaló mediante sentencia Nº 2011-1039, de fecha 7 de julio de 2011, caso: Olga Law Chang contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que:
“Ello así, aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, esta Alzada observa que mediante comunicación dirigida por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Poder Popular Para La Vivienda y Hábitat (Hoy Ministerio del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda), a la Asociación de Jubilados y Pensionados de FONDUR, (riela al folio 33 del expediente principal) informó que mediante punto de cuenta Nº 001 de fecha 18 de julio de 2008, aprobó el beneficio de alimentación bajo la figura de Ayuda Económico-Social, por un monto mensual de 483,00 bolívares, no sujeto a variación, motivo por el cual considera esta Corte que fue voluntad de la Administración extender a los jubilados, una ayuda económica por concepto de alimentación en los términos antes descritos, lo cual en modo alguno puede imponérsele a la Administración erogar dicho pago como ticket alimentación el cual requiere para su otorgamiento de la prestación efectiva del servicio, cuyo monto varía de acuerdo a la unidad tributaria, razón por la cual resulta forzoso a esta Instancia Sentenciadora, revocar la aludida sentencia”. (Resaltado de esta Corte).
Por tal motivo, esta Corte considera pretender reconocer este derecho como lo acordó el iudex a quo mediante el fallo dictado en fecha 22 de julio de 2009, implicaría desnaturalizar el propósito y fin para lo cual fue creado en la Ley el beneficio de alimentación. Pagado a través de los cesta ticket a los funcionarios públicos por jornada de trabajo efectiva.
Asimismo, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios contempla en sus artículos 7 y 8 lo siguiente:
“Artículo 7 A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.
Artículo 8 El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo”.
Ahora bien, de los artículos anteriormente señalados se desprende la denominación del sueldo mensual devengado por los funcionarios públicos, desprendiéndose igualmente, la base del sueldo con el cual se realizara el cálculo referente al pago por jubilación, entendiendo que el beneficio solicitado en caso de autos, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, por lo que el mismo es cancelado sólo por la jornada efectiva laborada por los funcionarios públicos activos que prestan sus servicios a la administración.
Debe entenderse, entonces que el concepto de bono de alimentación no forma parte del salario base devengado por los trabajadores de la administración Pública Nacional, por lo que no se puede pretender reconocer tal derecho, así como lo pretendió y acordó el Juzgado a quo mediante el fallo recurrido hoy objeto de consulta dictado el 22 de julio de 2009, contraviniendo así el fin para lo cual fue creado en la Ley el beneficio de alimentación, cancelado a través de los cesta ticket a los funcionarios públicos activos por jornada de trabajo efectiva, siendo que fue voluntad de la administración extender a los jubilados manera de ayuda económica por concepto de alimentación, por lo que en modo alguno puede imponerse a la administración erogar dicho pago como lo ordenó el juzgado a quo, motivo por el cual resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional, desestimar la pretensión del recurrente relacionada con este particular, así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, y visto el análisis efectuado, resulta forzoso a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, revoca la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente en el punto anteriormente expuesto, siendo el único punto declarado contrario a los intereses de la República, por lo que se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alxis Pinto D`ascoli y Gustavo Urdaneta, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Jesús Rafael Mejías Cedeño contra el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y hábitat. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de agosto de 2009, por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Rafael Mejias Cedeño, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por esa representación contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.
2.- DESISTIDA la apelación incoada.
3.- Conociendo de la consulta establecida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fechas 22 de julio de 2009. En consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2010-001160
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________
La Secretaria Acc.,