JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Número AP42-R-2012-001369 En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número TS8CA/0907 de fecha 19 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALFREDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número 6.889.018, representado por las abogadas Claudia Valentina Mujica Añez y Marisela Cisneros Añez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.020 y 19.655, respectivamente, contra el acto administrativo número DG-202-10 de fecha 27 de abril de 2010, dictado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual fue destituido del cargo de Sub Comisario adscrito a ese Organismo. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de octubre de 2012, emanado del mencionado Juzgado Superior mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 30 de mayo de 2012, por la apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de mayo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 14 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 28 de noviembre de 2012, se recibió de la apoderada judicial de la parte querellante, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 5 de diciembre de 2012, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de diciembre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de enero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, y mediante sesión de esta misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se evidenció que en fecha 28 de noviembre de 2012, la parte apelante consignó el escrito de fundamentación a la apelación, en razón de ello, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, se repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos correspondientes. En esta misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 7 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual fue recibido el 5 de febrero de 2013. En fecha 14 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Director del Servicio de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual fue recibido el 13 de febrero de 2013. En fecha 4 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 7 de marzo de 2013. En fecha 6 de mayo de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, manifestando la imposibilidad de notificarla, por cuanto el domicilio señalado en la referida boleta es insuficiente. En fecha 15 de mayo de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se evidenció que no se le había dado cumplimiento al auto de fecha 22 de enero de 2013, en consecuencia, en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, se acordó notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez constaran en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos correspondientes. En esta misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 4 de junio de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación librada el 15 de mayo de 2013. En fecha 13 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Director del Servicio de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual fue recibido el 12 de junio de 2013. En fecha 25 de junio de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte, la boleta de notificación fijada el 4 de junio de 2013. En fecha 28 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 13 de junio de 2013. En fecha 1 de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual fue recibido el 26 de junio de 2013. En fecha 6 de agosto de 2013, dando cumplimiento al auto de fecha 15 de mayo de 2013, se fijó el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 13 de agosto de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 14 de agosto de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 5 de agosto de 2010, el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, representado por las abogadas Claudia Valentina Mujica Añez y Marisela Cisneros Añez, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo número DG-202-10 de fecha 27 de abril de 2010, dictado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual fue destituido del cargo de Sub Comisario adscrito a ese Organismo, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegaron, que “[...] [su] representado ingres[ó] a ese Organismo, siendo su último cargo desempeñado Sub Comisario. […] [Que] [en] fecha 07 de diciembre de 2009, la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, orden[ó] la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, en virtud de encontrarse presuntamente incurso [su] representado en negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus funciones al no tomar las previsiones necesarias en cuanto al deber que le asiste de resguardar las instalaciones y todo lo que en ella se encuentre, lo que permitió la fuga de un detenido que se encontraba en la sede de la D.T. Valencia […]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “[...] [en] su escrito de descargo el recurrente se comport[ó] como un hombre de bien, quien por su función policial est[á] expuesto a [ese] tipo de eventualidades, y consignó evidencias de que en cumplimiento de su deber y en el interés de cumplir a cabalidad con su obligaciones, se había notificado en varias oportunidades la incapacidad del lugar (donde ocurrió la fuga del detenido), para resguardar a [esas] personas, es decir, expres[ó] claramente que no era conveniente que permanecieran detenidos en ese inmueble, ya que no era seguro. Esto ha debido ser apreciado por el instructor ya que un hecho que escapa de la voluntad del recurrente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que encontrándose en su residencia “[…] recibió una llamada donde le informaron de la fuga del detenido Luis Quiterio Roa, y este [sic] de manera diligente realiz[ó] llamadas pertinentes a que se iniciara la búsqueda del mismo y se traslad[ó] de inmediato a su lugar de trabajo. […] [e]sa declaración dej[ó] muy claro, que la revisión de los detenidos se hace cada vez que se entrega la guardia a otro funcionario lo cual, evidencia que cuando a [su] representado le correspondió entregar su guardia todo estaba normal, y así consta en el libro de novedades. […] [Que] la guardia de los funcionarios que se encontraban en el lugar de los hechos el día 14 de noviembre de 2009, se entreg[ó] sin novedad alguna hasta la seis (06) de la mañana, por lo que es injusto que se atribuya la responsabilidad al recurrente de lo ocurrido […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] [no] se demostró que su conducta hubiera sido la responsable de la fuga del detenido, a todo evento, la aplicación de la sanción mayor como es la destitución es desproporcionada […] [en ese] sentido, la administración p[ú]blica no determin[ó] con exactitud en cual [sic] de los supuestos contenidos en el numeral 6 y aplicados al recurrente, presuntamente incurrió, ya que el mismo esta [sic] compuesto por dos presupuestos a saber: acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública […]”. [Negrillas y subrayado del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[...] [la] representación judicial demanda la nulidad del acto administrativo recurrido por falso supuesto, toda vez que el instructor no cumplió con la carga de la prueba que le corresponde a él absolutamente […] se evidencia que [su] representado defendido ha sido un funcionario que no ha incurrido en faltas graves, y que las dos amonestaciones que le han sido aplicadas a lo largo de su carrera, corresponden a una data que sobrepasa los diez (10) años, lo cual demuestra que es una persona proba, un ser humano dedicado a sus labores porque para desempeñarse en un cargo como el del recurrente, rodeado de situaciones difíciles a diario, permanecer recto y cumplidor de sus compromisos durante todo el tiempo que ha dedicado a la administración pública, es un m[é]rito que ha debido ser apreciado por el instructor [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, finalmente solicitaron que se “[…] [declarara] la nulidad del Acto Administrativo Nº DG-202-10, de fecha 27 de abril de 2010, suscrito por el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención […] y en consecuencia restituido el ciudadano MANUEL ALFREDO SANCHEZ [sic] SANCHEZ, [sic] al cargo de Sub Comisario o a igual o superior jerarquía, del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socio económicos que correspondan a un funcionario público y que no requieran de la prestación efectiva del servicio […]”. [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “[…] De tal manera que, la desobediencia y la falta de probidad constituyen un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. Por lo tanto, debe concluirse que la desobediencia y la falta de probidad tiene un amplio alcance, por cuanto deben ser entendida no sólo en el campo de la relación de subordinación con la Administración Pública sino se extiende aún a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna’. Ahora bien, la probidad en el ejercicio de la función policial, implica el fiel cumplimiento de la prestación del servicio público policial, siendo evidente que si con su conducta el funcionario policial permite que los objetos relacionados en el hecho punible, desaparezcan o se alteren, no sólo incumple con sus obligaciones contenido ético y moral que conlleva tan delicada función sino que implican inobservancia a las normas que imponen sus deberes de rectitud, integridad y escrupulosidad en el desempeño de la función policial. Lo anterior, a juicio de este Juzgado, constituye una conducta que discrepa manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones (probidad, honestidad, entre otros), siendo subsumible la misma en la causal de destitución relativa a la ‘Desobediencia y la Falta de Probidad’, así como el incumplimiento de sus deberes como funcionario público, por lo que la Administración Policial actuó conforme a derecho al encuadrar el comportamiento del ciudadano MANUEL ALFREDO SANCHEZ [sic] SANCHEZ [sic], en las referidas causales de destitución, y así se decide. III DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por las abogadas Marisela Cisneros Añez y Claudia Valentina Mujica Añez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.655 37.020; respectivamente en sus carácter de apoderadas judiciales del ciudadano MANUEL ALFREDO SANCHEZ [sic] SANCHEZ [sic], titular de la cédula de identidad N° V-6.889.018, contra el Acto Administrativo N° DG-202-10 de fecha 27 de abril de 2010 y notificado en fecha 06 de mayo del mismo año mediante el cual fue destituido del cargo de Sub Comisario que ejercía en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. […]”. [Mayúsculas y resaltado del fallo apelado]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 28 de noviembre de 2013, el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, representado por la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida con base en los siguientes argumentos: Denunció que “[…] [el] fallo apelado lesiona gravemente los intereses de [su] representado, lo cual puede evidenciarse de su propio texto, cuando al referirse al vicio de nulidad invocado por [esa] representación, calificado como Falso Supuesto, se limita exclusivamente a señalar, que la administración cumplió con la debida instrucción del expediente disciplinario, señalando que se le otorg[ó] a [su] representado su derecho a la defensa. Ese pronunciamiento deja un vacío con relación al alegato esgrimido por [esa] defensa, por lo que [pidió] que [fuese] revocado el fallo en cuestión […]”. [Negrillas del original] [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] la administración pública, no pudo demostrar que el hoy accionante haya desobedecido órdenes superiores, sino que por el contrario [su] representado actuó diligentemente, ya que de los libros de novedades se evidencia que cumplió con su guardia y antes de entregarla revis[ó] y constat[ó] que todo estuviera en orden, mal puede sancionarse a un funcionario por un hecho que ocurrió, sin que este [sic] estuviere cumpliendo con su guardia, sino que por el contrario se había retirado al dormitorio. Este hecho no fue apreciado por el juzgado, lo cual constituye, una lesión grave a los intereses del administrado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [el] fallo apelado, subsume ilegal e injustamente la conducta del recurrente en la causal de destitución relativa a la ‘Desobediencia y falta de Probidad’, lo cual es imposible, ya que cada una de ellas corresponde a un supuesto de hecho diferente (numerales 4 y 6 del artículo 86 de la citada Ley), los cuales deberán ser probados por separado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que fuese declarada con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial, se revocara el fallo dictado por el Juzgado Superior, declarando con lugar la querella funcionarial ejercida por su representado Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ordenando la nulidad del acto administrativo recurrido. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, contra el Servicio Bolivariano De Inteligencia Nacional (SEBIN), es la nulidad del acto administrativo número DG-202-10 de fecha 27 de abril de 2010, mediante el cual fue destituido del cargo de Sub Comisario adscrito a ese Organismo. Dicho acto de destitución señaló lo siguiente: “[…] Por los razonamientos precedentemente expuestos declaro la DESTITUCION [sic] del funcionario Sub Comisario MANUEL ALFREDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.889.018, por la comisión de la [sic] faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86, Numeral 4, relativo a: ‘La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público,…’ y Numeral 6.- ‘Falta de Probidad… acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’ […]. [Mayúsculas y negrillas del original]. Por su parte, el Juzgado a quo declaró sin lugar el presente recurso, toda vez que consideró que la conducta del querellante era contraria a los principios que deben regir a un funcionario público como la probidad, la honestidad, rectitud, entre otros, en el ejercicio de sus funciones, siendo subsumibles en las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes a la desobediencia de órdenes y a la falta de probidad, así como el incumplimiento de sus deberes como funcionario público. De esta manera, pasa esta Corte a resolver la apelación interpuesta por la parte querellante, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: - Del vicio de suposición falsa: Así pues, observa esta Corte que la apoderada judicial de la querellante, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que el fallo apelado lesionó los intereses de su representado por cuanto se limitó a señalar que la Administración Pública le otorgó el derecho a la defensa e indicó que la misma no logró demostrar que el actor haya desobedecido órdenes superiores, por el contrario recalcó que siempre fue cumplidor de sus obligaciones y no incurrió en faltas durante su carrera. En relación al vicio de suposición falsa, el mismo se configura al momento que el Juez debido a un error de percepción establece un hecho de manera falsa e inexacta o cuya existencia no consta de los autos. En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia número 1.507, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C. V. G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 50 del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. [Resaltado de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia número 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas). Precisado lo anterior, pasa esta Corte a verificar si el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez, se encontraba o no incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual serán analizadas de la siguiente manera: 1.- Numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Artículo 86: Son causales de destitución: [...] 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o su previsora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. [...]”. De lo anterior se desprende, que para que de la falta por insubordinación, la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes de su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía. En relación a ello, esta Corte en la sentencia número 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la Repzíh/fca Bolivariana de Venezuela ha señalado lo siguiente: “Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía, de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación “. [Negrillas de esta Corte]. Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría el no cumplimiento al principio de jerarquía en la organización administrativa. En efecto, esta Corte observa que la jerarquía dentro de la organización administrativa, tiene carácter elemental, por cuanto, no se entiende una organización sin un punto de referencia, sin un órgano que tenga categoría o superioridad con respecto a los demás. Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Es decir el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado. Así las cosas, evidencia esta Corte de la revisión de las actas procesales que el Juez Tercero del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en virtud de la medida judicial de privación preventiva de libertad del ciudadano Luis Roa Quiterio, ordenó al Jefe de la Delegación Territorial, DISIP - Valencia, “se sirviera en recibir en calidad de detenido en ese establecimiento penal a su cargo” al ciudadano antes mencionado, dada la condición de Órganos de apoyo a la Justicia. Aunado a lo anterior, se evidencia al folio ciento veinticuatro (124) del escrito de opinión jurídica, que al ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, como encargado de la Delegación de Valencia, era el responsable de la custodia, protección y vigilancia de los detenidos y su deber era “[…] tomar en todo momento las previsiones necesarias en cuanto a resguardar las instalaciones y lo que se encontrara allí, evidenciándose lo contrario, por cuanto no fue diligente e incumplió las funciones como custodio de las instalaciones de la Delegación [...]”. En ese orden de ideas, se observa que al momento en que el ciudadano Luis Quiterio Roa logró fugarse de las instalaciones de la Delegación, el funcionario no se encontraba en la sede de la Delegación Territorial Valencia, toda vez que siendo las 5:30 de la tarde, se trasladó hacia el estado Vargas, ausentándose de su sitio de trabajo sin previo conocimiento ni autorización de su supervisor inmediato Acosta Badillo Alexis Rafael. En consonancia con lo antes expuesto, aprecia esta Corte que: al folio ciento diez (110) del expediente administrativo reposa copia certificada de boleta de privación judicial preventiva de libertad signada con el número C3-0032-09 de fecha 17 de abril de 2009, suscrita por el Juez Tercero del Circuito Judicial Penal del esta Carabobo, Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, ciudadano Armando Andueza, mediante la cual señaló que “[...] Al EFE [sic] DE LA DELEGACIÓN TERRITORIAL, DISIP - VALENCIA, se servirá recibir en calidad de detenido en ese establecimiento penal a su cargo, al ciudadano. LUIS QUITERIO ROAS CAMPOS, de nacionalidad Venezolano, de 33 años de edad, [...] en virtud de que este Tribunal, en [esa] misma fecha, DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD al(los) mencionado(s) imputados(s), de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO [sic], FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PUBLICO [sic] Y FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS [...]”. [Mayúsculas y negrillas del original] [Subrayado y Corchetes de esta Corte]. En ese contexto, al folio uno (1) del expediente administrativo se desprende Acta de fecha 15 de noviembre de 2009, suscrita por la Comisión de la Inspectoría General adscrita a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) e integrada por los funcionarios Comisario General Tomás Ríos Solórzano, Sub Comisario Jhonny Angulo, Inspector Gerado Tenías y los Sub Inspectores Lordwel Carmona y Laotse Lemus, donde dejó constancia que “[...] con la finalidad de llevar a cabo una Investigación Administrativa de carácter disciplinario, relacionada con la presunta evasión de un ciudadano detenido quien responde al nombre de LUIS QUITEIRO ROA CAMPOS [...] quien se encontraba en una habitación de esa Delegación Territorial desde el 15/04/2009 a orden del Tribunal Tercero de Control [...] una vez en las instalaciones de la mencionada sede, procedi[eron] a identficar[se] como funcionarios de [esos] Servicios, donde [fueron] atendidos por el Sub Comisario MANUEL SÁNCHEZ [sic], Jefe Encargado de la Delegación [...]”. [Mayúsculas y negrillas del original]. Igualmente, observa esta Corte que corre inserto a los folios dos (2) al cuatro (4) del expediente administrativo copia certificada del acta de entrevista realizada al ciudadano Manuel Sánchez Sánchez, del cual se evidencia que: “[...] ¿diga usted, qué funciones cumple su persona en la Delegación de Valencia, Estado Carabobo? CONTESTO: [sic] ‘Tenía las funciones de Jefe Encargado de la Delegación de Valencia’. PREGUNTA QUINCE: ¿diga usted, cuándo fue la salida de su persona de la Delegación de Valencia de su residencia en La Guaira, Estado Vargas? CONTESTÓ: ‘A las 05:15 horas de la mañana del sábado 14/11/2009’. PREGUNTA DIECISÉIS: ¿Diga usted, aparte del número telefónico (0412)557/37/21, posee otro número celular? CONTESTÓ: ‘Sí, tengo el 04241280731’. PREGUNTA DIECISIETE: ¿Diga usted, cuál fue el motivo de su salida de la Delegación de Valencia, Estado Carabobo, a las 05:15 horas de la mañana del 14/11/2009, tal como lo manifiesta, a su residencia en la Guaira, Estado Vargas? CONTESTÓ: ‘Visitar a [su] familia y buscar ropa limpia’. PREGUNTA DIECIOCHO: ¿Diga usted, le comunicó a la superioridad de su salida de la Delegación de Valencia hacia su residencia en la Guaira, Estado Vargas? CONTESTÓ: ‘No lo comuniqué, porque como iba y venía no pensé que fuese a ocurrir ninguna problemática’. PREGUNTA DIECINUEVE: ¿Diga usted, se dio salida por el libro de novedades de la delegación de Valencia, Estado Carabobo hacia su residencia en la Guaira, Estado Vargas? CONTESTÓ: ‘No [le] [dió] salida por el libro de novedades de la Delegación de Valencia’. […]”. [Mayúscula y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, del folio noventa y siete (97) del expediente administrativo, se desprende testimonial rendida por el ciudadano Acosta Badillo Alexis Rafael en fecha 20 de enero de 2010, en su carácter de Comisario Jefe, en la cual ante la pregunta: ¿Diga usted, cómo se entero [sic] de los hechos acaecidos en fecha 15/11/2009, en la Delegación Territorial de Valencia?, CONTESTO: [sic] ‘Mediante llamada telefónica a la 14:00 horas efectuada por el Sub/Comisario Manuel Sánchez’. [...] PREGUNTA TRES: ¿Diga usted, quien era el Jefe para el momento de la Delegación Territorial de Valencia?, CONTESTÓ: ‘El Sub/Comisario MANUEL SÁNCHEZ, se encontraba encargado ya que el titular había sido jubilado’. PREGUNTA CUATRO: ¿Diga usted, el Sub/Comisario SÁNCHEZ SÁNCHEZ MANUEL ALFREDO, le informó que saldría de la jurisdicción para trasladarse hacia el Estado Vargas?, CONTESTO: [sic] ‘Ese día no, en ningún momento’. PREGUNTA CINCO: ¿Diga usted, su persona llegó a tener conocimiento o autorizar la salida del Sub/Comisario SÁNCHEZ SÁNCHEZ MANUEL ALFREDO, hacia el Estado Vargas?, CONTESTO: [sic] ‘No, ellos solicitan su permiso mediante una boleta y él para ese momento no lo había solicitado’ […]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte]. De los testimonios antes referidos, se desprende claramente que el ciudadano Manuel Sánchez, como encargado de esa Delegación, le correspondía la vigilancia de los detenidos, así como la custodia y protección de las personas que tenía a su cargo, aunado al mandato impartido por el Juez Tercero del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, como quedó ut supra indicado. Ahora bien, tal como se desprende del libro de novedades diarias llevadas por la Delegación Territorial Valencia, la cual riela al folio sesenta y uno (61) al folio setenta y nueve (79) del expediente administrativo, donde se dejó constancia de la fuga del ciudadano Luis Quiterio Roa, por otro lado se determinó la actitud pasiva del funcionario al no encontrarse al momento de los hechos en su sitio de trabajo y no tomar las medidas necesarias para el resguardo de esas instalaciones. Por otra parte, se observa que el querellante, para solventar dicha omisión pretende valerse de que él no tuvo nada que ver con la fuga del ciudadano Luis Quiterio Roa, quien se encontraba recluido en la Delegación de Valencia, cuando lo cierto es que se hace palmaria la actitud de insubordinación por parte del ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, al no pedir permiso para ausentarse o dar aviso a su superior inmediato el Comisario Jefe Alexis Rafael Acosta Badillo, tal y como se desprendió de la declaración rendida por este ultimo en fecha 20 de enero de 2010, lo que en consecuencia es una notable falta a la relación de jerarquía. Precisado lo anterior, considera esta Corte que el ciudadano Manuel Sánchez como Jefe encargado de esa Delegación Policial y al tener la responsabilidad, antes indicada, se observa que tuvo una conducta poco diligente y expedita, al no velar por el resguardo de las instalaciones de ese establecimiento penal, por lo tanto, considera esta Corte que la actitud pasiva del ciudadano Manuel Sánchez, ya mencionada, encuadra en la causal de desobediencia consagrada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionable con la destitución. Así se decide. 2.- Numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…omissis…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. En tal sentido, vale acotar, que la falta de probidad se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia número 2006-1835, del 13 de junio de 2006, caso: Martín Eduardo Leal Chacoa vs. Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda. Aunado a lo anterior, esta Alzada debe destacar que la “falta de probidad”, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato” (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2007-1991 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: Jesús Salvador Rodríguez Herrera vs. Procuraduría General del Estado Anzoátegui). Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Gobernación del Estado Zulia, se ha pronunciado al respecto, indicando que: “[…] la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables. Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad. (…omissis…) En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber: i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. (…omissis…) ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas. En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por un funcionario público, el cual está regulado por la normativa jurídica funcionarial. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2008-568 de fecha 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”. En tal sentido, vale acotar que la ética debe ser considerada como constante disciplina para la vida, pues nos obliga a realizar nuestras labores con eficiencia y mantener una actitud de rechazo frente a todo lo que minimice nuestra dignidad. Del contenido de los elementos probatorios, se observa claramente que el ciudadano Manuel Sánchez, tenía la responsabilidad como Jefe encargado de la Delegación Territorial Valencia y, no cumplió efectivamente la orden de mantener en la sede de la delegación al ciudadano recluido, asimismo, no tomó las medidas de seguridad necesarias para el resguardo de las instalaciones, así como la vigilancia y control de los detenidos que se encontraban en esa Delegación, haciendo incurrir en error a la Institución Policial. En casos como el de autos, adquiere importancia el hecho que la Administración sea sumamente celosa en aplicar los correctivos necesarios en situaciones de conductas alejadas de la legalidad por parte de los funcionarios policiales, los cuales tienen el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad, honradez, responsabilidad y suficiente diligencia, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, dado que, en todo agente policial recae la más alta responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, protección a la vida, la propiedad, lo cual debe realizarse con la mayor probidad, rectitud, honestidad, eficiencia, eficacia, y los más altos niveles de disciplina, obediencia y responsabilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Número 2007- 710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo, y Número 2009-1093 del 17 de junio de 2009. Caso: Dorián Enriques Reyes Rivers, contra la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda). Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véase sentencia de esta Corte número 2009- 545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idier Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM). Aunado a ello, no puede esta Corte pasar por alto la grave falta de destitución por el incumplimiento de las obligaciones que debe tener todo funcionario público adscrito a la Administración Pública, que no es más que prestar sus servicios con la eficiencia requerida, ya que de no ser así iría contra la naturaleza de la Institución, así como a los intereses del Estado en defensa de los particulares. Ello así, queda claro que el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez, debió guardar ética en el desenvolvimiento de las funciones inherentes al cargo en el sentido más amplio que debe regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad, honradez y obediencia, pues es la conducta que se espera en todo momento de un servidor público, razón por la cual resulta inaceptable la conducta adoptada por el querellante la cual contraría a los principios morales y éticos, quedando evidente el incumplimiento de los deberes y obligaciones de su cargo, resultando tal conducta subsumible en la falta tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. En razón de lo anteriormente expuesto, encuentra esta Corte que si existieron suficientes elementos de convicción que demostraran que el ciudadano Manuel Alfredo Sánchez Sánchez estuvo incurso en la causales de destitución contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, se desecha el vicio denunciado por la parte apelante y se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, en consecuencia, se confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por configurarse el vicio de suposición falsa. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el ciudadano MANUEL ALFREDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número 6.889.018, representado por las abogadas Claudia Valentina Mujica Añez y Marisela Cisneros Añez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.020 y 19.655, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo número DG-202-10 de fecha 27 de abril de 2010, dictado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual fue destituido del cargo de Sub Comisario adscrito a ese Organismo. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Número: AP42-R-2012-001369 GVR/08 En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria Accidental.