TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001240
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 2 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0849-13 de fecha 30 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por el abogado Eduardo Moya Totesaut, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.940, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN JOSÉ MARQUEZ FONTAN, titular de la cédula de identidad Nº 9.273.183, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007450, del 6 de julio de 2012, por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2013, por el abogado Gregorio Di Pasquale Catellanos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.212, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 11 del mismo mes y año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 14 de octubre de 2013, se recibió de la abogada Luisa Elena Velis Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.180, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 24 de octubre de 2013, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 30 del mismo mes y año.
En fecha 17 de septiembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de enero de 2013, el abogado Eduardo Moya Totesaut, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan José Marquez Fontan, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo, que ingresó “[…] al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.SS.), el 01 de Agosto de 1997, según Oficio emanado de la Presidencia del (I.V.S.S.) No. DGRHAP-RC 001934, del 30 de Julio de 1997, […] actualmente desmejorado, a la condición de VIGILANTE, según Resolución DGRHAP/DD/DCRNo.007450 del 06 de Julio de 2012, Notificada a [su] representado, el 18 de Octubre de 2012, la cual, emana de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seauros Sociales (I.V.S.S,) órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Expresó, que laboró en el cargo de Coordinador “[…] adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas - División Control de Pérdidas, desde el 01 de Agosto de 1997, según el Oficio No.DGRHAP-RC 001934 del 30 de Julio de 1997 […] [como] JEFE DE SEGURIDAD, adscrito a la División de Prevención, designado para prestar sus servicios en la Maternidad Santa Ana. A partir del 16 de Abril de 1998, según se desprende del Oficio No.DP-077-98 […] [como] SUPERVISOR DE VIGILANTES, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, designado para prestar sus servicios en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, en horario Nocturno; según se desprende del Oficio No.DGPCP-029103, del 14 de Enero de 2003.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Indicó, que “[su] representado, desde hace más de quince (15) años, es FUNCIONARIO PÚBLICO, no obstante, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), aún sabiendo que ha dedicado gran parte de su vida laboral al servicio de dicho Instituto, y teniendo conocimiento de su disposición a laborar donde bien se le indique; además, siendo reconocido a lo largo de sus años de servicio con ascensos y mejoras salariales, decidió a través de la Resolución No.DGRHAP/DD/DCRNo.007450 del 06 de Julio de 2012, y Notificada a este, el 18 de Octubre de 2012, la cual emana de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, nombrarlo Vigilante, situación esta, que lo desmejora significativamente en su condición de Empleado Público, pues con este nombramiento paso de ser FUNCIONARIO PÚBLICO a Obrero al servicio de la Administración Pública, desmejorándolo moral, laboral y económicamente […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Manifestó, que “[d]esde el punto de vista Moral, [su] representado ha sido desmejorado, ya que después de ser COORDINADOR, por mas [sic] de quince (15) años, teniendo bajo su responsabilidad hombres y mujeres, vigilantes a quienes Jerárquicamente, les imparte ordenes relacionadas con el servicio y estos a su vez, le rendían cuenta; lo pasan a ser VIGILANTE, algo totalmente ilógico e ilegal, es decir, que [su] representado, se encuentra totalmente desmejorado y desmoralizado, por la decisión tomada en su contra por de la Administración.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Alegó, que “[d]esde el punto de vista Laboral, [su] representado ha sido desmejorado, ya que después de ser Funcionario Público, como lo es COORDINADOR, por mas [sic] de Quince (15) años, pretenden Nombrarlo Vigilante, cuya condición es Obrero al servicio de la Administración Pública; es decir, que al Funcionario Público, lo rige la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], en cambio, al Obrero al servicio de la Administración Pública, lo rige la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, también fue desmejorado Legal y Laboralmente.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó, que “[d]esde el punto de vista Económico, [su] representado ha sido desmejorado, ya que después de ser Funcionario Público y haber laborado en Horario Nocturno, percibiendo entre otros benéficos, el Bono Nocturno, al ser nombrado Vigilante, como Obrero al servicio de la Administración Pública y trabajar solo [sic] en el turno diurno, no le pagan esta asignación ‘Bono Nocturno’, lo que es significativo desde el punto de vista económico para [su] representado, ya que deja de percibir mensualmente un poco más del Cincuenta Por Ciento (50%) del salario integral, lo que incide considerablemente, en el cálculo de sus Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales, como el Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año y al momento de ser Jubilado, son tomados en cuenta sus últimos Ingresos, lo que es perjudicial para [su] representado.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Apuntó, que la resolución recurrida además inconstitucional e ilegal, también es violatorio del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que “[…] conformidad con lo establecido en los Artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en nombre de [su] representado, interp[uso], conjuntamente con el presente Recurso Contencioso Funcionarial con Amparo Cautelar, por habérsele violentado el Numeral 1º, del Articulo [sic] 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, ya que sin Procedimiento alguno y sin motivo justificado, se le desmejoró Laboralmente, ya que de ser COORDINADOR, como Empleado Público, por mas [sic] de Quince (15) años, lo designan VIGILANTE, un cargo de Menor Jerarquía, como Obrero al Servicio de la Administración Publica [sic].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Indicó que, se le violentó el principio de progresividad laboral, consagrado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Consideró que “[…] además de violentar los artículos 19, 21, Numeral 1;y Articulo 22, violan los Artículos 88 y 89, 141, 144 y 146 Constitucionales, constituye Un Abuso de Derecho, el irrito, injusto e ilegal Acto Administrativo, contenido en la Resolución: DGRHAP/DD/DCR No.007450, del 06/07/2012, recibida por [su] representado, el 18 de Octubre de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Esgrimió que “[…] el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con el Acto Administrativo, [recurrido] ejecutado en contra de [su] representado, violento [sic] una serie de normativas de carácter Constitucional, Legal y Sub-Legal, que configuran en su integridad, actos, hechos y omisiones violatorios a la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatuaria, que en lo adelante se señalarán, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos a la desmejora por el nombramiento en un cargo de menor rango jerárquico, violentándole el Derecho a la Estabilidad de los Empleados Públicos, previsto en la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Que, el acto recurrido resulta nulo por haberse desconocido “[…] los derechos laborales de [su] representado, quien resolvió nombrarlo en un Cargo de menor nivel, ya que después de ser EMPLEADO PUBLICO [sic], lo convierten en Obrero al Servicio de la Administración Publica [sic], sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral, violentando el Artículo 146 Constitucional; se violentó también la Intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabo [sic] sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violentando El Derecho a la Estabilidad prevista en el Artículo 93 Constitucional, por lo que el Acto Administrativo que por medio de la presente querella, se impugn[ó], incurrió en VIOLACION [sic] INTEGRAL DE DERECHOS Y GARANTIAS [sic] CONSTITUCIONALES, del Debido Proceso y Derecho a la defensa, consagrados en el Numeral 1°., del Artículo 49, de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Adujo que “[…] es evidente, que la Administración incurrió en error, al nombrar a [su] representado VIGILANTE, cuando ya era COORDINADOR, desmejorándolo, sin considerar su Estabilidad y Progresividad laboral, desconociéndole su condición de Funcionario Público, en consecuencia, […] a [su] representado, se le cercenó el derecho a la Estabilidad Laboral, que le asiste; que no es mas [sic] que la relación laboral, entre una Persona natural (Débil Jurídico) y el Estado, como Patrón.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Que “[…] el Acto Administrativo de NOMBRAMIENTO se adecua a las previsiones de los Numerales 1 y 4, del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A), en consecuencia, resulta NULO, por establecerlo así, una norma Constitucional, decir, el Articulo [sic] 25, de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela; además, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que así SOLICIT[Ó] SEA DECLARADO […].” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Sostuvo, que el acto administrativo resulta nulo por violentar los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por adecuarse a los presupuestos del Numeral 2, del Artículo 19 de la Ley in comento. Igualmente, adujo que se violentó el contenido garantista del Numeral 1°., del Artículo 21, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, se dictó un acto administrativo “[…] sin ningún Procedimiento, ni causa que lo justifique, dejándose a [su] representado en un total Estado de Indefensión, hecho este, que demuestra de manera irrefutable, que ducho acto, fue dictado por Abuso o Desviación de Poder; tal como lo consagra el Articulo [sic] 139, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […].” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Finalmente solicitó, se declarara con lugar el recurso interpuesto, la nulidad del acto recurrido, se “[…] orden[ara] la RESTITUCION [sic] INMEDIATA, de [su] representado, al cargo de COORDINADOR, adscrito a la Dirección de Segundad Integral-Unidad de Seguridad Inst. [sic] y Control de Pérdida, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en las mismas condiciones que venia [sic] desempeñando sus funciones, sin ninguna limitación.” [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Requirió, “[…] el pago de las diferencias de los sueldos y salarios dejados de percibir como COORDINADOR, así como el Beneficio de Cesta Tickets, Bono Nocturno, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, Fideicomiso, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento que se le notifico [sic] de la Inconstitucional e Ilegal desmejora de nombrarlo VIGILANTE.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2013, la abogada Luisa Elena Velis Milano, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Adujo, que las denuncias planteadas por el actor, se realizaron sin una sola prueba, lo cual a lo largo de la sentencia fueron desechados por carecer del más mínimo fundamento.
Que, el Tribunal de Instancia declaró procedente la denuncia referente a la desmejora laboral del actor y la violación de su derecho a la estabilidad laboral, sin establecer debidamente el fundamento de esa motivación.
Difirió, sobre el punto anterior “[…] categóricamente con la sentencia, por que [sic] no se establece el fundamento de esa decisión. Es obvio que el juez incurrió en el vicio de falta de motivación y por ello esa sentencia debe ser invalidada.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[e]l denominado vicio de inmotivación de la sentencia constituye un defecto de forma del fallo, el cual produce o acarrea la nulidad de ésta por la carencia absoluta o total de fundamentos sobre los cuales debe descansar dicha decisión.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que este Órgano Jurisdiccional declarara que “[…] no se observan en el texto de la sentencia los motivos que justifican la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR N° 007450, de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto [querellado].” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- De la apelación.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 30 de julio de 2013, por el abogado Gregorio Di Pasquale Catellanos, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 del mismo mes y año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto se observa:
En el presente caso, se advierte que el Juzgado de Instancia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007450 de fecha 6 de julio de 2012, ordenando al Instituto querellado que procediera a la restitución inmediata del actor al cargo de Coordinador que venía desempeñando así como el pago de los montos reclamados.
Al respecto, de la revisión exhaustiva del escrito de fundamentación a la apelación, la parte querellada únicamente se limitó a denunciar que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, argumentando al respecto que no se estableció el fundamento en que se basó para dictar el fallo, en el cual se decidió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.
Siendo ello así, esta Corte pasa a revisar los argumentos esbozados por la parte recurrente, con respecto al vicio denunciado, pero antes es menester hacer las siguientes disquisiciones, a saber:
En tal sentido, respecto al vicio de inmotivación de la sentencia este Órgano Jurisdiccional debe destacar que la jurisprudencia se ha manifestado de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
De lo anterior, concluye esta Corte, que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando existe ausencia total y absoluta de los argumentos en los que el Juez sustenta su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en la sentencia resulten ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes dilucidar cuáles fueron los motivos por los cuales el sentenciador ha arribado a las conclusiones contenidas en la parte dispositiva del fallo; lo anterior configuraría una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse debidamente una decisión y esgrimir argumentos o defensas apropiadas contra ella si no se conocen las razones que fundamentan dicho fallo.
Sobre la motivación y argumentación jurídica en la sentencia, el autor Hermann Petzold Pernía, expresó que “El juez cuando motiva su fallo, lo que busca, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, y, en segundo término, si es un juez de primera instancia o un juez superior, va a tratar también de convencer al tribunal que, eventualmente, tendrá que revisar su fallo, y en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, a los abogados, que en general, actúan en el foro, o sea, la barra de abogados que trabajan en una sociedad dada. ¿De que los va a convencer? Los va a convencer de que su decisión no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, de que su decisión está de acuerdo con el derecho vigente, sino también de que su decisión es razonable […]”. (Vid. PETZOLD PERNÍA, Hermann, “El problema de la subsunción y argumentación jurídica”).
Ello así, con fundamento en el texto citado, dado que los motivos expresados en la sentencia persiguen explicar y sustentar la decisión manifestada por el Juzgador en la parte dispositiva de la decisión, con el fin de convencer a las partes de las razones que consideró y que lo llevaron a decidir de la forma que lo hizo.
A tenor de la denuncia formalizada y del criterio expuesto anteriormente, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la parte motiva del fallo producido por el a quo, en cuanto al punto de inconformidad del querellado, en cuyo contenido textual expone:
“[…] estima [ese] Juzgado que existen elementos suficientes para crear la convicción de que los cargos de Supervisor de Vigilantes y el de Coordinador gozan de la condición de funcionario público, mientras que el cargo de Vigilante viene a ser un cargo de obrero, motivo por el cual debe necesariamente [ese] Tribunal concluir que se ha producido una desmejora laboral (funcionarial) en perjuicio del hoy querellante con ocasión a su nombramiento como Vigilante, pues luego de que el mismo desempeñara cargos cuya naturaleza fue la de funcionario público, mal puede pretender la Administración nombrarlo Vigilante, pasando el actor a desempeñar un cargo cuya condición es de obrero, por lo que debe forzosamente [ese] Órgano Jurisdiccional declarar procedente la denuncia formulada por la parte actora en este punto, y así se decide.
Por otro lado, en cuanto a la desmejora económica denunciada por la parte querellante observa [ese] Tribunal que la misma radica en el hecho de que el actor, luego de ser funcionario público y haber laborado en horario nocturno percibiendo entre otros beneficios, el bono nocturno, al ser nombrado Vigilante y trabajar solo en horario diurno, no le pagan, según sus dichos, el mencionado bono, lo cual incide en su criterio de manera negativa en el cálculo de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales, como el bono vacacional, bonificación de fin de año y al momento de ser jubilado. […] pese a lo anterior observa [ese] Tribunal luego de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, que riela al folio 77 y 78 del mismo, copias simples consignadas por la representación judicial de la parte querellada contentivas de los comprobantes de pago del período comprendido del 01/05/2012 al 31/05/2012 (cargo Coordinador) y del período del 01/08/2012 y 31/08/2012 (cargo Vigilante), de donde se vislumbra que contrario a lo alegado por el actor en su escrito libelar, el mismo no fue desmejorado en cuanto al salario devengado, evidenciándose inclusive que la Administración continuó pagándole al querellante con su nombramiento como Vigilante, la cantidad de Bs.F 1.450,24 por concepto de Bono Nocturno, percibiendo como sueldo mensual para el período del 01/08/2012 al 31/08/2012 la cantidad de BsF. 4.494,98; monto este superior al devengado por el actor en el período comprendido del 01/05/2012 al 31/05/2012 mientras desempeñaba el cargo Coordinador, el cual era la cantidad de Bs.F 3.604,83, razón por la cual debe concluir [ese] Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el querellante no fue desmejorado económicamente con su nombramiento como vigilante, razón por la cual [ese] Tribunal declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.
[...Omissis...]
Dicho lo anterior, del caso bajo estudio se observa como el ciudadano Juan José Márquez Fontan, parte querellante en el presente juicio, ingresó a prestar sus servicios para el organismo querellado en el año 1997 desempeñando el cargo de Coordinador, mediante nombramiento expreso por parte de la Administración (folio 27 del expediente judicial), es decir, encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, sin evidenciarse de dicho nombramiento el hecho de que el querellante hubiese resultado ganador del correspondiente concurso público, siendo posteriormente designado para prestar servicios en otros cargos como lo es el de Supervisor de Vigilantes (folio 29 del expediente judicial) designación esta que se dio igualmente mediante nombramiento, todo lo cual conlleva a la convicción por parte de quien […] decide de que el querellante al momento de su ingreso cumplía con las previsiones legales previstas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, aunado a que se encuentra prestando servicios para la Administración desde el año 1997, es decir, de modo permanente, todo lo cual conlleva a concluir que el querellante ostenta la cualidad de funcionario de hecho y como consecuencia de ello adquirió antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la condición de funcionario de carrera bajo el criterio establecido jurisprudencialmente para la época de ingreso simulado a la carrera administrativa, en consecuencia, se declara procedente la denuncia formulada por el actor en este punto, referente a la violación de su derecho a la estabilidad, y así se decide.
[...Omissis...]
Vista la procedencia de la denuncia formulada por la parte actora referente a la desmejora laboral y la concerniente a la violación de su derecho a la estabilidad, [ese] Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007450 de fecha 06 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se procedió a nombrar al querellante en el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Perdidas- Inspectoría General de Prevención y Control de Perdidas, y así se decide.” [Corchetes y subrayado de esta Corte].

De lo anterior, se observa que el Tribunal de Primera Instancia realizó las consideraciones pertinentes a lo alegado en el libelo de demanda concatenado con lo que consta en autos y concluyó lo siguiente:
• Que los cargos de Supervisor de Vigilantes y el de Coordinador gozan de la condición de funcionario público, mientras que el cargo de Vigilante viene a ser un cargo de obrero, produciéndose entonces, una desmejora laboral (Ver folio 120).
• Que con el nombramiento al cargo de “Vigilante” no hay una desmejora económica. (Ver folio 120).
• Visto la fecha en la ingresó el actor y las normas que se encontraban vigentes para ese momento, el mismo detenta la cualidad de funcionario de carrera, configurándose la violación al derecho a la estabilidad (Ver folio 129).
• Que con la verificación de la desmejora laboral y la violación al derecho a la estabilidad, se declaró la nulidad de la resolución recurrida (Ver folio 138).

Evidenciándose entonces, que el Tribunal de Instancia al momento de sentenciar la nulidad de la Resolución identificada DGRHAP/DD/DCR Nº 007450 del 6 de julio de 2012, emanada del Instituto querellado, lo realizó tomando en consideración el ingreso del actor el cual fue en el año 1997, ocupando el cargo de Coordinador, designación que se realizó a través de nombramiento expreso por parte de la Administración, sin mediar concurso público, y teniendo en cuenta que para esa fecha se encontraba vigente la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa (específicamente el artículo 34), observándose igualmente, que los posteriores cargos ocupados por el actor se realizaron por nombramiento, lo cual llevó a la convicción del A quo que el ciudadano Juan José Marquez Fontan cumplía con los requisitos establecidos en las normativas in commento, para detentar la cualidad de funcionario de carrera, siendo por tanto procedente la denuncia relativa a la violación del derecho a la estabilidad [ver motivación en los folios 122 al 129].
En ese mismo sentido, se aprecia que el Tribunal recurrido, luego de una revisión exhaustiva del expediente arguyó sobre la desmejora desde el punto de vista moral y laboral, lo siguiente:
a) Que mediante oficio Nº DGPCP- 029/03 sin fecha, se informó que el actor fue designado para prestar servicio como Supervisor de Vigilantes, documental que no fue impugnada, tachada ni desconocida por la parte querellada.
b) Que mediante Oficio Nº DGRHAP-RC-001288 de fecha 08 de mayo de 2008, se le concedió al actor un permiso remunerado en el cargo que desempeñaba como Coordinador, en el lapso comprendido del 10 de mayo de 2008 al 10 de junio de 2008, ambas fechas inclusive, documental que no fue impugnada, tachada ni desconocida por la parte querellada desprendiéndose de la mencionada documental que el último cargo desempeñado por el querellante antes de proceder la Administración a nombrarlo en el cargo de Vigilante, fue el cargo de Coordinador.
c) Que de la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO NIVEL SUPERVISORIO” del período evaluado desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, se desprenden funciones que usualmente desempeñan algunos funcionarios públicos.
d) Que las Resoluciones Nº DGRHAP-RL 000635 y DGRHAP-RL 001504 de fechas 10 de febrero de 2006 y 25 de agosto de 2008, respectivamente, suscritas por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante las cuales se otorga el beneficio de jubilación a los ciudadanos Julio Ramón Arevalo Castro y Orlando Atila Villamizar, respectivamente, del cargo de Supervisor de Vigilantes adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, reconociendo la Administración querellada de manera textual en dichas Resoluciones la condición de empleado público propia de dicho cargo, documentales que no fue impugnada, tachada ni desconocida por la parte querellada, y que si bien es cierto no están dirigidas al actor, no menos cierto es que a las personas a quien se le concedió el beneficio de jubilación para el momento de su otorgamiento desempeñaban un cargo igual.

Así pues, por todas las consideraciones anteriores, que concluyó el Tribunal de Instancia que “[…] los cargos de Supervisor de Vigilantes y el de Coordinador gozan de la condición de funcionario público, mientras que el cargo de Vigilante viene a ser un cargo de obrero, motivo por el cual debe necesariamente [ese] Tribunal concluir que se ha producido una desmejora laboral (funcionarial) en perjuicio del hoy querellante con ocasión a su nombramiento como Vigilante, pues luego de que el mismo desempeñara cargos cuya naturaleza fue la de funcionario público, mal puede pretender la Administración nombrarlo Vigilante, pasando el actor a desempeñar un cargo cuya condición es de obrero […]”.
Ahora bien, siendo que la parte recurrida delató el vicio de inmotivación de la sentencia, observa este Órgano Jurisdiccional que el a quo al momento de dictar su fallo lo realizó bajo razonamientos de hechos (documentales contenidas en el expediente administrativo) y de derecho (normas aplicables al caso) para sustentar el dispositivo, ya que tal y como se ha visto, indicó que para el momento en que ingresó el ciudadano Juan José Marquez Fontan a la Administración se encontraba vigente la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa (específicamente el artículo 34), por tanto, se debía considerar a dicho ciudadano como funcionario de carrera, en ese sentido, vista tal cualidad, al designarlo como “Vigilante” se le estaría violando el derecho a la estabilidad por ser éste un cargo de obrero.
En este aspecto, considera este Órgano Colegiado que el Tribunal de Instancia fundamentó el fallo con las documentales cursantes en autos y lo concatenó con la normativa que según su criterio era la vigente y aplicable para ese caso, arribando a las conclusiones contenidas en la parte dispositiva del fallo de manera motivada, no configurándose el delatado vicio de inmotivación de la sentencia invocado por la actora, en consecuencia, esta Corte debe desestimar dicha denuncia. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la querellada, por lo tanto, se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 11 de julio de 2013, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de julio de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos por el abogado Eduardo Moya Totesaut, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.940, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN JOSÉ MARQUEZ FONTAN, titular de la cédula de identidad Nº 9.273.183, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR Nº 007450, del 6 de julio de 2012, por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIAVANEGAS
Exp. N° AP42-R-2013-001240
ASV/1
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.