EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000092 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 6 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1211-13 de fecha 15 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano ERNESTO ANTONIO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº 3.930.375, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 8066 de fecha 7 de noviembre de 2012, dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO, que decidió culminar la encargaduría del cargo de Inspector Conciliador del Trabajo. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de abril de 2013, por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de abril del mismo año, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. En fecha 7 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 1 de febrero de 2013, el ciudadano Ernesto Antonio Espinoza, debidamente asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Adujo, que “[i]ngres[ó] como Funcionario (a) [sic] de la Administración Pública Central en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social el día 01 [sic] de Junio de 2004 como Inspector Conciliador en la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia.” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] durante el ejercicio de [sus] funciones [le] dieron dos (2) infartos al miocardio y tuv[o] dos intervenciones quirúrgicas, por lo cual fu[e] suspendido médicamente por los Médicos tratantes.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[d]esde el año 2008 [viene] padeciendo de problemas cardiacos, y en fecha 18 de diciembre de 2009, el Médico Cardiólogo […] y el Director del Centro Médico Sur Ventas de Maracaibo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales certifican [su] INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO mediante la Planilla 14-08, debido a Infarto al Miocardio; HTA, y además de ello actualmente tengo 65 años de edad por haber nacido el día 08 [sic] de diciembre de 1947.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. Expresó, que “[d]ebido a [sus] constantes suspensiones médicas por los infartos al miocardio que sufr[ió], en fecha 23 de febrero de 2010, la ciudadana MIRELA MARCANO, Directora de la Oficina de Personal ( E) del Ministerio de la Seguridad Social mediante oficio No. 526 de esa fecha, [lo] remitió al Dr. Melvín Flores Presidente de la Comisión Nacional de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que [le] realizaran una evaluación debido a [su] diagnóstico de infarto al miocardio; HTA; por lo [que se] somet[ió] a la evaluación médica prevista en el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, piso 2, del Centro Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la ciudad de Caracas, y dicha junta en fecha 04 [sic] mayo de 2010, se emitió el informe por el Doctor MARVIN FLORES GONZALEZ, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante comunicación No. DNR-3975-DN de esa fecha dirigido a MIREYA MARCANO, Director de Oficina de Personal (E) del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Expuso, que “[e]n fecha 17 de diciembre de 2012, recib[ió] el original de la comunicación Nº 1988, de fecha 08 [sic] suscrita por XIOCAREV NAYRIM RODRÍGUEZ, Directora de Personal (E) del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante la cual [lo] remueve del cargo de Inspector Conciliador del Trabajo (Encargado) Código Nómina 2851 según Resolución No. 8066 de fecha 07 [sic] de noviembre de 2012, suscrita por la ciudadana MARIA CRISTINA IGLESIAS, Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, por ser un cargo de confianza con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Que “[se] encuentr[a] con problemas físicos que [le] impiden cumplir con [sus] funciones del cargo de INSPECTOR CONCILIADOR en la Inspectoría del Trabajo en Cabimas del Estado Zulia, por tener dos (2) infartos al miocardio, por lo cual fu[e] evaluado por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dr. Marvin Flores González, en fecha 05 [sic] de abril de 2010; así mismo se [le] expidió planilla 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el Médico Tratante, Dr. IVAN TORRES, Médico Cardiólogo y a Dra.Zunilda Alvarez, Directora del Centro Médico Veritas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se aprobó [su] incapacidad total y permanente para el trabajo, debido a 2 infartos al miocardio con un porcentaje del 67%.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó, que “[…] no se [le] otorga una PENSION [sic] DE INCAPACIDAD POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, porque [es] una persona mayor de 60 años y ya goz[a] de una pensión de vejez, pero [tiene] derecho a una Pensión de Incapacidad otorgada por el organismo donde laboraba de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señaló, que “[s]e declare la nulidad absoluta del acto administrativo de [su] remoción y retiro ERNESTO ANTONIO ESPINOZA, […] del cargo de INSPECTOR CONCILIADOR Encargado de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, contentivo de la Resolución No. 8066 de fecha 07 [sic] de noviembre de 2012 suscrita por la ciudadana MARIA CRISTINA IGLESIAS Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y notificada mediante oficio No. 1988 de fecha 08 [sic] de noviembre de 2012, suscrita por la ciudadana XIOCAREV NAYRIM RODRIGUEZ, Directora de Personal (E) de dicho Ministerio, notificado en fecha 17 de diciembre de 2012.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla del original]. Que “[s]e ordene [su] reincorporación al cargo de INSPECTOR CONCILIADOR encargado de la Inspectoría del Trabajo en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo, solicitó que “[…] se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio.” [Corchetes de esta Corte]. - De la medida cautelar de amparo. Indicó, que “[p]ara el momento de la notificación de [su] remoción y retiro [se] encontraba suspendido médicamente INCAPACITADO TOTAL Y PERMANENTEMENTE PARA EL TRABAJO POR EL ORGANO [sic] COMPETENTE COMO LO ES EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde hace algún tiempo por una enfermedad prolongada debido a dos (2) infartos al miocardio por lo cual no se [le] podía remover ni retirar[lo] sino tramitar[le] una pensión por incapacidad de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarios, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Arguyó, que “[…] para el momento en que fu[e] notificado de [su] remoción [se] encontraba suspendido médicamente, solicit[ó] MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporado a la nómina del personal activo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene [su] reenganche inmediato al cargo de INSPECTOR CONCILIADOR encargado de la Inspectoría del Trabajo en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia hasta tanto se decida la presente causa, en virtud que es evidente que no procedía la remoción y retiro en virtud de estar suspendido médicamente por una larga enfermedad, ya que present[a] problemas cardiacos, que [lo] imposibilitan para laborar, según certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, […] por lo que es evidente que se [le] están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre todo el derecho a la salud y seguridad social previsto en los artículos 84 y 86 de nuestra carta magna, que hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser egresado de [su] cargo porque [está] enfermo y había una suspensión de la relación laboral.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Que “[l]a amenaza del daño irreparable que pueda sufrir con [su] ilegal retiro porque cuando al ser retirado no puede realizar [su] tratamiento médico, no [tiene] para comprar las medicinas, no recibir[á] más [su] bono de alimentación o cesta ticket, pudiendo hasta morir por no tener [su] salario, ya que se [le] debió otorgar una pensión por incapacidad de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[…] para el momento de [su] remoción y retiro estaba presentando las suspensiones médicas expedidas por el Médico tratante, por el Director del Centro Médico Veritas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y [su] certificación de incapacidad fue aprobada por el Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad del mismo IVSS y el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social tenía conocimiento que no podía remover[lo] ni retirar[lo] porque estaba suspendida la relación laboral debido a la enfermedad prolongada y debió tramitar[le] y otorgar[le] una pensión por incapacidad y además según la última evaluación medida del Centro Diagnostico de Alta Tecnología de Maracaibo, suscrita por el Dr. Mauricio Peña Ramírez, Médico Cardiólogo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que le habían sido violados sus derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social, contemplados en los artículos 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a su juicio no se le debió haber “retirado” del cargo que venía ejerciendo cuando se encontraba incapacitado total y permanentemente. Igualmente, indicó la violación del artículo 147 Constitucional, ya que considera que se le debió haber tramitado una pensión por incapacidad. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. - De la Apelación.- Determinada la competencia, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido el 30 de abril de 2013, contra la decisión dictada en fecha 12 del mismo mes y año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través de la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. En tal sentido, resulta pertinente hacer mención a lo establecido en la sentencia objeto de apelación, a los fines de determinar sobre qué argumentos se basó el Juzgado a quo para declarar la improcedencia del presente amparo cautelar: “Así las cosas, resulta evidente que para determinar si la situación del ciudadano Ernesto Antonio Espinoza encuadra con el supuesto establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de Los Municipios, [ese] Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual [ese] Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara. A mayor abundamiento, se adiciona en cuanto a la violación del derecho a la salud, que la remoción del ciudadano Ernesto Espinoza del cargo que venía ejerciendo, no implica en momento alguno motivo de presunción de menoscabo a tal derecho, por cuanto la separación de las funciones no afecta el estado físico o mental del ciudadano, lo que sí ocurriría en el supuesto de que estando de reposo se le obligara a reincorporarse a sus funciones -lo cual pretende el actor-, puesto que tal hecho sí expondría al funcionario a tener que ejecutar sus funciones, cuando su estado físico y mental no fuera el óptimo, en detrimento de su salud, motivo por el cual no se desprende presunción grave de violación de tal derecho. Así se declara. Con relación al argumento de ‘amenaza del daño irreparable’ esgrimido por el actor, advierte el Juzgado, que al ciudadano Ernesto Antonio Espinoza tal como expresamente lo reconoce en el libelo y se evidencia de la instrumental inserta en el folio dieciocho (18) de la pieza principal, le fue otorgado la pensión de vejez, la cual le permite mantener su calidad de vida y asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Así se establece. De lo expuesto se colige que, en el caso de autos, no se verifica la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, lo que lleva a [ese] Juzgado a declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional solicitada. Así se decide.” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original]. Así pues, de lo anterior se observa que el Juzgado a quo al momento de declarar improcedente el amparo cautelar, señaló que consideró que no se había cumplido con el requisito de presunción de buen derecho, toda vez que no se había logrado demostrar la violación al derecho a la salud, ni la violación al derecho a la seguridad jurídica. Igualmente, indicó que no había sido demostrado el “daño irreparable”. Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. [Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L. ratificado por esta Corte mediante decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez]. En virtud de lo anterior, aprecia esta Alzada que el ciudadano Ernesto Antonio Espinoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, a los fines de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 8066, de fecha 7 de noviembre de 2012 suscrita por la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social notificada mediante oficio Nº 1988 de fecha 8 de noviembre de 2012, mediante el cual se le informó que sería removido del cargo de Inspector Conciliador Encargado de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Cabimas. Ahora bien, para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298]. De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. [Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones]. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha establecido la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. [Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS]. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. En el caso bajo examen, la parte recurrente alegó la violación del derecho a la salud y a la seguridad social establecidos en los artículos 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se invocó el artículo 147 de la Carta Magna referente al derecho a la jubilación por señalar que le correspondía la pensión por incapacidad de acuerdo a lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional. Ahora bien, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde señaló el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del accionante. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales. En cuanto al periculum in mora, es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación [Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA]. Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. - De la violación del derecho a la salud. En este sentido, la parte recurrente señaló que cuando la Administración Pública incurrió en una violación del derecho a la salud, al haberlo retirado de su cargo encontrándose suspendido del mismo por la declaratoria de incapacidad total y permanente de la que fue objeto, en virtud de sufrir de una larga enfermedad cardiaca que le ha ocasionado dos infartos al miocardio. Después de las consideraciones anteriores y a los fines de verificar si el fallo hoy apelado se encuentra ajustado o no a derecho, esta Corte considera preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente: “En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente: […Omissis…] De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio[…]” [Paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, negrillas de esta Corte]. En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. Ahora bien, esta Alzada no evidencia del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien el ciudadano Ernesto Antonio Espinoza se encontraba –presuntamente- en una situación de “incapacidad”, lo cierto es, que ello en modo alguno implica que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo haya vulnerado su derecho a la salud al removerlo del cargo que desempeñaba dentro de la Administración. En tal sentido, esta Corte concuerda con lo establecido por el Juzgado a quo en cuanto a que no se observa la violación del derecho a la salud denunciado por la parte recurrente, toda vez que cuando la Administración Pública tomó la decisión de culminar la encargaduría del ciudadano Ernesto Antonio Espinoza no se le vio afectado su derecho a la salud, por lo tanto se desecha el presente argumento. Así se establece. - De la violación del derecho a la seguridad social. En cuanto a este punto, el recurrente señaló que se le había violado su derecho a la seguridad jurídica al habérsele removido de su cargo encontrándose incapacitado por el padecimiento de enfermedades cardíacas, por lo que, según sus dichos la Administración Pública no podía removerlo sino que debió otorgarle la pensión por incapacidad. En este sentido, esta Alzada considera pertinente señalar lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior, se observa que el Estado está obligado a garantizar el derecho a la seguridad social como un servicio público que no reviste carácter lucrativo, y que debe crear un sistema de seguridad social universal que permita proteger a los ciudadanos de contingencias como la vejez, desempleo, discapacidad, maternidad, entre otras, en el cual las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores serán destinados para cubrir los servicios médicos y de asistencia. Ello así, enmarcados al caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, Caso: Juan Adolfo Guevara y otros, declaró: “[…] El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. […] cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que: ´...el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01). ”.[Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, esta Corte observa que del folio dieciocho (18) de la primera pieza del expediente judicial se observa copia de la constancia de la Consulta de Pensión emanada de la Dirección General y Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se evidencia que el ciudadano Ernesto Antonio Espinoza, posee una pensión de vejez, que se encuentra activa y la cual es cobrada por el Banco de Venezuela, con lo que se observa que el Estado cumplió con su obligación de garantizar el derecho a la seguridad social contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, esta Alzada concuerda con la apreciación realizada por el Juzgado a quo al haber determinado que en el caso bajo estudio no se puede hablar de violación del derecho de seguridad social, toda vez que el ciudadano es beneficiario de una pensión de vejez, con lo cual se demuestra que el Estado cumple con su deber de garantizar la seguridad social en sus ciudadanos, en virtud de esto se debe desechar el presente argumento. Así se establece. - De la pensión por incapacidad. Por otra parte, la parte querellante denunció que al removerlo del cargo que venía desempeñando en la Inspectoría del Trabajo de la ciudad Cabimas del Estado Zulia, se estaba violando el artículo constitucional 147, toda vez que la Administración no le había tramitado la pensión de incapacidad que según sus dichos le corresponde por la “incapacidad total y permanente” que padece. En este sentido, resulta necesario hacer mención al artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley. La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales. La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.” [Negrilla de esta Corte]. Ahora bien, de acuerdo a lo anterior resulta claro que el derecho a la jubilación y pensión de los funcionarios públicos es un derecho constitucional, y que el mismo será desarrollado en la Ley Nacional, esto es, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, específicamente en su artículo 14. Sin embargo, como ya fue señalado por este Órgano Jurisdiccional anteriormente en los amparos cautelares se revisan únicamente las violaciones constitucionales, y en este caso, para determinar si realmente al ciudadano Ernesto Antonio Espinoza le resulta procedente el pago de una pensión de incapacidad forzosamente se debe analizar la ley, y si el mismo reúne las condiciones para su procedencia. Por lo tanto, no siendo este un hecho que se ventilar a través de un amparo cautelar, esta Corte debe desechar el presente argumento, tal como lo realizó el Juzgado de Primera Instancia. Así se establece. Ello así, estima este Tribunal Colegiado que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del periculum in mora resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación del fumus boni iuris, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva declarar -tal como lo hizo el Juzgado a quo- Improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada. En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide. Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2013, por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente del ciudadano ERNESTO ANTONIO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº 3.930.375, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2013, que declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta por el referido ciudadano contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 8066 de fecha 7 de noviembre de 2012, dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- SE CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-O-2013-000092 ASV/48 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.