JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2005-001515 En fecha 8 de agosto de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 1093 de fecha 30 de junio de 2005 emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOIDA MARGARITA CAMEJO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.266.209, debidamente asistida por el abogado Williams Romero G, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.866, contra la Resolución Nº 19-2004-P de fecha 9 de febrero de 2004 dictada por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS, mediante el cual se anuló la Resolución Nº 0037-2003-P, de fecha 7 de febrero de 2003 que estableció el nombramiento de la recurrente al cargo de Asistente de Oficina II. Tal remisión fue efectuada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de junio de 2005, por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.795, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en fecha 6 de junio de 2005, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 21 de septiembre de 2005, se dio cuenta a esta Corte, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández. El día 5 de octubre de 2005, la abogada Mariela Antonieta Rojas Da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.995, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.971, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Loida Margarita Camejo, consignó en original instrumento poder que acredita su representación. Asimismo, solicitó el abocamiento en la presente causa. El día 26 de octubre de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En ese mismo acto, se ordenó notificar al Consejo Legislativo del Estado Barinas y al ciudadano Procurador General del Estado Barinas; en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; en concordancia con el artículo 33 establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento, quedaría reanudada la causa. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esa misma fecha, se libraron los Oficios Nº CSCA-2007-6570, CSCA-2007-6571 y CSCA-2007-6572, dirigidos al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes y al Procurador General del Estado Barinas, respectivamente. El día 31 de marzo de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia del envío del Oficio Nº CSCA-2007-6571, dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a través de la valija oficial de la D.E.M. En fecha 18 de septiembre de 2008, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, Oficio Nº 652, de fecha 16 de abril de 2008, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte el 26 de octubre de 2007. El día 30 de octubre de 2008, se ordenó a agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en las cuales se dejó constancia de la notificación al ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas y al ciudadano Procurador General del Estado Barinas. En fecha 6 de agosto de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de octubre de 2007, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se fijó el séptimo (7mo.) día de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El día 1 de octubre de 2009, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 8 del mismo mes y año. En fecha 30 de noviembre de 2009, se fijó el acto de informes en forma oral para el día 24 de marzo de 2010, a las 12:20 de la tarde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El día 26 de enero de 2010, se fijó para el 17 de mayo de 2010, a las 10:40 am, el acto de informes en forma oral, en razón de la Resolución Nº 2010-0001, de fecha 14 de enero de 2010 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se reorganizó el cronograma de actos de informes. En fecha 17 de mayo de 2010, se declaró desierto el acto de informes en forma de oral por falta de comparecencia de las partes. El día 18 de mayo de 2010, fijada la oportunidad para celebrarse el acto de informes en forma oral en la presente causa sin que las partes se encontraran presentes ni por sí mismas ni por intermedio de apoderados judiciales, este Órgano Jurisdiccional pasó a dictar sentencia, en consecuencia esta Corte dijo “Vistos”. En fecha 19 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 18 de abril de 2012, se dictó decisión Nº 2012-0664 mediante el cual se declaró la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso para la fundamentación de la apelación, y se repuso la causa al estado de la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de mayo de 2012, se acordó librar notificaciones de acuerdo a sentencia de esta Corte en fecha 18 de abril de 2012 y se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los fines de que practicará las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Loida Margarita Camejo, al Consejo Legislativo del Estado Barinas y al Procurador General del Estado Barinas. En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Loida Margarita Camejo y oficios Nros. CSCA-2012-003566, CSCA-2012-003567 y CSCA-2012-003568 dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al Consejo Legislativo del Estado Barinas y al Procurador General del Estado Barinas, respectivamente. Mediante auto de fecha 18 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. En la misma oportunidad, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Transcurridos tales lapsos se procedería a fijar por auto expreso y separado el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación conforme lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Loida Margarita Camejo y oficios Nros. CSCA-2013-003515, CSCA-2013-003516 y CSCA-2013-003517 dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al Consejo Legislativo del Estado Barinas y al Procurador General del Estado Barinas, respectivamente. En fecha 7 de agosto de 2013, se recibió oficio Nº 659 de fecha 10 de julio de 2012, del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual remitió resultas de comisión Nº 1547 librada por esta Corte en fecha 8 de mayo de 2012. En la misma fecha, se recibió oficio Nº 727 de fecha 30 de julio de 2013 del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual remitió resultas de comisión Nº 1638 librada por esta Corte en fecha 18 de abril de 2013. En fecha 23 de octubre de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. El día 29 de octubre de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de octubre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dictara la decisión correspondiente. Asimismo, en la misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de mayo de 2004, el abogado Williams Romero G, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.866, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Loida Margarita Camejo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó, que “[…] según Resolución 037-2003P fu[e] designada como Asistente de Oficina II, al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas, mediante ‘nombramiento’ expedido por la autoridad competente como lo es el Presidente del Consejo Legislativo. Ejerciendo desde entonces la función pública para la cual fu[e] designada, con carácter ‘permanente’ y recibiendo como contraprestación la remuneración correspondiente a la categoría del cargo para la cual fu[e] designada de conformidad a lo establecido en la Contratación Colectiva que rige las relaciones del Consejo Legislativo con sus empleados o funcionarios públicos permanentes a su servicio, cargo este que desempeñ[ó] en la Oficina correspondiente al Legislador Antonio Bastidas, en su condición de Legislador Principal y Presidente de la Comisión de Finanzas, Contraloría y Descentralización cumpliendo con los deberes y obligaciones inherentes al cargo muy específicamente y a titulo referencial con lo señalado en el Artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Todo ello, luego de haber trabajado desde el año 2000, en el mismo Consejo Legislativo, bajo la figura de ‘Personal Contratado’, sujeta a las previsiones establecidas en los respectivos contratos”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que en “[…] fecha 19 de Enero de 2004, mediante Oficio sin Número de fecha 16-01-2004, en forma intespectiva [sic], fu[e] notificada de la apertura de un procedimiento administrativo para determinar la legalidad de [su] nombramiento como Asistente de Oficina II al servicio del Consejo Legislativo y DEMOSTRAR si dicho nombramiento ‘...estuvo o no precedido del Concurso Público de ingreso ordenado en los Artículos 146 de la Constitución Nacional y el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original]. Sostuvo, que “[…] en el supuesto negado que la L.E.F.P., sea aplicable al Consejo Legislativo y en consecuencia a [su] caso particular, ¿Cómo entonces el Consejo legislativo, violó la Ley al designar un ‘funcionario sustanciador’, cuando en dicho Consejo existe una Oficina de Recursos Humanos y más concretamente un Director de Administración y Recursos Humanos, como bien señala el propio Presidente del Consejo Legislativo en su Resolución N° 19- 2004-P de fecha 09-02-2004 (Pág. 3, 5to. Aparte). Este solo hecho hace absolutamente nulo todo el procedimiento administrativo seguido en [su] contra, ya que el Consejo Legislativo, a través de un funcionario sustanciador, aplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, cuando en el supuesto negado de que fuese aplicable tal Ley del Estatuto, El procedimiento que debió aplicarse es la establecida en la L.E.F.P., tal como lo determina el Artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece: ‘Los Procedimientos Administrativos contenidos en Leyes Especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento Ordinario previsto en este Capitulo [sic] en las materias que constituyen la especialidad’, todo ello en concordancia con lo establecido en el Numeral 4 del Artículo 19 de la misma Ley, que establece que los actos de la administración [sic] serán absolutamente nulos: ‘cuando hubieran sidos [sic] dictados por autoridades manifiestamente incompetente, o con prescidencia [sic] total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “El Consejo Legislativo, Rama del Poder Público Estadal, obligado como está a garantizar sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de [sus] derechos humanos (Art. 19 de la Constitución Nacional), procedió mediante los procedimientos administrativos citados, de los cuales demando su nulidad y mediante otras actuaciones de hecho por parte de su Presidente Miguel Angel Rosales Aparicio, a violentar el derecho constitucional que [le] asiste a ser tratada en condiciones de igualdad y sin discriminación basada en el sexo, condición social o política, pretendiendo con ello anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades que [le] asisten como persona (Art. 21 de la Constitución Nacional)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que la Ley del Estatuto de la Función Pública “[…] no es aplicable al Consejo Legislativo del Estado Barinas, en consecuencia no puede dicho Consejo Legislativo aplicar su contenido y menos el único aparte del Artículo 40 en [su] caso. En [su] caso particular […] no siendo susceptible de Nulidad Absoluta de conformidad a lo pautado en la Constitución Nacional, por no estar así expresamente determinada por esta (Art. 19 Nral. 1 L.O.PA.). Y habiendo dado origen [su] nombramiento como Asistente de Oficina II al servicio del Consejo Legislativo a una serie de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directivos, tampoco podía ser revocada de oficio por el Consejo Legislativo”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[…] otras personas cuyo nombramiento como funcionario público dentro del Consejo Legislativo se produjo en las mismas condiciones en que [ella] fu[e] nombrada, permanezcan ejerciendo sus cargos sin problemas de ninguna naturaleza entre ellos el ciudadano Richard Dávila, hermano del Secretario General del Sindicato de Empleados Públicos del Estado Barinas, y hayan ingresado igualmente otros funcionarios durante el presente año 2004, nombrados directamente por el Presidente del Consejo Legislativo, sin la realización del respectivo Concurso Público y en total violación de la norma que se pretende aplicar en mi caso, es decir la L.E.F.P, violando con ello igualmente el artículo 87 de la Constitución Nacional al someter la libertad de trabajo a otras restricciones que las que la Ley establezca, es decir a un instrumento de venganza, retaliación política y el ejercicio de las más bajas pasiones humanas”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “Se violentaron igualmente en [su] caso ciudadano juez, los principio del Derecho Laboral contemplados en el Artículo 89 de la Constitución Nacional concretamente los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, cuando el Consejo Legislativo a través de su Presidente mediante disposiciones administrativas inconstitucionales e ilegales altero la intangibilidad y progresividad de [sus] derechos laborales, violentando igualmente el principio mediante el cual ‘... En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias’ […]” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó, que “[…] luego de haber procedido el Consejo Legislativo a Anular el nombramiento del que fu[e] objeto violentando la Constitución y la Ley en la tramitación y ejecución de dicho acto administrativo, su Presidente Miguel Ángel Rosales Aparicio continuó todo su proceso de venganza y descrédito en contra de [su] persona, llamando[le] Prostituta y Rata a través de la Televisión y en un periódico local, violando en consecuencia una vez más [sus] derechos constitucionales, muy concretamente el establecido en el artículo 60 de la Constitución Nacional […]” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “[…] al igual que [su] persona fueron destituidas las funcionarias Licenciada Maria [sic] Eva Fermín y Lisneyda Valero, es decir solo [fueron] (3) mujeres que el Presidente del Consejo Legislativo destituyó de los cargos que ocupaba[n] dentro del referido Consejo Legislativo, quien no contento con su proceder ilegal e inconstitucional con fecha Sábado 06 de Marzo de 2004 en el Programa de Televisión, transmitido por TELELLANO (Canal 7) dirigido por el Periodista Víctor Faneites cuyo contenido fue publicado con fecha Domingo 07 de Marzo de 2004 en el Diario de los Llanos, Pág. N°3 […] manifiesto [sic] en justificación a los despidos de personal que realizó en el Consejo Legislativo: ‘Allí había de todo en ese Consejo Legislativo. Había mujeres honestas, muy honestas. Hay mujeres honestas, muy honestas madres de familia, esposas de familias, muchachas honestas trabajadoras que cumplen con sus funciones; pero también habían incorporado allí a un poco de prostitutas, hermano. Habían incorporado a un poco de desadaptados sociales que andaban por los techos del Consejo Legislativo como vulgares roedores de esos que llaman ratas’” [Corchetes de esta Corte y mayúscula del original]. Finalmente, solicitó “[…] la admisión del presente recurso con todos los pronunciamientos de Ley, la nulidad de todos los actos administrativos citados, la suspensión de todos los efectos de los actos administrativos recurridos, la cancelación de cada todos y cada uno de los conceptos laborales que [le] corresponden de conformidad a la actual Contratación Colectiva que rige las relaciones del personal fijo con el Consejo Legislativo, y que [ha] dejado de percibir desde [su] ilegal destitución reservando[le] el ejercicio de as [sic] acciones civiles y penales a que hubiera lugar en contra del Consejo Legislativo y de su Presidente Miguel Ángel Rosales Aparicio”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 5 de octubre de 2005, la abogada María Alejandra Contreras Zambrado, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Loida Margarita Camejo, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Alegó, que “Se aprecia de autos que la representación del estado [sic] procedió en tiempo útil a dar contestación a la demanda, en cuyo escrito alegó la inadmisibilidad de la acción por falta de agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 54 al 60, procedimiento de carácter obligatorio como se aprecia de lo pautado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; alegato este que se hizo por estar evidenciado en autos que la recurrente no agotó el procedimiento antes señalado, motivo por el cual se solicitó la inadmisibilidad de la acción, sin embargo se observa de la sentencia, que el Juez no se pronunció sobre este punto”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original]. Manifestó, que “[…] la recurrente fue nombrada para ocupar un cargo de carrera sin haber precedido un concurso público, de lo que se evidencia que su nombramiento fue nulo desde un inicio, en este sentido, y a los efectos de subsanar la ilegalidad en la que incurrió el Presidente del Consejo Legislativo de ese entonces al efectuar tal nombramiento, se procedió abrir un expediente administrativo a los fines de determinar la legalidad del referido nombramiento en el cargo de Asistente de Oficina II, mediante la Resolución Nº 037-2003-P de fecha 7/02/2.003, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es el dispositivo legal aplicable en el caso en comento. Es importante señalar que el procedimiento fue abierto porque tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevén expresamente en sus artículos 146 y 40, respectivamente, que el ingreso a la carrera será por concurso público, así como serán nulos los nombramientos de funcionarios públicos de carrera cuando no estuvieran procedidos de concurso de ingreso. Con lo expuesto anteriormente queda evidenciado que el nombramiento de la recurrente al ser nulo ab-inicio no generó en ningún momento a su favor derecho subjetivo alguno, como lo expresa el Juez de la causa en la sentencia a la cual se recurre”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. Indicó, que “[…] queda evidenciado de las actas procesales que a la recurrente en el curso de la averiguación administrativa antes referida, no se violó ningún derecho constitucional ni legal, porque tuvo en todo momento conocimiento del mismo desde su inicio hasta su culminación, pudiendo ejercer como en efecto lo hizo su derecho a la defensa y al debido proceso”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó, que “[…] a la recurrente no se le debe cancelar monto alguno por concepto laborales desde su destitución, toda vez que la misma no fue destituida, sino que su nombramiento fue declarado nulo, en virtud de una averiguación administrativa que se abrió y arrojo [sic] tal resultado; igualmente se observa de las actas procesales copia certificada de los recibos de pago que la recurrente cobro prestaciones sociales, de lo que se infiere forzosamente que al recibir dicho pago dio por terminada su relación laboral con el Consejo Legislativo convalidando de esta forma el acto administrativo que posteriormente impugna por vía jurisdiccional”. [Corchetes de esta Corte]. Concluyó, solicitando que “[…] se sirva declarar CON LUGAR la apelación formulada en contra de la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2.005, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región de los Andes, y en consecuencia acuerde su revocatoria con todos los pronunciamientos de Ley”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negrilla del original]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. -Del recurso de apelación Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, en fecha 15 de junio de 2005, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en fecha 6 de junio de 2005, el cual declaró con lugar el recurso funcionarial interpuesto. En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, el cual se circunscribió a obtener: 1) la nulidad absoluta del acto administrativo constituido en la resolución Nº 0037-2003P de fecha 7 de febrero de 2003, dictado por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, debidamente notificado en fecha 9 de febrero de 2004 y entregado en persona el día 11 del mismo mes y año, mediante el cual se revocó el nombramiento del cargo de Asistente de Oficina II en fecha 2 de febrero de 2003; 2) su reincorporación al cargo y la cancelación de todos los conceptos laborales que le corresponden de acuerdo a la actual contratación colectiva que rige las relaciones de personal fijo con el Consejo Legislativo. Por su parte, el iudex a-quo en sentencia de fecha 6 de junio de 2005 estableció que “[…] los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos establecen la potestad que tiene la administración [sic] pública [sic] de reconocer la nulidad absoluta y corregir de errores materiales de los actos dictados por ella; sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que procede la nulidad, revocatoria o corrección de dichos actos, por parte de la administración [sic], siempre que el acto administrativo, no haya creado derechos subjetivos a favor del particular”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, sostuvo, que “[…] el acto administrativo declarado nulo por la administración [sic], había generado derechos subjetivos a favor de la ciudadana LOIDA MARGARITA CAMEJO; por lo cual el Consejo Legislativo estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, dándosele la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración [sic] pública [sic], ya que lógicamente el trabajador no es responsable de los errores en que pueda incurrir la administración [sic]. En tal sentido es preciso señalar que la revocación o nulidad de los actos administrativos solo es posible si no han afectado la situación subjetiva de un particular, en razón de lo cual los actos creadores de derechos o intereses legítimos no pueden ser extinguidos por la Administración y, en consecuencia deberán permanecer firmes e inalterados […]” [Corchetes de esta Corte]. Visto esto, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, la cual señaló: a) que la sentencia del Juez de primera instancia no se pronunció sobre el punto de que la ciudadana Loida Margarita Camejo no agotó el procedimiento administrativo previo, en este sentido, esta Corte suscribe tal denuncia en el vicio de incongruencia negativa; b) que la ciudadana recurrente fue nombrada para ocupar un cargo de carrera sin haber procedido concurso público; y c) que la recurrente no se le debe cancelar monto alguno por conceptos laborales desde su retiro del Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, pues recibió el pago de sus pretensiones sociales. Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de los vicios delatados y a tal efecto, se observa: - Del vicio incongruencia negativa: Señaló la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Barinas ciudadana en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa, en virtud de que el a quo al dictar decisión no se pronunció sobre si la ciudadana recurrente había agotado la vía administrativa por lo cual se había solicitado la inadmisibilidad de la acción. Respecto a la congruencia de la decisión, establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ésta debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Específicamente, ante el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencias Nros. 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A. y 00741 del 27 de junio de 2012, caso: Cromas Coating de Venezuela, C.A., ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Al respecto, es necesario destacar que el principio de exhaustividad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “Artículo 12.- Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)”. Aunado a lo anterior, es importante resaltar que no puede considerarse la existencia el vicio sub examine si de haberse tomado en cuenta los puntos sobre los cuales el a quo no emitió pronunciamiento, el dispositivo del fallo hubiera sido el mismo, sin haberse alterado el resultado final de la decisión. En este orden de ideas, para que exista una incongruencia negativa debe forzosamente existir una falla en la decisión recurrida por no existir una expresa correspondencia entre los argumentos alegados y la decisión emanada del Juzgado decisor. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones: Ello así, evidencia esta Alzada que la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Barinas alegó en primera instancia la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Loida Margarita Camejo, en virtud que “[…] el recurrente de autos no agotó el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 54 al 60, procedimiento éste que es de carácter obligatorio como se aprecia de lo consagrado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, por cuanto el recurrente no cumplió con este requisito previo a la interposición del presente recurso de nulidad […]” [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, esta Corte observa que el iudex a quo al dictar sentencia, la cual fue citada ut supra, efectivamente no se pronunció respecto a lo esgrimido por la Procuraduría General del Estado Barinas en su contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basando su decisión en declarar con lugar la pretensión de la recurrente, en virtud que el acto administrativo anulado, contenido en la Resolución Nº 037-2003-P, de fecha 7 de febrero de 2003, había generado derechos subjetivos a favor de la ciudadana Loida Margarita Camejo para el cargo de Asistente de Oficina II y que era obligación del Consejo Legislativo del Estado Barinas abrir a concurso el referido cargo, por lo que declaró la nulidad del acto por el cual se decidió de declarar la nulidad del nombramiento de la referida ciudadana en el cargo de Asistente de Oficina II. Con base a lo antes expuesto, se puede constatar que el Juzgado de Primera Instancia en el caso sub iudice incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir en su decisión alegatos de la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Barinas en su contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Loida Margarita Camejo, es por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia se anula la sentencia de fecha 6 de junio de 2005, dictada en primera instancia por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes. Así se declara. - Del Fondo del Asunto: Anulada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y a tal efecto se observa que la ciudadana Loida Margarita Camejo, fundamentó la solicitud de nulidad del acto administrativo de Nº 19-2004-P, mediante el cual revocó su nombramiento al cargo de Asistente de Oficina II, en que: a) tal nombramiento realizado por el Consejo Legislativo del Estado Barinas había generado derechos subjetivos a la querellante, y b) del abuso de poder por parte del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas al tomar dicha decisión. - Punto Previo De la inadmisibilidad del presente recurso. Con respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, la sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, en la oportunidad de dar contestación de la demanda, sostuvo que la ciudadana Loida Margarita Camejo “[…] no agotó el procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 54 al 60, procedimiento éste que es de carácter obligatorio como se aprecia de lo consagrado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, por cuanto el recurrente no cumplió con este requisito previo a la interposición del presente recurso de nulidad […]” [Corchetes de esta Corte]. Precisado lo anterior, esta Corte debe señalar que el antejuicio administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no resulta aplicable en los casos relativos a recursos contencioso administrativos funcionariales incoados contra la República, -como es el caso de autos-, tal como ha sido señalado específicamente por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2006-00169 del 14 de febrero de 2006, dictada en el caso: Antonio José Fuentes García vs. Ministerio de Educación Superior, reiterada en numerosas oportunidades, en la cual se planteó lo siguiente: “[…] el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República, sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte actora va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre el querellante y la Administración. […Omissis…] Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada se dio en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial (Querella) prevista en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que el procedimiento previsto en la citada norma constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas y, no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial […]”. [Resaltado de esta Alzada]. En razón de lo anteriormente expuesto, se desprende que el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República; sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte querellante va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre la querellante y la Administración. Siendo así, esto es, al existir ese vínculo funcionarial entre el querellante y el organismo querellado, el régimen legal que lo ampara es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, de conformidad con los artículos 1 y 2, siendo además que dicho Estatuto prevé la obligatoriedad de la observancia de las normas contenidas en él, sin que en modo alguno, ello signifique en el presente caso la vulneración de las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De tal manera, que el antejuicio administrativo antes mencionado constituye un requisito previo para las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, y no un requisito de admisibilidad de recursos contenciosos funcionariales, el agotamiento del antejuicio administrativo establecido en los artículos 56 al 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De esta manera, esta Alzada observa que la Ley de la Procuraduría General sólo establece debe agotarse el procedimiento por vía administrativa en caso de demandas de contenido patrimonial contra la República, tal como lo establece el artículo 56 de la mencionada ley, no obstaste el recurso interpuesto por la ciudadana Loida Margarita Camejo es un recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto, mal podría esta Corte declarar inadmisible el presente recurso cuando la ley no exige en caso de estos agotar el procedimiento ante la Administración. Así se establece. Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a conocer del fondo del presente asunto, de la siguiente manera: - De la condición de funcionaria público. En este aspecto, la parte recurrente alegó que fue designada como Asistente de Oficina II, al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas, mediante nombramiento expedido por la autoridad competente como lo es el Presidente del Consejo Legislativo, y que tal cargo sería de carácter de permanente, todo ello, luego de haber trabajado desde el año 2000, en el mismo Consejo Legislativo, bajo la figura de personal contratado, sujeta a las previsiones establecidas en los respectivos contratos Asimismo, la parte recurrente en su libelo de demanda, señaló que su nombramiento al cargo de Asistente de Oficina II al servicio del Consejo Legislativo del Estado Barinas, dio origen a una serie de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, por lo tanto, precisó que no podía ser revocado de oficio por el mencionado Consejo. Ello así, el caso de marras se suscribe en obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 19-2004-P, de fecha 9 de febrero de 2004, el cual resolvió la nulidad del nombramiento de la ciudadana Loida Margarita Camejo del cargo de Asistente de Oficina II, por no haber realizado el correspondiente concurso público para ostentar dicho cargo. Dicho esto, este Órgano Colegiado estima necesario realizar unas consideraciones sobre la naturaleza de la relación de empleo entre la funcionaria Loida Margarita Camejo y el Consejo Legislativo del Estado Barinas, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones: Se observa riela del folio cincuenta y dos (52) del presente expediente Resolución Nº 037-2003-P, de fecha 7 de febrero de 2003 dictada por el Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, mediante el cual se establece: Resolución Nº 037-2003-P Barinas, 07-02-2003 MALQUIDES ANTONIO OCAÑA Presidente del Consejo Legislativo del Estatal, en ejercicio de las atribuciones previstas en el ordinal 23 del artículo 13 del reglamento y de debates Resuelve: Artículo 1: Se nombra a la ciudadana LOIDA MARGARITA CAMEJO titular de la cédula de identidad Nº 9.266.209, venezolana, mayor de edad, de este domicilio para que desempeñe el cargo de Asistente de Oficina II del Consejo Legislativo del Estado Barinas a partir del día 15-02-2003. Artículo 2: El cargo para el cual es nombrada la referida ciudadana será FUNCIONARIO FIJO DE CARRERA del Consejo Legislativo del Estado Barinas de conformidad con la normativa legal vigente y según lo establecido en el manual Descriptivo de Cargos de este órgano. Artículo 3: Notifíquese a la designada y tómese el juramento de Ley. Artículo 4: Ofíciese lo conducente a la Dirección Administrativa y a la Dirección de Personal a los fines legales consiguientes. Artículo 5: Remítase copia de la presente resolución a Secretaria para su publicación en Gaceta Legislativa del Estado Barinas”. De lo citado anteriormente, se tiene que la Resolución Nº 037-2003-P de fecha 7 de febrero de 2003, constituye el nombramiento realizado a la ciudadana Loida Margarita Camejo para el cargo de Asistente de Oficina II, especificando que es un cargo de fijo de carrera. Igualmente, se evidencia del folio cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) del presente expediente, solicitud realizada en fecha 19 de enero de 2004 al Secretario de la Cámara del Consejo Legislativo del Estado Barinas, por parte, del Director de Consultoría Jurídica, en donde se requería documentación que sirviera de soporte de la realización de algún concurso público para el ingreso de funcionarios públicos de carrera al referido Consejo Legislativo, la cual obtuvo respuesta en fecha 20 del mismo mes y año señalando que luego de una revisión minuciosa de los archivos del Consejo Legislativo del Estado Barinas no se consiguió documento alguno que constatara la realización de concursos públicos en el mismo. En este sentido, consta desde el folio dieciocho (18) al veintiocho (28) del presente expediente, la Resolución Nº 19-2004-P de fecha 9 de febrero de 2004, el cual estableció lo siguiente: “Al haberse comprobado durante la tramitación del Expediente Administrativo que el tantas veces aludido nombramiento de personal lo hizo el anterior Presidente de este Consejo Legislativo Estadal sin que mediera previamente la realización del correspondiente Concurso Público de Ingreso, el correspondiente acto administrativo está incurso en la causal de Nulidad Absoluta prevista por el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; nulidad absoluta, que está expresamente determinada por el artículos 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en efecto así se decide; sin que ello afecte en forma alguna la responsabilidad personal a la LOIDA MARGARITA CAMEJO, anteriormente identificado, pues la presente declaratoria de nulidad se debe a una causa que no le es imputable. RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por los artículos 83 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de oficio, a partir de la fecha de esta Resolución, se declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0037-2003-P de fecha 07 de febrero de 2003 dictada por el anterior Presidente de [ese] Consejo, Legislador Malquides Camejo, en el cargo fijo de carrera denominado Asistente de Oficina II al servicio del Consejo Legislativo, sin realizar previamente el respectivo Concurso Público de ingreso ordenado por la Constitución y la Ley. Quedan a salvo, las responsabilidades legales a que haya lugar. ARTÍCULO SEGUNDO: Insértese original de la presente Resolución en el Expediente respectivo y remítase mediante oficio, copia certificada de la misma con destino al archivo de la Dirección de Administración y Recursos Humanos de [ese] Consejo Legislativo. ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese esta Resolución al interesado, cumpliendo con todas las formalidades exigidas por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte]. A través de la ut supra transcrita decisión, el Consejo Legislativo del Estado Barinas estableció que la querellante no había cumplido con el requisito del concurso público para ingresar al cargo de carrera de “Asistente de Oficina II”, por lo que precisó que el acto administrativo mediante el cual se produjo tal nombramiento era un acto írrito y como consecuencia de ello, la Administración, en aplicación del principio de Autotutela Administrativa establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, procedió a corregir la irregularidad cometida anulando el acto administrativo mediante el cual se designó a la ciudadana Loida Margarita Camejo, en el cargo antes referido, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de “autotutela”, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de “autotutela”, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración. Así, la potestad revocatoria, está regulada, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza: “Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. Del contenido la citada normativa se infiere que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De tal manera que, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen limitaciones, las cuales, reiteramos, son, que no genere derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Ahora bien, la potestad anulatoria está prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs. Ministerio del Trabajo, indicó lo siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración. Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio. Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes. Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa. Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…) En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de ‘autotutela’ de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional”. Bajo este contexto, esta Corte advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional. Realizadas las anteriores precisiones, reitera esta Corte que en el caso de autos se impugna la Resolución Nº 19-2004-P de fecha 9 de febrero de 2004, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 0037-2003-P de fecha 7 de febrero de 2003, a través del cual la querellante fue nombrada para ocupar el cargo de Asistente de Oficina II, sustentado en el argumento de que el mismo se otorgó con prescindencia de un concurso público. Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo. De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” [Negrillas de la Corte]. De la normativa antes reproducida se desprende que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Igualmente se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo la regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, fundada en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en su artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” [Resaltado de la Corte]. Por otro lado, es el artículo 40 ejusdem, señala refiriéndose al ingreso de los funcionarios públicos de carrera lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. [Destacado de esta Corte]. El dispositivo legal ut supra establece la designación de funcionarios de carrera porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso. En tal sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. Sentencia N° 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Deisy García Vs. Gobernación del Estado Miranda, ratificada mediante las sentencias Nros. 2008-944 y 2009-1336, de fechas 28 de mayo de 2008 y 30 de julio de 2009, (casos: José Sánchez Vs. Gobernación del Estado Miranda” y Giovanna Giurdanella Vintigni Vs. Gobernación del Estado Miranda), dictadas por este Órgano Jurisdiccional). Siendo así, observa esta Corte, de la revisión exhaustiva llevada a cabo tanto en el expediente judicial como administrativo, no se verificó documentación alguna que comprobara que la ciudadana Loida Margarita Camejo, hubiese participado en un concurso público conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En base a lo precedentemente expuesto y visto que de la motivación del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución Nº 0037-2003-P de fecha 7 de febrero de 2003 contentiva del nombramiento de la querellante al cargo de Asistente de Oficina II- conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada sin la celebración previa del “concurso público”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. En virtud de ello, esta Corte concluye que la Resolución in commento no sólo podía ser anulada por el Consejo Legislativo del Estado Barinas, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Así se decide. - Del abuso de poder Sobre la violación de derechos constitucionales la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial expuso que “[…] se incurrió en el abuso de poder y violación de [sus] derechos humanos particularmente los establecidos en el Artículos 19, 21 (Numeral 1), 22, 67, 87, 89 (Numeral 1, 2, 3, 4, 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en lo que se refiere al abuso de poder según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el mencionado vicio cuando la Administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el autor José Araujo-Juárez, en su obra “Derecho Administrativo Parte General”, expresó que “[...] el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia”. [Op. Cit. Pp. 580] [Vid. Sentencia Nº 2009-2164 dictada por esta Corte el 9 de diciembre de 2009]. Dentro de este marco queda claro que el vicio denunciado se presenta cuando existen defectos en “la causa” del acto administrativo, siendo que de la conjunción de los artículos 9, 12 y del ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluirse que la causa del acto administrativo viene dada fundamentalmente por el supuesto de hecho, los motivos que tiene en cuenta la administración y los fines legales que tuvo en cuenta la administración para dictar el acto administrativo cuestionado. De modo pues, que la causa viene a ser la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, y el supuesto previsto en la norma y, además su adecuación al fin al cual se dirige la Ley (DUQUE CORREDOR, Román José, “La Causa del Acto Administrativo”, Revista de Derecho Público Nº 29, 1987, p.p 65). En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa que la parte actora al denunciar el vicio in comento, lo circunscribió al hecho de que el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas al dictar la Resolución final del procedimiento administrativo seguido en su contra, decidió valiéndose de su jerarquía en el Consejo y por ende abusando del poder que ostenta por su cargo. De acuerdo a los planteamientos anteriores, esta Corte desestima el alegato señalado por la ciudadana Loida Margarita Camejo, en virtud de que el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Barinas, en su condición de autoridad máxima de dicho ente ejerce la administración del personal adscrito al mismo, en uso del principio de autotutela administrativa contemplado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para anular la Resolución Nº 0037-2003-P, contentiva del nombramiento de la querellante al cargo de Asistente de Oficina II, en consecuencia, se considera que la Resolución Nº 19-2004-P de fecha 7 de febrero de 2004 se encuentra ajustada a derecho. Así se decide. Con base a lo antes expuesto, se puede constatar que la Resolución Nº 11-02-2004 de fecha 9 de febrero de 2004, se efectuó ajustada a derecho, en el sentido que el nombramiento realizado a la ciudadana Loida Margarita Camejo al cargo de Asistente de Oficina II, se ejecutó sin un concurso público previo tal como lo establece la Constitución en su artículo 146 y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la parte recurrente. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta -Corte Accidental “B”-, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2005, por la abogada María Alejandra Contreras Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.795, actuando en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuraduría General del Estado Barinas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, en fecha 6 de junio de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana LOIDA MARGARITA CAMEJO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.266.209, debidamente asistida por el abogado Williams Romero G, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.866, contra la Resolución Nº 10-P-2004 de fecha 9 de febrero de 2004 dictada por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BARINAS, mediante el cual se anulo la Resolución 037-2003-P, de fecha 7 de febrero de 2003 que estableció el nombramiento de la recurrente al cargo de Asistente de Oficina II. . 2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida. 3.- ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, en fecha 6 de junio de 2005. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Loida Margarita Camejo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2005-001515 ASV/27 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.