TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2012-000842

El 18 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 379-12 de fecha 7 de junio de 2012, anexo al cual el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.953.702, asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.447, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 6 de febrero de 2012, por los abogados Wendy Azuaje Oquendo y Luis Manuel Luna, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 45.215 y 127.312, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 28 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de junio de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza; asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y fueron concedidos cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 28 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación y promoción de pruebas, consignado por la abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
El 17 de julio de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 13 de agosto de 2012, esta Corte ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la apelación, en virtud de haber transcurrido más de un mes entre el ejercicio del referido recurso y la fecha en que se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, para lo cual se comisionó al Juez del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta a fin de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la parte recurrida.
En la misma fecha, se libraron Oficios Nros. CSCA-2012-006934, CSCA-2012-006935 y CSCA-2012-006936, dirigidos al Juez del Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, al Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta y al Procurador General del referido estado, respectivamente. Asimismo se libró boleta al ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, la cual fue fijada en la cartelera de esta Corte el 19 de septiembre de 2012, siendo retirada el 17 de octubre del mismo año.
El 26 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez del estado Nueva Esparta, el Oficio Nº 2940-1667 de fecha 27 de febrero de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 3133, librada por esta Corte el 13 de agosto del mismo año.
En fecha 3 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; asimismo, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ordenándose igualmente que se agregaran a los autos las resultas de la anterior comisión, la cual fue debidamente cumplida.
Por auto de fecha 21 de mayo de 2013, notificadas como se encontraban las partes, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 28 de mayo de 2013, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en esta fecha se venció el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de mayo de 2013, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la abogada Wendy Azuaje Oquendo, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de junio de 2012.
Por auto de fecha 6 de junio de 2013, esta Corte admitió las pruebas promovidas por la referida abogada, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, en virtud que las mismas no fueron impugnadas por la contraparte y no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes.
El 10 de junio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por la abogada Teresa López en su carácter de Defensora Pública, mediante la cual ratificó el interés procesal y solicitó celeridad y se dicte sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 23 de julio de 2009, el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo, que interpuso el “(...) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENTIVO EN EL OFICIO DP-CLENE N°: 246-09, (Que me fue notificado el dieciocho (18) de Mayo de 2009,) por el cual se me retira del cargo que ostentaba como Seguridad Interna, adscrito al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, el cual me fue notificado en esa misma fecha por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (...) y CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA DE FECHA VEINTIOHO (28) DE ABRIL DE 2009, PUBLICADO EN GACETA OFICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en esa misma fecha, NUMERO (sic) EXTRAORDINARIO E-1409, SOBRE EL CUAL SE BASO (sic) EL PROCEDIMIENTO DE REMOCION (sic) Y RETIRO (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “Ingresé a prestar servicio en la Administración Pública en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2004, hasta el dieciocho (18) de Mayo (sic) de 2009,(…) desempeñando el cargo de Seguridad Interna (...) soy Funcionario Público y gozo de estabilidad y no como se pretende simular por el ente Consejo Legislativo (que soy funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo que (sic) preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) en virtud que los supuestos del contenido en la norma no se compaginan con la actividad por mí desarrollada como seguridad interna del Consejo Legislativo, incurriendo el querellado en una falsa aplicación de las funciones por mí desempeñadas, es decir sobre la cualidad del cargo y subsecuentemente una errónea aplicación de (...) la normativa en que fundamenta dicha remoción (...)”.
Argumentó, que “Dicho acto administrativo que me fuere aplicado incurre en el vicio de ausencia de base legal y falso supuesto, por cuanto se fundamentó en normas jurídicas inaplicables, como es el caso del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la naturaleza de las funciones por mí desempeñadas, ya que las mismas no compaginan con las de funcionario de libre nombramiento y remoción, todo lo contrario (Es decir un funcionario público con estabilidad), ya que no manejo secretos confidenciales, de fiscalización, e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras ...’ (sic) no tengo ningún personal a mi servicio, ni sueldo acorde con las funciones de libre nombramiento y remoción, empero la única función que he cumplido cabalmente desde el ingreso al cargo de Seguridad Interna, es mantener el orden interno del organismo y resguardar sus instalaciones, mal pudiese decirse con posterioridad a mi asignación de cargo que soy funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Refirió, que “En fecha veintiocho (28) de abril de 2009, se reúnen los Legisladores del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, para realizar sesión con motivo de Reformular el Presupuesto del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, que trajo como consecuencia según dicho acuerdo la reducción presupuestaria por limitaciones financieras, debido al Ajuste Presupuestario de la República para el Ejercicio Fiscal 2009, a su vez trajo esto (sic) como consecuencia (...) la reducción de personal, vulnerando todos los parámetros legales la reducción de personal por limitaciones financieras (...)”. (Resaltado del texto).
Expresó, que “(...) desde la fecha catorce (14) de marzo de 2006 se solicita ante la Inspectoría del Trabajo se revise el Proyecto de la Constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), de conformidad con el Artículo Nº 420 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; (y que posee fecha de elaboración 24 de Marzo de 2006). En este sentido, no obstante y visto lo expuesto el Inspector del Trabajo (...) le notifica según se desprende del contenido de la comunicación de fecha veinticuatro (24) de Marzo de 2006, el Proyecto de Constitución del Sindicato SINEOCLENE, el cual fue rubricado por la Jefa de Personal Abogada Libia Montes, en el mismo oficio (sic) se desprende que existe inamovilidad laboral prevista y sancionada en el (sic) Artículo (sic) N° 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Indicó, que “(...) el veintiocho (28) de Abril de 2009, se le notifica a la Inspectoría del trabajo (sic) del estado Nueva Esparta la solicitud a elecciones ante el CNE (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Denunció que “Al vulnerarse el artículo 452 de la Ley Orgánica del trabajo que establece el desafuero para poder desprender de la función pública a los empleados en este caso el mío en particular se vulnera lo que establece y confirma la Sentencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas (Asunto FE1 1-N-2008-000130)”. (Mayúscula del original).
Observó, que “Los trabajadores adscritos a dicho Organismo Público gozan de las prerrogativas contempladas en las Leyes, es decir gozan de inamovilidad laboral, hasta el día de las elecciones, las que se efectuaran (sic) el treinta (30), de Julio (sic) del año que discurre, las leyes Nacionales y Convenios Internacionales suscritos en la materia, así lo determinan, por lo que es violatorio de los Derechos Humanos contemplados en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, cercenar el derecho al voto en las elecciones sindicales, en virtud que participare (sic) en la plancha para las elecciones de la nueva directiva y sufragare (sic) con el ejercicio del sagrado derecho al voto para elegir a los nuevos miembros del sindicato SINEOCLENE, así lo preceptúa en (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por lo que es improcedente e ilegal vulnerar estos derechos laborales de los trabajadores (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Aseveró, que el acto administrativo contenido en el Oficio DP-CLENE N°: 246-09 de fecha 18 de mayo de 2009, se encuentra viciado de nulidad absoluta por presentar los siguientes vicios “(...) Por violentar lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic), al no contener dicho acto el texto íntegro de la notificación (...) Por violentar lo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 34 (...) ultimo (sic) aparte (...) Por vulnerar lo contenido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que cuando un Organismo se encuentra en un proceso de reorganización y constitución sindical ninguno de sus trabajadores podrán ser despedidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin calificación previa por el Inspector, es decir están amparados por la inamovilidad que es similar al fuero sindical (…)”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que “Por otra parte, el acto administrativo de cuyas notificaciones se contrae mi retiro de la Administración Pública, contraviene con (sic) lo establecido en la Constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela en su artículo 25”.
Acotó, que “(...) el Acto (sic) administrativo que dio origen a mi retiro vulnera el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que no cumple la notificación en su texto integro (sic) con los requisitos establecidos en este artículo, por lo que dicho acto es nulo de nulidad absoluta de pleno derecho (...)”.
Subrayó, que “Por otra parte este acto administrativo me causó un estado de indefensión al violentar lo pautado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Denunció, que “(...) me violento (sic) el artículo 92 del Reglamento General de Carrera (sic) visto que no he sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que soy clasificable para entrar en un proceso de reducción de personal. Por no existir ningún informe en mi contra emanado de mi superior inmediato y por mi (sic) suscrito donde se evidenciare la falta que pudiere considerarse como ápice relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria”.
Apuntó, que “Se violo (sic) lo contenido en el (sic) artículo (sic) 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, que refiere el desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gocen de fuero sindical (...)”.
Delató, que el acto impugnado vulnera “(...) los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que nos asisten”.
Enfatizó, que la Resolución impugnada no cumplía “(...) con los actos necesarios para la validez contemplados en el (sic) artículo (sic) 118 y 119 del Reglamento General de Carrera Administrativa (...) Cabe destacar que en un proceso de emergencia financiera que debe sujetarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional no se puede acordar la remoción del personal tocando así los derechos más sagrados como es el derecho al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del estado”.
Resaltó, que “Por tener como fundamento lo contenido en el Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha veintiocho (28) de Abril (sic) de 2009, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria (sic) E-1409, viciado de nulidad absoluta en los términos descritos a continuación, y en el que se puede destacar el hecho de no contener los cargos afectados, así tampoco como los nombres del personal titular de los mismos”.
Explicó, que impugnó el Decreto de Reducción de Personal “Por no haberse remitido al Consejo de Ministros la participación de la Remoción y Retiro del Personal adscrito al Consejo Legislativo” y “Por no haber mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores en el sagrado derecho al trabajo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 25, 87 y 89”.
Por lo antes expuesto, la parte recurrente solicitó su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo aunado al pago de los “salarios caídos” y todos los beneficios que se desprendan de la relación laboral con el ente recurrido “dejados de percibir desde el momento de mi retiro ilegal hasta mi real incorporación.”
Asimismo, requirió “(…) con carácter de urgencia MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR (…) en virtud de la violación flagrante de los derechos Constitucionales laborales previstos en los artículos 87, 89, ejusdem, el derecho a la estabilidad en el trabajo previsto en los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el (sic) derechos contemplados en los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad sindical y de los derechos que de la misma se derivan como es el caso de la inamovilidad laboral que asiste a todos los trabajadores que laboran en un organismo que se encuentra en proceso de elecciones sindicales visto los inminentes comicios electorales para elegir la nueva Junta Directiva del Sindicato. Tales violaciones de los derechos constitucionales precedentemente expuestos constituyen lo que la doctrina denomina Fomus (sic) Bonis Iuris (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Con respecto al periculum in mora, alegó que “(…) en el presente caso existe el peligro inminente de que no pueda participar en los comicios de elecciones sindicales próximas a celebrarse en fecha treinta (30) de julio de 2009 (…). Por todo lo expuesto solicito (…) sea ordenando (sic) mi reincorporación al cargo de seguridad interna para garantizar mi participación en las predichas elecciones sindicales, por cuanto se encuentra suficientemente probado la violación por la falta de procedimiento para adquirir mi desafuero, visto la inamovilidad que me ampara según Decreto presidencial en concordancia con el artículo 95 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela”.
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 28 de junio de 2012, la abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de apoderada judicial del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Resaltó, que la recurrida incurrió en “(...) infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 244 eiusdem, por considerar (…) que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita), toda vez que se evidencia de la pretensión del querellante, de las excepciones y defensas opuestas por el órgano querellado, así como de las pruebas promovidas por ambas partes, que la condición o cualidad de funcionario público de carrera del querellante no fue demostrada en la traba de la litis ni en el debate procesal, sino, que la misma fue otorgada de forma ultrapetita por la Juez de la Recurrida, para declarar la Nulidad Absoluta del Acto administrativo que retiró al querellante contenido en el Oficio DP-CLENE Nro. 246-09 de fecha 18-5-2009 (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, respecto al denunciado vicio de incongruencia positiva que “(...) el querellante en su libelo, solo (sic) se limita a describir en el punto II de la Relación de empleo público que existió entre este (sic) y el órgano querellado, sin llegar a peticionar ante el Juzgado A quo ni muchos (sic) menos demostrar la condición de funcionario de carrera a tenor de lo dispuesto en el (sic) artículos 30, 32 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.
Expuso, que “(...) la Juez de la recurrida, apartándose de lo reclamado en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y supliendo defensas de aspectos que no fueron opuestas en el inicio, ni durante el curso del procedimiento, por la parte querellante ni por la representación judicial del órgano querellado, procedió a atribuirle a motu proprio (sic) la condición de funcionario de carrera y consecuente estabilidad absoluta al querellante, con lo cual incurre adicionalmente en una errónea interpretación sobre el contenido y alcance de las normas previstas para el ingreso de los funcionarios públicos en cargos de carrera administrativa, contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de Función Pública, su Reglamento (...)”.
Manifestó, que “(...) cabe mencionar que la Juez de la recurrida, al atribuirle la condición de funcionario de carrera al querellante, no solo (sic) incurrió en el vicio de ultrapetita, sino que además se apartó de los criterios jurisprudenciales expuestos por las Cortes Contenciosas (sic) Administrativas y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quienes han dictaminado sobre la naturaleza jurídica y los requisitos exigidos por la Ley para poseer la condición o cualidad de funcionario público de carrera, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en diciembre de 1999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el mes de julio de 2002. La condición de funcionario de carrera, no puede adquirirse bajo los términos en que la Juez de la recurrida ha interpretado la realización del procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras en el fallo apelado, sino, que se requiere el cumplimiento de una serie de circunstancias y requisitos previos, que el Texto Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública han establecido”.
Denunció “(…) la infracción del contenido del artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa establecido en el artículo 244 eiusdem, toda vez que en la sentencia recurrida se evidencia que el Juzgado A quo, no valoró ni se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ni de la presentación del escrito de promoción de pruebas”.
Sostuvo que “(…) el Tribunal A quo, no se pronunció sobre las defensas opuestas por el órgano querellado, en relación con la inexistencia para el momento de la notificación del acto administrativo por el cual se retiró al querellante ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, de la inmovilidad (sic) laboral por fuero sindical eleccionario prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de la innecesaria realización del procedimiento de desafuero previsto en el artículo 453 eiusdem”. (Resaltado del texto).
Agregó, que “(...) la Juez A quo, no valoró ni apreció las pruebas promovidas por mi representado relacionadas con el Oficio SG/M06654/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se notifica en fecha 20 de mayo de 2009, a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, sobre la Aprobación de solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’, según lo acordado en sesión del 13-05-09, punto 7.6 de la agenda ordinaria, documento que se encuentra anexo al escrito de promoción de pruebas consignado por mi representado marcado con la letra ‘M’ y agregado a los autos de la presente causa en el folio 396 de la primera pieza”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Alegó, que “El referido documento suscrito por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, en efecto autorizó la convocatoria a elecciones sindicales, a partir del 20 de mayo de 2009, lo que supone que a partir de esa fecha operó la inamovilidad laboral por fuero eleccionario para los trabajadores, empleados y miembros afiliados al ‘SINEOCLENE’, hasta la fecha de la celebración de las elecciones previstas para el 30-07-2009, pero en el caso de marras, esa inamovilidad prevista en el citado artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, no amparaba al querellante, en primer lugar por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no tiene derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto ese derecho es exclusivo de los funcionarios de carrera; y en segundo lugar, en fecha 18 de mayo de 2009, había sido efectivamente notificado de su retiro por parte de mi representado el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta; en consecuencia, la relación de empleo público que existió entre ambas partes había culminado en la referida fecha 18-05-2009, y para el día 20-05-2009, en que surgió la inamovilidad laboral prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma no le amparaba o protegía”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Refirió, que “(...) quedó plenamente demostrado, por la propia Juez de la Recurrida, cuando en el fallo apelado punto 3.1, de las pruebas aportadas por la parte querellada, folio número 158, y en la dispositiva del fallo admite que el ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, fue notificado del acto de remoción contenido en el Oficio Nro. DP-CLENE-246-09, en fecha 18 de mayo de 2009. Sin embargo, contradictoriamente la Juez A quo, obviando las defensas opuestas y pruebas promovidas por esta representación judicial, e incluso lo expuesto por ese mismo Juzgado A quo, en similares casos donde se ventilaron Recursos Contenciosos Administrativos Funcionariales contra el referido Acuerdo de Cámara de fecha 28-04-2009, emitido por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (...) desconociendo el criterio esgrimido en sus propias decisiones ut supra identificadas (...) y obviando las defensas opuestas y pruebas promovidas por esta representación judicial, en el caso subjudice, decidió cambiar su propia decisión y acordar que la fecha de autorización de la convocatoria a elecciones sindicales del SINEOCLENE, ya no es a partir del 20 de mayo de 2009, sino, a partir del 27 de abril de 2009, de ese modo al modificar la fecha cierta de la convocatoria a elecciones, retrotrajo la inamovilidad sindical prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para ese entonces, para amparar al querellante y favorecerlo con la inamovilidad por fuero sindical eleccionario, toda vez, que fue notificado de su retiro en fecha 18 de mayo de 2009 (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregó, que “(...) procedió contra derecho, violando el debido proceso y derecho a la defensa de mi representado, a (sic) declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio DP-CLENE Nro. 246-09 de fecha 18-05-2009, notificado en esa misma fecha al querellante, bajo el supuesto que el órgano querellado no solicitó previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo competente, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica de Trabajo vigente para ese instante (...)”. (Mayúsculas del texto).
Acotó, que “(...) se observa y consta en los autos del expediente de la sentencia recurrida, que la fecha 27 de abril de 2009, se refiere es al día en que fue solicitada ante los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la autorización de convocatoria a elecciones del ‘SINEOCLENE’, toda vez que de acuerdo al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-05-2009, emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, (...), se evidencia que fue en fecha 20-05-2009, cuando el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’ recibió y fue notificado de la autorización para la convocatoria a las elecciones sindicales de esa organización. E igualmente consta del citado Memorándum N° SG/M06654/2009, que en esa misma fecha 20-05-2009, la Oficina Regional Electoral del C.N.E Nueva Esparta recibió y fue notificada de la autorización de convocatoria a elecciones sindicales del ‘SINEOCLENE’.(…) En consecuencia, la nueva fecha creada por la Juez de la recurrida, es decir, el 27 de abril 2009, como cierta y válida para que opere la inamovilidad por fuero sindical eleccionario contemplada en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa época, es absolutamente infundada y falsa, e incluso es contraria a decisiones dictadas por el mismo Juez A quo, en casos similares (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Precisó que “(…) el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso administrativo del estado Nueva Esparta, en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 (…) al no pronunciarse con arreglo a la pretensión deducida por la querellante y sobre las defensas opuestas por el órgano querellado, infringe los artículos 12, 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil configurando el vicio de incongruencia negativa, previsto en el artículo 244 eiusdem, por lo que debe declararse la nulidad de la precitada sentencia (…)”.
Asimismo, denunció la existencia del vicio de silencio de pruebas como infracción de ley, “(…) al no aplicar el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en error de juzgamiento según lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313, en conexión con el artículo 12 eiusdem (…)”.
Afirmó que la Juez de la recurrida, en su motiva no apreció, ni valoró el “(…) Oficio SG/M06654/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual notifica en fecha 20/05/09, a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, sobre la Aprobación de solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’, según lo acordado en sesión del 13-05-09, punto 7.6 de la agenda ordinaria, con el objeto de demostrar ante el juzgado A quo, que la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’ surtió sus efectos a partir del 20 de mayo de 2009, cuando fue notificada la Oficina Regional Electoral del C.N.E Nueva Esparta (…) es decir, después de haberse notificado al querellante del acto que lo retiró del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, el cual se produjo (…) en fecha 18 de mayo de 2009, por tanto no estuvo amparado por la inamovilidad laboral prevista en los artículos 450, 451 y 452 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento (…)”. (Resaltado y mayúscula del texto).
Apuntó, que “En el caso subjudice, la Juez de la recurrida omite en forma absoluta toda consideración sobre el referido elemento probatorio contenido en el Memorando Nro. SG/M06654/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal e impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite juicio de valoración”. (Resaltado del texto).
Señaló, que “(…) la Juez A quo no valoró el documento administrativo emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, promovido por el órgano querellado, pues de haberlo hecho conforme a la ley y a la jurisprudencia, no le hubiera conferido al querellante la inamovilidad por fuero sindical eleccionario prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, y consecuente nulidad absoluta del acto de retiro contenido en el oficio (sic) DP-CLENE Nro. 246-2009, y la reincorporación al órgano querellado”. (Mayúsculas del texto).
Igualmente esgrimió “Que el Tribunal A quo, desconoció el criterio esgrimido en su propia decisión (…) y obviando las defensas opuestas y pruebas promovidas por esa representación judicial, en el caso subjudice, decidió cambiar su opinión sin fundamento jurídico alguno y acordar que la fecha que surtió efecto en la autorización de la convocatoria a elecciones sindicles del SINEOCLENE, ya no es a partir del 20 de mayo de 2009, sino, a partir del 27 de abril de 2009, de ese modo al modificar la fecha cierta de la convocatoria a elecciones, retrotrajo la inamovilidad sindical prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese instante a una fecha falsa, para amparar al querellante y favorecerlo con la referida inamovilidad por fuero sindical eleccionario; y de ese forma procedió contra derecho, violando el debido proceso y derecho a la defensa que asiste y ampara a mi representado (…)”.
Finalmente solicitó, que “Con fundamento en las consideraciones que anteceden, acreditados como se encuentran en la decisión definitiva objeto del presente recurso de apelación, la concurrencia de los vicios de incongruencia positiva (ultrapetita) y negativa, y el vicio de silencio pruebas como infracción de Ley incurrida por el Tribunal A quo; solicito sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación (...) y por vía de consecuencia, solicito se REVOQUE el fallo apelado y se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.-De la medida cautelar de amparo solicitada por el recurrente:
Previo a realizar las consideraciones de fondo pertinentes en el caso de marras esta Corte estima pertinente indicar que si bien el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, interpuso conjuntamente al recurso contencioso administrativo funcionarial pretensión de amparo cautelar, respecto de éste no se evidencia de las actas que integran la presente causa, que haya habido pronunciamiento alguno por parte del Juzgado a quo ni tampoco impulso por parte del recurrente en el decurso procesal a los fines de obtener pronunciamiento respecto del mismo. Siendo así, se debe precisar que el presente fallo se contrae al recurso de apelación de la decisión que resolvió el fondo de la presente controversia.

.-De la apelación:
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir el presente asunto, observa este Órgano Colegiado que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, contra el acto administrativo de “retiro” que le fue notificado mediante Oficio Nº DP-CLENE Nº 246-09, de fecha 18 de mayo de 2009, así como también, contra el Acuerdo del Consejo Legislativo del mismo estado de fecha 28 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del mencionado estado, Nº E-1409 Extraordinario, de esa misma fecha, el cual le sirvió de fundamento.
En este contexto, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrida al momento de fundamentar su apelación, denunció los vicios de:
i) incongruencia positiva (ultrapetita), afirmando que la Jueza de Instancia “(…), procedió a atribuirle a motu proprio (sic) la condición de funcionario de carrera y consecuente estabilidad absoluta al querellante, con lo cual incurre adicionalmente en una errónea interpretación sobre el contenido y alcance de las normas previstas para el ingreso de los funcionarios públicos en cargos de carrera administrativa, contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de Función Pública, su Reglamento (...)”.
ii) Incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre las defensas opuestas en la oportunidad de la contestación y promoción de pruebas, en relación a la inexistencia para el momento de la notificación del acto administrativo, de la inamovilidad por fuero sindical eleccionario, por lo que en consecuencia no valoró ni apreció las pruebas promovidas, específicamente “(…) el Oficio SG/M06654/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se notifica en fecha 20 de mayo de 2009, a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, sobre la Aprobación de solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’ (…)”. (Subrayado y mayúsculas del escrito de fundamentación).
iii) Silencio de pruebas e infracción de ley, al indicar que la Juez de Instancia no aplicó el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en error de juzgamiento según lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313, en conexión con el artículo 12 eiusdem.
Asimismo, afirmó que la Juez de la recurrida, en su motiva no apreció, ni valoró el “(…) Oficio SG/M06654/2009, de fecha 13 de mayo de 2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual notifica en fecha 20/05/09, a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, sobre la Aprobación de solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’, según lo acordado en sesión del 13-05-09, punto 7.6 de la agenda ordinaria, con el objeto de demostrar ante el juzgado A quo, que la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a elecciones del sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta ‘SINEOCLENE’ surtió sus efectos a partir del 20 de mayo de 2009, cuando fue notificada la Oficina Regional Electoral del C.N.E Nueva Esparta (…) es decir, después de haberse notificado al querellante del acto que lo retiró del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, el cual se produjo (…) en fecha 18 de mayo de 2009, por tanto no estuvo amparado por la inamovilidad laboral prevista en los artículos 450, 451 y 452 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento (…)”. (Resaltado y mayúscula del texto).
No obstante, lo anotado anteriormente sobre los vicios que le atribuyó a la sentencia apelada la parte recurrida, observa esta Corte que dentro de los defectos denunciados en el escrito de fundamentación de la apelación, manifestó que el Juzgado a quo decidió acordar que la fecha de la autorización de la convocatoria a elecciones sindicales del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), ya no era a partir del 20 de mayo de 2009, sino a partir del 27 de abril de 2009; siendo, que de ese modo retrotrajo la inamovilidad sindical prevista en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para ese instante, a una fecha falsa, para amparar al querellante y favorecerlo con la inamovilidad por fuero sindical eleccionario.
De lo anterior se infiere, que si bien es cierto la parte apelante para formular su delación no refiere vicio alguno en específico, se advierte que dichos alegatos refieren el vicio de suposición falsa, al señalar que el Juzgado a quo estableció “una fecha falsa”, respecto de la inamovilidad por fuero eleccionario, razón por la cual, ello conlleva a que este Órgano Jurisdiccional pase a analizar si en efecto se incurrió en el aludido vicio.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
En vista de la denuncia fundamentada y del criterio expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia parcial a la parte motiva del fallo dictado por el Juzgado a quo, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“En el presente caso, el acto simultáneo de remoción y retiro del ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, se hizo el 18-5-2009 y le fue notificado el día 5-5-2009 mediante acta suscrita por los aparece (sic) suscrita por los ciudadanos EUCARIS REYES, Jefa de Personal, SEGUNDO SUÁREZ, Consultor Jurídico, LUÍS CARREÑO, Administrador y CARLOS GUTIÉRREZ, Jefe de Bienes y Materias, todos funcionarios del órgano legislativo estadal, dejando constancia con testigos de dicha notificación. De manera que, si el acto de prescindencia de los servicios se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía al funcionario EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 27-4-2009, hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2010, como en efecto lo fue, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía al ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, para prescindir de sus servicios como Seguridad Interna, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo competente, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose NULO el mencionado acto contenido en el oficio N° DP-CLENE 246-2009 de fecha 18-5-2009, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte) (Mayúsculas del texto.)
En este orden de ideas, se observa que la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, hizo referencia a que en el caso bajo estudio el “retiro” del recurrente dictado en fecha 18 de mayo de 2009, se produjo dentro del lapso de inamovilidad por fuero eleccionario que había operado a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta desde el 27 de abril de 2009 hasta el 30 de julio de 2010, considerando en este sentido que el referido acto estaba viciado de nulidad absoluta, dado que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta no solicitó previamente la calificación del “retiro” ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo o de acuerdo con el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional verificar si en efecto el “retiro” del recurrente se produjo dentro del lapso de inamovilidad por fuero eleccionario, observándose al respecto que en vista de la falta de un marco jurídico en el ámbito funcionarial que rija la relación de empleo público cuando estamos en presencia de un proceso eleccionario de la Junta Directiva de un Sindicato, se debe atender a que para el momento en que se suscitaron los hechos, dicha materia se encontraba especialmente regulada en la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual en su artículo 8, estableció la posibilidad de regular las relaciones funcionariales en todo aquello no previsto en la norma especial, es por lo que esta Corte, en torno a la materia de Fuero Sindical recurre a la mencionada Ley, aplicable ratione temporis.
Así las cosas, conviene traer a colación el artículo 8 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae temporis, el cual señalaba que:
“Artículo 8.- Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”. (Fin de la cita). (Resaltado de la Corte).
En atención a la norma parcialmente transcrita, se observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza; razón por la cual, considera esta Alzada que resultan aplicables las previsiones sobre el fuero sindical dispuestas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1265 de fecha 9 de julio de 2008, caso: Lester Jeffrey Lugo Colmenares Vs. La República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes).
En este contexto, esta Instancia Jurisdiccional considera oportuno hacer mención al contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 95.- Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes”. (Negrillas de esta Corte.).
En este sentido, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo concerniente a la inamovilidad del trabajador amparado por fuero sindical, y dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”. (Resaltado de la Corte).
En este orden de ideas, el artículo 221 del Reglamento de la Ley del Trabajo en relación al procedimiento para “despedir”, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, en el marco de la empresa privada, establece:
“Artículo 221.- Cuando el patrono o patrona pretenda despedir, trasladar o desmejorar justificadamente a un trabajador o trabajadora en goce de fuero sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá acudir por ante el Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde éste o ésta preste servicios”. (Resaltado de esta Corte).
Ello así, el fuero sindical es un instituto técnico jurídico instituido por esta Ley en sus artículos 449 y siguientes, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical.
Por lo que se debe resaltar, que el principalísimo efecto del fuero sindical es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto de trabajo como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos.
En este sentido, la ley le impone al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 le autorice a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento; es decir, no le está dado al patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad; pues, precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente (Vid. sentencia N° 1076 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Javier Adolfo Carreño, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, visto que el apoderado judicial de la parte apelante sostiene que para el momento en que se le notificó al recurrente del acto de “retiro”; esto es, 18 de mayo de 2009, éste no gozaba de inamovilidad laboral por fuero eleccionario y por ello -a su juicio- no era necesario la realización del procedimiento por desafuero previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera esta Corte pertinente citar el contenido del artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“Artículo 452.- En caso de celebrarse elecciones sindicales, los trabajadores de la empresa gozarán de inamovilidad desde el momento de la convocatoria hasta el de la elección. El lapso respectivo no podrá exceder de dos (2) meses durante el período de dos (2) años”.
Ahora bien, esta Corte requiere la revisión de las actas procesales, a los fines de establecer si la sentencia recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa, de la siguiente manera:
Al folio doscientos veintidós (222) de la pieza Nº 1 del expediente judicial corre inserta “Boleta de Inscripción de Sindicato” expedida por la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, correspondiente al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), de fecha 20 de abril de 2006.
Al folio doscientos veintidós (222) de la misma pieza consta memorando con fecha 13 de mayo de 2009, en el cual el Consejo Nacional Electoral (CNE) autoriza la solicitud de convocatoria a elecciones en el referido sindicato para el 30 de julio de 2009; recibido el 20 de mayo de 2009, en la sede del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE).
Al folio ciento nueve (109) de la tercera pieza de este expediente judicial corre inserto el “Cronograma Electoral” aprobado el 17 de agosto de 2009 por el Órgano Electoral, (el cual fue agregado a los autos en la fase probatoria en primera instancia, en copia certificada, cual fuere a su vez incorporada en el marco de una inspección judicial llevada a cabo por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta el 19 de mayo de 2010) mediante el cual la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta del Consejo Nacional Electoral (CNE) aprobó las fechas de realización de una serie de actos electorales correspondientes al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado (SINEOCLENE), en específico la Publicación de la Convocatoria a Elecciones autorizada por el Consejo Nacional Electoral (CNE), para el 29 de julio de 2009 y cuya realización de dichas elecciones se efectuó el 9 de octubre del mismo año.
Al folio noventa y seis (96) de la Pieza Nº 3 del expediente judicial riela el “Listado definitivo” generado por la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta del Consejo Nacional Electoral (CNE), de electores afiliados al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), en el cual se encuentra registrado el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, con el Nº 21.
Al folio noventa y ocho (98) de la misma pieza anterior, consta “ACTA DE CIERRE DE POSTULACIONES” levantada el 15 de septiembre de 2009, mediante la cual el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), cierra el proceso de postulaciones.
A los folios ochenta y tres (83) al noventa (90) de la tercera pieza del expediente judicial descansa el “CUADERNO DE VOTACIÓN”, en el cual registrado con el Nº 21 aparece el voto del recurrente.
De lo antes descrito esta Corte puede constatar, que en el caso bajo examen se desprende del cronograma electoral de la Organización del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo de Nueva Esparta, aprobado por la Comisión de Asuntos sindicales y gremiales del Consejo Nacional Electoral en fecha 17 de agosto de 2009, que la publicación de la convocatoria a elecciones autorizadas por el Consejo Nacional Electoral se llevó a cabo el 29 de julio de 2009; en donde se evidencia además como fecha cierta de las elecciones sindicales el 9 de octubre de 2009; lo que conlleva a concluir que en el caso de marras el fuero eleccionario conforme a lo previsto en el artículo 452 la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época existió desde el 29 de julio de 2009 hasta el 9 de octubre de ese mismo año, es por ello que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que el Juez de Instancia incurrió en un error de percepción, al concluir que el acto de “retiro” identificado con el N° DP-CLENE 2466-2009 de fecha 18 de mayo de 2009, contentivo del “retiro” del ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, se produjo dentro del lapso de inamovilidad por fuero eleccionario, previsto según su apreciación desde el 27 de abril de 2009, hasta el 30 de julio de 2009, motivo por el cual este Órgano Colegiado considera que efectivamente el fallo apelado se encuentra inmerso en el vicio de suposición falsa; en consecuencia se declara CON LUGAR la apelación y se REVOCA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, esta Corte considera inoficioso entrar a analizar los restantes vicios denunciados.
Efectuada las anteriores consideraciones esta Corte entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil; para lo cual, realiza las siguientes motivaciones:
.-Sobre el fondo de la Controversia:
Del escrito libelar interpuesto por el recurrente se desprende que el mismo se encuentra dirigido a impugnar el acto administrativo contenido en el Oficio DP-CLENE Nº 246-09 del 18 de mayo de 2009, emanado del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, el cual señala le fue notificado en la misma fecha, por medio del cual se le “retiró” del cargo que ostentaba; asimismo, señaló que demandaba la nulidad del Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del precitado estado, Nº E- 1409 Extraordinario, que sirvió de fundamento del acto de “retiro”, mediante el cual se decretó la reducción de personal.
En cuanto al acto de “retiro”, la parte recurrente denunció que se incurrió en un falso supuesto, por cuanto a su entender, las funciones por él desempeñadas no se corresponden con el de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indilgándole así al aludido acto, el vicio de ausencia de base legal y falso supuesto.
Agregó que existía inamovilidad laboral desde el 24 de marzo de 2006, conforme a lo previsto en los artículos 34, 112, 420, 450, 451, 452, 453 520 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo denunció la violación del contenido de los artículos 19, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que, demandó en consecuencia la nulidad del acto por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
.-De la violación del contenido de los artículos 19, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el consecuente vicio en la notificación del acto:
Al respecto, denunció la parte recurrente que se le violentó lo dispuesto en los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto a su decir, el acto administrativo recurrido “no cumple la notificación en su texto íntegro”, y que por ello incumplió con los requisitos establecidos según sus dichos, en los precitados artículos, por lo que sostiene que el acto impugnado es nulo de pleno derecho.
Tales alegatos, fueron negados, rechazados y contradichos por la representación judicial de la parte recurrida, invocando al efecto extracto de decisiones dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, agregando que el recurrente acudió a la vía contencioso administrativa en tiempo hábil, ejerció su derecho a la defensa porque tuvo conocimiento del acto que afectó sus derechos e intereses.
Insistió, en que el acto administrativo de fecha 18 de mayo de 2009, contenido en el Oficio Nº DP-CLENE Nro. 246-09, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también los contenidos en los artículos 73 y 75 eiusdem “ya que el propio recurrente es quien recibe y se da por notificado del acto administrativo aquí impugnado, y posteriormente en el tiempo hábil interpone la querella funcionarial (…) Por tanto, no existen vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
De los alegatos antes descritos se desprende que los mismos atienden a cuestionar: i) la notificación del acto de “retiro”, así como ii) la motivación del acto, los cuales se pasan a analizar en los siguientes términos:
i).- De la eficacia de la notificación
En este contexto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de resolver la delación anterior, considera pertinente citar a continuación extracto de la decisión Nº 1045 del 28 de junio de 2011, caso: Judith Hernández Buitriago, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló:
“Al respecto advierte la Sala que, en efecto, la notificación constituye un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, en especial aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados. En este sentido, la Sala Político Administrativa de este máximo Tribunal, en sentencia N° 01541/2000 del 4 de julio, caso: Gustavo Pastor Peraza vs. Guardia Nacional, señaló lo siguiente:
‘(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativos (sic) de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta (sic) última exigencia de la Ley, ha sido considerado (sic) como una manifestación del derecho a la defensa.
De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa, la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, ‘no producirán ningún efecto’. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 ejusdem. Es pues por ello que se colige que todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia (…)’.
Esta Sala, en sentencia N° 2488/2007 del 20 de diciembre, respecto de la notificación del acto administrativo, pautó lo siguiente:
‘(…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto (Vid. sentencias números Nº 1867 del 20 de octubre de 2006, caso: Marianela Cristina Medina Añez y 772 del 27 de abril de 2007, caso: Nora Antonia Lartiguez Hernández).
En este sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disponen lo siguiente:
(…Omissis…)
Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional).
De manera pues que en el caso bajo examen, el órgano jurisdiccional, al advertir la ineficacia de la notificación, ajustándose a los criterios jurisprudenciales expuestos, consideró que la notificación del acto de remoción había sido ineficaz y estimó pertinente reexaminar nuevamente el referido acto administrativo de remoción, arribando a la conclusión de que el acto administrativo cumplió el fin para el cual estaba destinado”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).
Debe advertirse además, que en el mismo sentido, la Sala Político Administrativa ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada; es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. Sentencia Nº 2418 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de octubre de 2001, criterio ratificado recientemente en sentencia Nº 1513, dictada por la misma Sala en fecha 25 de octubre de 2008).
Es por ello que, en consonancia con la doctrina anteriormente referida, y dado que el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, interpuso ante el Juzgado competente el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste con su actuación convalidó el referido defecto en la notificación del acto administrativo impugnado; por lo tanto, resulta forzoso para esta Corte desestimar el referido alegato. Así se decide.
ii).- De la inmotivación:
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la denuncia formulada por la parte recurrente, relativa al vicio de inmotivación el cual se desprende de la denuncia referida a que el acto administrativo recurrido “no cumple la notificación en su texto íntegro”.
Al efecto, esta Corte advierte que de acuerdo a la existencia de reiterada y pacífica jurisprudencia, en relación con la inmotivación del acto administrativo, se ha concluido, que existe el referido vicio sólo cuando el acto administrativo dictado adolece absolutamente de las razones de hecho y derecho en que se sustentó la Administración Pública para llegar a determinada decisión, evitando de este modo, que la Administración incurra en arbitrios, permitiendo así la mejor defensa de los derechos e intereses legítimos del interesado.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso Eduardo Simones Valladares Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación, lo siguiente:
“(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)”.
Aunado a lo anterior, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2006-2445 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Jesús Salvador Lubo Lugo Vs. Ministerio del Interior y Justicia), mediante la cual se señaló que:
“Respecto al vicio de inmotivación, se observa que de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la motivación de los actos administrativos constituye la manifestación externa de las razones por las cuales la Administración ha tomado una decisión, ha asumido una posición.
Así pues, nuestra jurisprudencia ha evolucionado con una tendencia flexibilizadora, respecto a las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez contencioso administrativo, para decretar que efectivamente un acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, el cual debe ostentar gran magnitud, para hacerlo susceptible de anulación.
Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dejó sentado desde hace ya un tiempo considerable (27 de noviembre de 1980) que, para cumplir formalmente con el requisito de la motivación, es suficiente con que la misma aparezca del expediente administrativo, del acto o de sus antecedentes.
En ese contexto, la Dra. Hildegard Rondón de Sansó (‘La Motivación del Acto Administrativo’. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Caracas, 2da. Edición. 2006) refiriéndose al criterio acogido por la mencionada Sala, en sentencia del 22 de octubre de 1992, expresó que ‘(…) basta con que la motivación aparezca en el expediente administrativo relativo al acto, de sus antecedentes, siempre y cuando el destinatario haya tenido acceso a tales elementos, así como también es suficiente la sola referencia del acto a la norma jurídica cuya aplicación se trate (…)’.
Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (vid. Sentencia N° 1.668 de fecha 18 de julio de 2000), determinó lo siguiente:
‘(…) El vicio de inmotivación alegado, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios y contradictorios (…)’.
En atención a las consideraciones expuestas, es de acotar que la motivación del acto administrativo no tiene que ser amplia, ni implica tampoco un análisis riguroso de los elementos que se han tomado en cuenta para emitir una determinada decisión, basta que sea suficiente para que el administrado tenga conocimiento de los fundamentos de la actuación de la Administración, pudiendo inferir del texto del acto, los basamentos legales y los supuestos de hecho constitutivos de los motivos de la decisión, siempre obviamente, que su destinatario pudiera tener acceso a tales elementos.
En definitiva, la motivación insuficiente del acto administrativo, únicamente es capaz de originar su nulidad, cuando el interesado se encuentra impedido de conocer los fundamentos legales y, los supuestos de hecho en que se basó el mismo, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados, pudiéndose considerar a una resolución como verdaderamente motivada, cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y, cuando estos consten efectiva y explícitamente en el expediente (Vid. Sentencia N° 1.156 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de julio de 2003).
Es así, que resulta evidente entonces, la tendencia de la jurisprudencia de reducir la exigencia de una motivación amplia y extensa, bastando únicamente en consecuencia, que del expediente consten los alegatos de las partes, así como los hechos en los que se fundamenta el acto administrativo y, el acceso que a los mismos tenga su destinatario.
(…Omissis…)
Ahora bien, de la ligera lectura del transcrito acto administrativo resulta evidente para este sentenciador, que el ciudadano Jesús Salvador Lubo Lugo, sí tuvo conocimiento de las razones por las cuales la Administración -Dirección General de Recursos Humanos- procedió a removerlo del cargo que ejercía en la Cárcel Nacional de Trujillo, no creándole en consecuencia, algún estado de indefensión en virtud de que el propio acto administrativo recurrido, constituye el medio idóneo para que el interesado conociera y, tuviera la oportunidad de desvirtuar los motivos del mismo, en razón de lo cual estima esta Corte que la Resolución N° 0046 de fecha 17 de febrero de 2005 antes identificada, no adolece del vicio de inmotivación denunciado por la recurrente. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, al circunscribirnos al análisis del caso de marras esta Corte observa del contenido del texto del acto administrativo de efectos particulares de fecha 18 de mayo de 2009, (que cursa al folio 15 de la primera pieza del expediente judicial) identificado DP-CLENE Nº 246-09, -objeto de impugnación- a través del cual el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta le notificó al recurrente, que “a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios que venía prestando en este ente legislativo desde el 19 de noviembre de 2004, en el cargo de Seguridad Interna, Código NC, Grado 99, adscrito al Departamento de Seguridad”; Ello “con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Registro de Asignación de Cargos del Consejo Legislativo Estadal de Unidad de Recursos Humanos de fecha enero de 2005, y el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, en el cual se acordó la reducción de personal por limitaciones financieras”.
De igual modo, se pudo constatar que el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, interpuso contra el aludido acto, en tiempo hábil el recurso correspondiente ante el juzgado competente, endilgándole una serie de vicios a lo largo del escrito recursivo, cuestionando los motivos en los cuales fundó la Instancia administrativa el acto por él impugnado, motivo por el cual en criterio de esta Corte, el acto administrativo de “retiro” no se encuentra viciado de inmotivación; por lo que, se desestima el alegato sub examine. Así se declara.
.-Del falso supuesto de hecho:
Siendo que en el caso de autos el recurrente denunció, que se incurrió en una falsa aplicación de las funciones por él desempeñadas, ya que a su decir no se corresponden con el de un funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera que en el aludido acto se incurrió en el vicio de ausencia de base legal y falso supuesto; en virtud de la naturaleza de las funciones que desempeñaba, ya que -según sus dichos- las mismas no compaginaban con las de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino todo lo contrario con las de un funcionario público con estabilidad, ya que él no manejaba secretos confidenciales, de fiscalización, e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; alegando al respecto, que no tenía ningún personal a su servicio, ni sueldo acorde con las funciones de libre nombramiento y remoción, empero la única función que había cumplido cabalmente desde el ingreso al cargo de Seguridad Interna, era mantener el orden interno del organismo y resguardar sus instalaciones; por lo que, mal podían decir con posterioridad a su asignación de cargo que era funcionario de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que la condición del querellante al ingresar al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta fue de funcionario público de libre nombramiento y remoción, y no de carrera, que ejercía funciones de seguridad en las instalaciones del ente legislativo, “(…) como resguardar las instalaciones, bienes e integridad física del personal que allí laboran (sic), así como de mantener el control de la salida y entrada de personal y vehículos al recito legislativo, llevar el control de novedades, entre otras funciones”.
Asimismo, cabe señalar que ante el Juzgado a quo, la abogada Lucía Salazar Fermín, en fecha 17 de diciembre de 2009, actuando en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, señaló que “(...) visto la naturaleza del cargo y las funciones que ejercía el recurrente, se infiere claramente que el mismo no es un funcionario de carrera, ni de confianza o de libre nombramiento y remoción, así su ingreso se haya hecho a la nomina (sic) de empleados del ente legislativo, y que de acuerdo al Registro de Clasificación de Cargos, se le haya clasificado con el grado 99 y código NC, en virtud que en materia laboral priva la realidad sobre las formas, en el caso de autos, la realidad es que el recurrente, cumplió funciones propias de un personal Obrero (sic) (...) el recurrente aunque niega a evento la condición de funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, tampoco afirma -porque no posee argumentos-, que es un funcionario de carrera, por lo cual, se infiere claramente que su condición y categoría es de trabajador obrero, y por tanto, le correspondía ejercer sus acciones o reclamos primeramente ante la vía administrativa y posteriormente ante la Jurisdicción Ordinaria labora1 es decir, ante los Tribunales del Trabajo de esta circunscripción judicial.”
Ello así cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional al resolver un caso similar al de marras (caso: Henry Arnaldo Rodríguez Astudillo, contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta), en el cual igualmente estaba en discusión la naturaleza del cargo de “Seguridad Interna”, respecto del cual señaló en igualdad de términos la representación judicial del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, que el cargo era de libre nombramiento y remoción y por otra parte la sustituta de la Procuradora General del Estado Nueva Esparta indicó que el mismo era un cargo de obrero, situación ante la cual esta Corte decidió dictar auto para mejor proveer, requiriendo en esa oportunidad “(…) proceda a ACLARAR ante este Órgano Colegiado la condición del cargo de Seguridad Interna que desempeñaba el ciudadano Henry Arnaldo Rodríguez Astudillo, (…), toda vez que dicha representación judicial señala por una parte que el cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y por otra la representación judicial de la Procuraduría General del referido Estado manifiesta que (…) se infiere claramente que su condición y categoría es de trabajador obrero (…)”; en virtud de lo cual la representación judicial del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, precisó que el cargo era “(…) de libre nombramiento y remoción y de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, y acompañó a los autos, entre otros, el Registro de Asignación de Cargos del ente legislativo, correspondiente al año 2005 y 2008.
Todo lo expresado este Órgano Judicial lo trae a los autos por notoriedad judicial, advirtiéndose que por notoriedad judicial aquellos hechos que son conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones y, que según lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la “notoriedad judicial cualquier tribunal o esta Sala, en el presente caso, tiene la facultad de indagar en sus archivos o conocer la existencia de decisiones de otras Salas de este Alto Tribunal o de otros tribunales de la República, a través de nuestro medio de difusión en Internet (www.tsj.gov.ve), novedosa herramienta tecnológica a disposición de todos los Magistrados, jueces, abogados y del colectivo en general; que se hayan dictado y que sean conexas a la controversia; en virtud de que se trata de aquellos conocimientos los cuales puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, en su archivo, en las causas que los contienen o en nuestro portal en Internet” (vid. sentencia N° 00161 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, del análisis de las actas que integran la presente causa, se observa que riela al folio 15 de la primera pieza del expediente judicial, el acto administrativo contenido en el Oficio DP-CLENE Nº 246-09 de fecha 18 de mayo de 2009, a través del cual el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta le notificó al recurrente, lo siguiente:
“Sirva la presente para notificarle que con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Registro de Asignación de Cargos del Consejo Legislativo Estadal de la Unidad de Recursos Humanos de fecha enero 2005, y el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, en el cual se acordó la reducción de personal por limitaciones financieras, a partir de la presente fecha prescindimos de sus servicios que venía prestando en este ente legislativo desde el 19 de noviembre de 2004, en el cargo de Seguridad Interna, Código NC, Grado 99, adscrito al Departamento de Seguridad”.
De la lectura del acto administrativo supra transcrito, se infiere que la Administración, al fundamentar el mismo, lo hizo incurriendo en una mixtura de consideraciones, de las cuales se desprenden como fundamento las siguientes: i) el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, basado en el Registro de Asignación de Cargos del Consejo Legislativo Estadal de la Unidad de Recursos Humanos de 2005, en el que la Administración catalogó el cargo de Seguridad Interna, como de Grado 99; y ii) el Acuerdo de Cámara de fecha 28 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, en esa misma fecha, Número Extraordinario E-1409, mediante el cual se acordó la reducción de personal por limitaciones financieras.
Asimismo, observa esta Corte que el órgano legislativo notificó al recurrente mediante el citado acto que “(…) prescindimos de sus servicios que venía prestando en este ente legislativo (…)”, terminología ésta que no es utilizada en la Administración Pública para dar por terminada una relación funcionarial, siendo lo correcto, que la misma finalice por remoción y retiro, dependiendo de la condición del funcionario dentro del Órgano Administrativo.
En torno al tema, es menester señalar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos debe distinguirse entre los funcionarios de confianza, los cuales atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y los de alto nivel, cuya distribución depende de su ubicación en la estructura organizativa, referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.
En este sentido, en referencia a los cargos de confianza, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 21.- Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”.
De la norma transcrita, se desprende que los cargos de confianza son aquellos que: i) requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública; ii) cuyos servicios se prestan en los organismos de seguridad del estado, o iii) cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección.
En el mismo orden de ideas, los artículos 49 y 53 eiusdem, hacen referencia al sistema de clasificación de cargos y a sus requisitos, de la siguiente manera:
“Artículo 49.- El sistema de clasificación de cargos comprende el agrupamiento de éstos en clases definidas. Cada clase deberá ser descrita mediante una especificación oficial que incluirá lo siguiente:
1. Denominación, código y grado en la escala general de sueldos. 2. Descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo atribuya la ley o autoridad competente.
3. Indicación de los requisitos mínimos generales para el desempeño de la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de otros señalados por la ley o autoridad competente.
4. Cualesquiera otros que determinen los reglamentos respectivos”.
“Artículo 53.- Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento del presente Decreto Ley”.
De las disposiciones legales supra citadas, se infiere la obligación de la Administración de describir y definir cada cargo dentro de su estructura organizativa mediante un sistema de clasificación, con la finalidad que queden expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los diferentes entes.
En este sentido, y con respecto a los cargos de los órganos de la Administración Pública, el artículo 146 Constitucional consagra lo que se señala a continuación:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que la carrera administrativa resulta ser la regla y la condición de libre nombramiento y remoción, la excepción, razón por la cual resulta contrario a la indicada disposición cualquier decisión que pretenda invertir tal situación.
Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:
“(…) la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.
(…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
(…Omissis…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro”.
En los mismos términos, se pronunció posteriormente la referida Sala en la sentencia Nro. 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, (caso: Ramón José Padrinos Malpica), mediante la cual anuló el fallo sometido a revisión, al considerar que:
“(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
(…Omissis…)
(…) La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, (…), sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional (…)”.
En atención a lo antes señalado, debe destacarse que para que pueda calificarse un cargo como de confianza, se hace necesario verificar si las funciones desempeñadas por el funcionario -dada la naturaleza y características esenciales de estas- permiten efectuar dicha calificación, para lo cual debe tomarse en consideración el contenido del Registro de Información de Cargos (R.I.C.), o en ausencia de este, cualquier otro documento que pudiera demostrar tal condición, pues lo fundamental a los fines de la tutela judicial efectiva es que se demuestre en autos que las funciones desempeñadas por el funcionario eran de confianza.
En este contexto, se constata al folio 72 de la primera pieza del Cuaderno Principal del presente expediente, Registro de Asignación de Cargos (RAC), llevado por la Unidad de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, vigente antes de la designación del recurrente de autos, años 2004-2005, en el cual se verifica que los cargos de seguridad interna tienen código NC (no clasificado), catalogado por el referido Órgano legislativo como cargo Grado 99, adscrito al Departamento de Seguridad de dicho Consejo.
Al respecto, esta Corte considera pertinente traer a colación que en sentencia Nº 2013-2421 de fecha 14 de noviembre de 2013, esta Corte señaló en cuanto a la naturaleza del cargo de “seguridad Interna” del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, que:
“(…) atendiendo a lo sostenido por la Sala Constitucional en sus múltiples decisiones, la sola denominación del cargo no resulta suficiente para determinar si efectivamente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, debiendo atenderse a la naturaleza de las funciones ejercidas, todo esto, como ya se afirmó en la presente decisión, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…Omissis…)
Ahora bien, de los elementos probatorios consignados por la representación judicial de la parte recurrida, se verifica que en el documento denominado por el ente recurrido como ‘Registro de Asignación de Cargos’ no se desprenden las funciones que efectivamente ejercía el recurrente en el referido cargo.
(…Omissis…)
Siendo ello así, se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que la representación judicial del Órgano querellado, no presentó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), ni otro medio probatorio que hicieran presumir a este Órgano Jurisdiccional que las funciones que ejercía el ciudadano Henry Arnaldo Rodríguez Astudillo, antes identificado, al ocupar el cargo de Seguridad Interna, comprendieran actividades con un alto grado de confiabilidad, características estas que sí determinarían la condición de funcionario de confianza, por lo que en este contexto se estima que en el caso de autos el cargo sub examine no es grado 99, razón por la cual, esta Corte considera que en el acto impugnado se incurrió en falso supuesto al considerar al recurrente como funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se declara. (…)”.
De cara a lo anterior, esta Corte observa que en el caso de autos igualmente se desprende de la lectura del escrito libelar, que el recurrente afirma que no ostentaba la condición de funcionario de confianza, toda vez que “(…) no manejo secretos confidenciales, de fiscalización, e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras (…) no tengo ningún personal a mi servicio, ni sueldo acorde con las funciones de libre nombramiento y remoción, empero la única función que he cumplido cabalmente desde el ingreso al cargo de Seguridad Interna, es mantener el orden interno del organismo y resguardar sus instalaciones (…)”, información ésta que fue constatada del folio 80 del cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del presente caso, en el que se puede apreciar una relación de las funciones realizadas por los funcionarios sujetos a la reducción de personal realizada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta y donde se especifican las funciones del ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, tales como “RESGUARDAR Y CUSTODIAR LOS BIENES E INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS QUE LABORAN EN EL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA” y “VELAR POR EL ORDEN PÚBLICO INTERNO DE LA INSTITUCIÓN”.
Asimismo, se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que al igual que en el caso supra citado, la representación judicial del Órgano querellado, no presentó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), ni otro medio probatorio que hicieran presumir a este Órgano Jurisdiccional que las funciones que ejercía el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, antes identificado, al ocupar el cargo de Seguridad Interna, comprendieran actividades con un alto grado de confiabilidad, por lo que, el cargo desempeñado por el recurrente no se correspondía a un cargo catalogado como grado 99, razón por la cual, resulta forzoso para esta Alzada concluir que en el caso de autos, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, al considerar que el recurrente era funcionario de libre nombramiento y remoción.
Ello así, estima esta Corte que el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta -aún cuando atravesaba un proceso de reducción de personal- debió aplicar el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Carrera Administrativa, procedimiento éste aplicable para el retiro de los funcionarios afectados por procedimientos de reducción de personal.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones expuestas, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano, contra el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta y en consecuencia, declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de mayo de 2009, contenido en el Oficio DP-CLENE N° 246-09, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, por haber incurrido la Administración en falso supuesto de hecho. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso pasar a conocer el resto de los vicios denunciados.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Seguridad Interna, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que se produjo el “retiro” del recurrente hasta la fecha de su efectiva reincorporación al mencionado cargo, para lo cual debe ordenarse la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades a ser pagadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 15 de diciembre de 2010, por la abogada Wendy Azuaje Oquendo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 28 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EMELICIO DEL VALLE HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, asistido por el abogado Luis Enrique Hidalgo Marcano contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- SE REVOCA el fallo apelado, en consecuencia, conociendo del fondo del asunto planteado se declara:
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
4.1.- Se declara LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio DP-CLENE N° 246-09, de fecha 18 de mayo de 2009 suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta.
4.2.- Se ordena al Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, proceda a la reincorporación del ciudadano Emelicio del Valle Hernández Velásquez, al cargo de Seguridad Interna, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se produjo el “retiro” del recurrente hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
4.3.- Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/09-01-10
Exp. Nº AP42-R-2012-000842

En fecha _________________ (___) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.
La Secretaria Accidental.