JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-Y-2013-000076

En fecha 1 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 13-0311 de fecha 14 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PÉREZ, titular de la cédula de identidad número 13.160.858, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.576, 48.508 y 97.171, respectivamente, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y el acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos emanados del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de enero de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada.

En fecha 2 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte, designándose como ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de mayo de 2010, la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, ut supra identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegaron que “[…] [su] representada ingresó a trabajar en el INVIHAMI en fecha 16 de Junio de 2000, ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo III, siendo Funcionaria de Carrera hasta el 15 de febrero de 2010, cuando fue retirada de dicho organismo, ostentando para esa fecha, el cargo de Analista Financiero I, adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos y devengando un salario mensual de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2148,24) […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del Original].

Esgrimieron que “[…] [e]n fecha 17 de Enero de 2010, [su] representada recibió el Oficio signado con el número DPNº 100057, fechado catorce (14) de Enero de dos mil diez (2010), emanado de la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, dirigido a su persona y debidamente suscrito por ciudadana REBECA VELASCO DI PRISCO [sic], quien en su carácter de Presidenta del mencionado organismo, y actuando en uso de las facultades que le confieren los artículos 23 Ordinal 12º de la Ley del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0076 Extraordinario de fecha 18 de Abril de 2006; y 4 y 5 Numeral 5to de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se le [notificó] que [había] sido afectada por la medida de reducción de personal en virtud de la reorganización administrativa del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), debido a ‘cambios en la organización administrativa’, aprobados por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el Acuerdo número 25-2009 de fecha 08-12-2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 ordinal 5to de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el cual [quedó] REMOVIDA DEL CARGO DE ANALISTA FINANCIERO I […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del Original].
Indicó que “[…] en el mismo oficio, hicieron de su conocimiento que pasaba a situación de disponibilidad por el período de un (01) mes, contado a partir de la fecha de notificación del referido oficio, lapso durante el cual realizarían las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo público, en un cargo de igual o superior nivel al que ejercía en [ese] instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que “[…] [e]n fecha 25 de febrero de 2010 [su] poderdante recibió el oficio signado con el N° 100173, fechado diecisiete (17) de Febrero de dos mil diez (2010), proveniente de la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), donde la ciudadana REBECA VELASCO DI PRISCO […], le notificó que vencido el mes de disponibilidad e infructuosas como [había] sido la gestión reubicatoria realizada en ese lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación, en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al que ejerció, [QUEDÓ] RETIRADA DE [ESE] INSTITUTO A PARTIR DE LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL PRESENTE OFICIO, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Expresaron que “[…] [su] representada fue objeto de una remoción y retiro del cargo que ocupaba en el INVIHAMI, de forma ilegal e injusta, en primer lugar, por cuanto la medida de reducción de personal a través de cual se realizaron los ‘cambios en la organización administrativa’, de acuerdo a la Síntesis Curricular de los Funcionarios Afectados, que anexa el INVIHAMI marcada con el Nº 6 al Informe Técnico de la Modificación de la Estructura Orgánica y la Planilla de Personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, de fecha Noviembre 2009, que establece en el aspecto referido a las ‘OBSERVACIONES’, que no ‘REUNE LOS REQUISITOS ACADÉMICOS DEL CARGO’. De la situación planteada anteriormente, se evidencia que no se tomó en consideración que [su] representada era una Funcionaria de Carrera que se había desempeñado en dicho organismo desde el 16 de junio de 2000, con el cargo de Analista Financiero I, cargo para el cual cumplía los requisitos de acuerdo al Manual de Cargos de la institución […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Señalaron que “[…] [e]n segundo lugar, el acto mediante el cual se le [notificó] a [su] representada que es objeto de remoción, debido a reorganización administrativa de la cual sería objeto el INVIHAMI, por lo que consecuentemente pasaba a situación de disponibilidad por un (1) mes, gestiones que fueron infructuosas como consecuencia de un trámite inadecuado e inconcluso, por cuanto solicitaron su reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sin que hubiese ninguna participación de la Unidad de Recursos Humanos de INVIHAMI en el trámite, por cuanto esta Unidad tenía que mantenerse en coordinación con la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo con el objeto de remitir el Expediente Administrativo de [su] representada para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando dentro del INVIHAMI; y por ello en esa Dirección General no existía el Expediente Administrativo de [su] representada, porque jamás fue enviado a esa Dirección y como consecuencia de ello era imposible su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía. Situación por la cual incurre la recurrida en violación de las normas contempladas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Manifestaron que “[…] [s]iendo supuestamente razones financieras las alegadas por el INVIHAMI para remover y retirar a [su] representada, el Informe Técnico expresa que [su] representada fue removida y retirada POR NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS INHERENTES AL CARGO QUE OCUPÓ DURANTE DIEZ (10) [sic] por ello resulta violado el debido proceso, sin embargo, el cargo esta [sic] considerado en el presupuesto del INVIHAMI 2010. Igualmente, el Consejo Legislativo aprobó las articulaciones y fusiones que le fueron presentadas en el Informe Técnico, direcciones que se incorporaron a otras de la Gobernación del Estado Miranda, excepto el personal que fue removido y retirado […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Arguyeron que “[…] [e]n tercer lugar, la Síntesis Curricular de Funcionarios afectados por la Reestructuración, no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la misma adolece de la información necesaria para conformar el Resumen Curricular de los funcionarios públicos afectados por la medida de la reducción, ya que el mismo consiste en un listado que jamás puede ser considerado como resumen del expediente del funcionario […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Alegaron que “[…] los supuestos de hecho y de derecho invocados por la administración pública son falsos y tendenciosos, en virtud de que no se adecuen a la verdad sus aseveraciones, porque [su] representada siempre cumplió con los requisitos exigidos para el cargo ANALISTA FINANCIERO I, tal es el hecho que tuvo diez (10) años desempeñando el mismo y se enteró después de este tiempo que no cumplía los requisitos para el cargo después de haberlo desempeñado durante ese tiempo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Señalaron que los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta. Asimismo, fundamentaron su demanda en la violación de los artículos 49 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 88, 89, 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; artículos 1, 12, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 67, 68, 69, 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De igual manera, solicitaron la declaratoria con lugar del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, así como la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y, en consecuencia la reincorporación de la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, al cargo de Analista Financiero I que venía desempeñando en el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda.

Finalmente, solicitaron como acción subsidiaria el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales –vale acotar Prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora- que se le adeudan a su representada.



II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de octubre de 2010, los abogados Oscar Fermín y Rosario Matos Matos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 883 y 881 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, presentaron escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, representada judicialmente por los abogados Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrian Martínez, ut supra identificados, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que “[…] [la] Presidenta del Instituto de Vivienda y Habitat [sic] del Estado Miranda (INVIHAMI), sometió a la consideración y aprobación del Consejo Directivo de dicho Instituto la aprobación del Proyecto de Reestructuración, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 22 ordinal 7° de la Ley que regula al referido Organismo. El Proyecto en referencia se sustentó en ‘Cambios en la Organización Administrativa,’ y el mismo fue formulado a fin de optimizar la gestión de dicho Instituto a través de la ejecución de programas y proyectos que garanticen una respuesta eficaz, ágil y oportuna a la población más pobre de la Entidad, así como orientar las políticas de vivienda de INVIHAMI […]. Y una vez obtenida dicha autorización por parte del Consejo Directivo, procedió en fecha 12 de Noviembre de 2009 a someterla a la aprobación del Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda, órgano que se pronunció favorablemente con respecto a dicha solicitud mediante Acuerdo No. 25-2009 de fecha 08 de Diciembre de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Bolivariano de Miranda No. 3332, de fecha 10 de Diciembre de 2009 […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Esgrimieron que “[…] [l]a propuesta de Restructuración en referencia se enmarca dentro de los principios que rigen la actividad administrativa, previstos en la Ley Orgánica de la Administración Pública (artículos 5 y 12) […] para garantizar la eficacia y eficiencia de su gestión, se acordó el proceso de Reestructuración del INVIHAMI, con la tendencia a una reorientación de las políticas, cónsonas con sus objetivos, así como de su misión y visión, en medio de la concepción de que la sola modificación de la estructura organizativa no garantiza la ejecución satisfactoria de los nuevos programas y proyectos que serían implementados en dicho Organismo, por lo cual hubo que revisar otros factores, como la búsqueda de productividad en base a redefinición de proyectos y programas, y profesionalización de sus recursos humanos […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Adujeron que “[…] [c]omo consecuencia del Proceso de Reestructuración que en virtud de cambios en la organización, se produjeron en INVIHAMI, se generó la necesidad de reducir la nómina de personal de dicho Organismo, y en secuencia retirar un significativo número de funcionarios que le prestaban servicios, por lo cual se recurrió a la figura de la REDUCCION [sic] DE PERSONAL prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de Función Pública, ello, previo el cumplimiento de las formalidades establecidas. En este sentido consta que la querellada elaboró el listado del personal sometido al proceso de Reducción de Personal a cuyo efecto incorporó la síntesis curricular de cada uno de los afectados, así como el respectivo Informe Técnico, y lo sometió a la aprobación del Consejo Legislativo, órgano que lo remitió a la Comisión de Contraloría para que lo estudiara y preparara el pronunciamiento respectivo, quien en fecha 08 de diciembre luego de revisar la propuesta, determinó que la misma se ajustaba Derecho por cumplir con todos los requisitos de Ley, recomendando la Autorización de la Reducción de Personal solicitada, todo lo cual consta del texto de la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, publicada el 10 Diciembre de 2009 […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Indicaron que “[…] el acto de de [sic] remoción de la querellante deviene de un proceso de Reorganización y su consiguiente Reducción de Personal, sustentada en ‘Los cambios en la organización administrativa’, el cual se ajustó a los lineamientos legales, al haber sido aprobada por el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda y su base legal es el numeral 5º del artículo 78 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, y está revestido de legalidad porque al ser consecuencia de un proceso de reestructuración, basta que se cumplan las formalidades establecidas, como en efecto ocurrió en el caso de autos, al cumplir en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a la aprobación por parte del Consejo Legislativo, así como lo preceptuado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Señalaron que “[…] el cargo de la querellante [estuvo] adscrito administrativamente, a la Gerencia de Servicios Administrativos, la cual quedó minimizada al cambiar tanto la orientación de INVIHAMI, como su estructura organizativa, dando lugar a una estructura plana, ello en virtud de que dicho Organismo ya no tiene a su cargo algunas actividades que exigían cuantiosos recursos humanos, como es el caso de grandes obras que fueron transferidas al Ministerio de Vivienda y Habitat [sic], siendo otro factor del cambio que condujo a minimizar la estructura organizativa y la de recursos humanos, el referido a las actividades de índole social, las cuales en la actualidad se encuentran apoyadas en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, específicamente, en la Secretaría de Progreso Social, y en la Dirección de Participación Ciudadana, lo que condujo a racionalizar el recurso humano para evitar la duplicidad del gasto y de los procesos […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Expresaron que “[…] al seleccionar a la querellante para formar parte del personal objeto de remoción quien no ejercía un cargo multidisciplinario, sino de un área específica, como es la de FINANZAS, ya que se desempeñaba como Analista Financiero I, área donde, según el Informe Técnico, se redujeron tanto las funciones como los procesos […]”. [Corchetes de esta Corte].

Manifestaron que “[…] [su] representado gestionó su reubicación ante la Dirección de Planificación del citado Estado […]. Sin embargo, tal gestión resultó infructuosa […]. Lo anteriormente expuesto, desvirtúa lo argumentado por la querellante en cuanto a que fue retirada como consecuencia de una gestión reubicatoria inadecuada, lo cual no es cierto, pues dicho Retiro obedeció al hecho de no haber resultado positivas las gestiones de reubicación que efectivamente si realizó INVIHAMI, las cuales por cierto no se concretaron a la que diligentemente realizó la querellada ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a través de su Dirección General de Coordinación y Seguimiento, ya que además de esa gestión […] la ciudadana Presidenta del INVIHAMI, también solicitó su reubicación ante la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, específicamente a través de la Dirección de Planificación del citado Estado, órgano que tiene la competencia de llevar el Registro de Empleados o Funcionarios Públicos a nivel Estadal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron con respecto a lo alegado por la querellante de que no fue evaluada que, “[…] a los fines de la remoción y el retiro provenientes de un proceso de Reducción de Personal, no es un requisito a cumplir por la querellada, ya que lo que procede es el cumplimiento de las formalidades establecidas en los artículos 78 numeral 5 de la Ley de estatuto [sic] de la Función Pública, y los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, como en efecto se cumplieron […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Destacaron que “[…] [e]n el presente caso [estaban] en presencia de un Procedimiento de Reestructuración, que conlleva la Aprobación por parte del Órgano respectivo, la Reducción de Personal, Remoción, las Gestiones Reubicatorias, y finalmente el Retiro del funcionario, cuando debido a los cambios de la organización administrativa y lo infructuoso de la gestión reubicatoria se hace necesario excluir al funcionario mediante el Acto de Retiro, como ha ocurrido en el presente caso. En estos procesos de reorganización no está establecido por ninguna disposición legal que el funcionario deba ser oído para controlar una supuesta violación al Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]. Igualmente [la querellante] denuncia la violación de la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la imagen, el honor y la reputación, sin precisar, las razones de hecho y Derecho que configuran tal violación […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

Finalmente solicitaron la desestimación de los alegatos señalados por la querellante relacionados con el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, la declaratoria sin lugar del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto.

III
DEL FALLO EN CONSULTA

En fecha 25 de enero de 2011, el Jugado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, ut supra identificados, contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, en razón de las siguientes consideraciones:

“[…] Si bien es cierto que de las actas verificadas previamente se desprende que la Administración llevó a cabo las gestiones reubicatorias de la hoy actora, no es menos cierto que lo hizo solicitando su reubicación en un cargo vacante de similar o superior nivel y remuneración al último desempeñado por ésta, es decir, en base al cargo de Analista Financiero I, lo cual constituye una evidente incongruencia, toda vez que mal puede tratar de reubicarse a una persona en un cargo para el cual no cumple los requisitos, razón por la cual dicha reubicación debió solicitarse en base al último cargo reconocido por la Administración como de carrera, de los desempeñados por la querellante, esto es, como Asistente Administrativo III, pues si bien es cierto el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que las gestiones reubicatorias deben de realizarse sobre el cargo del cual fue removido en caso de reducción de personal, en el caso de autos, para dicho cargo no se cumplían los requisitos.

Por tanto, al verificarse del Informe Técnico que en la estructura organizativa propuesta, en ciertas Unidades y Divisiones de Adscripción se mantuvo el cargo de Asistente Administrativo III (cargo de carrera desempeñado por la hoy actora antes de ejercer el cargo de Analista Financiero I, y visto que la Administración reconoció la condición de funcionaria de carrera, [ese] Juzgado observa efectivamente el trámite de las gestiones reubicarías llevadas a cabo, se realizaron inadecuadamente y en contravención a lo establecido en la norma referida anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nro. 100173, de fecha 17 de febrero de 2010, dictados por la Presidenta del instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), razón por la cual se [ordenó] a dicho Instituto, reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto que contiene la remoción de ésta, por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así garantizar el derecho a la estabilidad de la hoy querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionaria de Carrera; asimismo se [ordenó] la cancelación del sueldo correspondiente al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, y así se decide.

[…Omissis…]

En tal sentido [ese] Juzgado debe señalar, que a fin de determinar si en el caso de autos se produjeron las violaciones invocadas por la hoy actora, se considera preciso señalar que en materia de reducción de personal, la Ley exige el cumplimiento de una serie de formalidades, dentro de las cuales se encuentra la garantía del respeto del derecho a la estabilidad de los funcionarios que son afectados por la medida de reducción de personal, siendo que la reducción de personal, lejos de afectar la estabilidad de los funcionarios públicos, la realza y la protege, toda vez que para su procedencia deben cumplirse ciertos presupuestos y cubrirse determinados supuestos y formalidades. Así, se tiene que toda vez que previamente se determinó que la Administración realizó las gestiones reubicatorias de manera inadecuada y en contravención de lo dispuesto en la Ley, es por lo que se considera que ciertamente hubo violación del derecho al debido proceso, no en cuanto a la remoción del cargo que ciertamente se verifica que la ahora actora no cumple los requisitos para su ejercicio, sino en afectación a la estabilidad del funcionario. Así se decide.

[…Omissis…]

[…] En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD del acto de retiro contenido en el oficio Nro. 100173 de fecha 17 de febrero de 2010; en consecuencia, se ordena al Instituto querellado reincorporar a la actora en el período de disponibilidad otorgado en el acto que contiene la remoción de ésta, por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, a los fines de realizar las gestiones reubicarías de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como también se ordena la cancelación del sueldo correspondiente al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias […]
SEGUNDO: Se NIEGAN los demás pedimentos […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a decidir, corresponde a esta Corte verificar su competencia en la presente causa, a lo que observa que, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en el caso de autos la constituye la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, esta Sede Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2011, observando lo siguiente:

En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 eiusdem, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

En tal sentido, advierte esta Alzada que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue ejercido contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los estados, y siendo que la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2011, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, contra la referida Gobernación, es contraria a la defensa de la representación del estado Bolivariano de Miranda, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

Es importante destacar el criterio reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la consulta de Ley, que a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en donde se encuentra habilitado para revisar de oficio la decisión adoptada en primera instancia, sin que medie petición de alguna de las partes, y así corregir los errores que presente.

Sin embargo, la revisión a través de la consulta no abarca la verificación de la totalidad del fallo sino aquellos aspectos de la sentencia opuestos a los intereses de la República, tal y como lo establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Siendo esto así, esta Corte observa que la parte querellada, es la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la parte querellante, razón por la cual la prerrogativa procesal contenida en la disposición citada anteriormente, resulta aplicable a este caso, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar, únicamente aquellos aspectos que resultaron desfavorables a los intereses del estado Bolivariano de Miranda, en la sentencia dictada el 25 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Alzada que la pretensión del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez contra el Instituto Autónomo de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y el acto administrativo de retiro número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos dictados por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda.

Al respecto, se hace notar que el iudex a quo, mediante decisión de fecha 15 de enero de 2011, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, considerando que la Administración querellada realizó el procedimiento reubicatorio de forma inadecuada, toda vez que la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, no cumplía con los requisitos para ostentar el cargo de Analista Financiero I, de acuerdo a lo exigido por el Manual Descriptivos de Cargos, emitido por la Oficina de Planificación Central, en razón de que para desempeñar el referido cargo se requiere ser Técnico Superior en Contabilidad, requisito éste que no cumplía la ahora recurrente, por lo cual debió solicitarse dicha reubicación con base al último cargo reconocido por la Administración como de carrera, cual es el de Asistente Administrativo III.

Sobre la base de lo anterior, el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, y asimismo ordenó la reincorporación de la recurrente al período de un (1) mes de disponibilidad otorgado mediante el acto administrativo de remoción contenido en el oficio número 100057 de fecha 14 de enero de 2010, dictado por la misma Institución, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, en atención a lo expuesto por el iudex a quo, corresponde a esta Corte determinar si efectivamente el procedimiento reubicatorio llevado a cabo por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, se realizó de forma inadecuada por cuanto no se tomó en cuenta el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, sino que se realizó en razón de un cargo para el cual la ahora querellante no cumplía los requisitos exigidos por el Manual Descriptivo de Cargos de esa Institución, lo cual presuntamente vulnera el derecho al debido proceso de la recurrente, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, resulta oportuno destacar lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción […]”. [Resaltado de esta Corte].

Del artículo transcrito se desprende que la Administración debe realizar las gestiones tendientes a lograr la reubicación del funcionario removido en un cargo de carrera vacante de igual o superior jerarquía, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.

Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo se observa que la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, ingresó al Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda en fecha 16 de junio de 2000, en condición de contratada, para el cargo de Secretaria adscrita la Gerencia de Operaciones de ese Instituto (Vid. Folio 47 del expediente administrativo).

Del mismo modo, consta al folio cuarenta y ocho (48) del expediente administrativo, el nombramiento que le fue concedido por el Instituto querellado, en el cargo de Asistente Administrativo III, en condición de funcionaria fija. Asimismo, se observa que mediante Planilla de Movimiento de Personal, la recurrente fue ascendida en el cargo de Analista Financiero I (Vid. Folio 178 del expediente administrativo), siendo éste su último cargo desempeñado en ese Instituto hasta su efectivo egreso en fecha 15 de febrero de 2010.

En ese orden ideas, evidencia esta Alzada que si bien la querellante no era una funcionaria de carrera, en virtud de que no cumplió con el requisito del concurso público para ingresar a la Administración, requisito éste indispensable por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, la Administración querellada, le dio tal condición, conforme se evidencia en el acto administrativo contenido en el oficio DPNº100057, de fecha 14 de enero de 2010, mediante el cual se remueve a la recurrente de su cargo, colocándola en situación de disponibilidad, a fin de realizar las gestiones reubicatorias dentro de otra dependencia de la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa.

En efecto, advierte esta Alzada que el iudex a quo erró al considerar que para el trámite de las gestiones reubicatorias, la Administración querellada debía tomar en cuenta el cargo de Asistente Administrativo III y no el de Analista Financiero I, siendo éste el último cargo de carrera desempeñado por la recurrente, vulnerando de esta manera lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ut supra transcrito, toda vez que el cargo de Asistente Administrativo III, es un cargo de menor jerarquía y por consiguiente de menor remuneración al que efectivamente desempeñaba la recurrente en el momento en que fue removida del Instituto querellado.

En razón de lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte, conociendo en consulta, revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de enero de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrian Martínez Weffer, identificados ut supra, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y el acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos emanados del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, adscrito a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

Siendo ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, conocer el fondo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y consecuentemente del acto administrativo de retiro número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos dictados por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda.

En tal sentido, la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, señaló que en fecha 17 de enero de 2010, recibió el oficio número DPNº100057 de fecha 14 de enero de 2010, dictado por la presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le notificó que fue removida del cargo de Analista Financiero I, debido a reducciones de personal generados por los cambios en la organización administrativa que presentaba dicho organismo, razón por la cual pasó a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, lapso durante el cual el referido Instituto realizaría las gestiones reubicatorias pertinentes.

De esta manera, la recurrente alegó que, en fecha 25 de febrero de 2010, fue notificada del acto administrativo contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se procede a retirarla de cargo de Analista Financiero I adscrito a dicho organismo, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias.

En ese orden, la ahora querellante indicó que fue objeto de una remoción injusta, toda vez que la Síntesis Curricular de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, estableció que los mismos no reunían los requisitos académicos del cargo, razón por la cual denuncia que la Administración no tomó en cuenta que era una funcionaria de carrera, que se había desempeñado en dicho organismo desde el día 16 de junio de 2000, en el cargo de Analista Financiero I, cargo para el cual cumplía los requisitos académicos correspondientes, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al mismo tiempo, adujo que el trámite de las gestiones reubicatorias se realizó de forma inadecuada, ya que solicitaron su reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación, sin que hubiese ninguna participación de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, razón por lo cual dicha Dirección señaló que no existía el expediente administrativo de esa funcionaria para hacer efectivo el trámite de las gestiones reubicatorias.

Igualmente, arguyó que la remoción y retiro realizada por el Instituto querellado, viola su derecho al honor establecido el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que tal medida le ocasionan prejuicios en su honor y propia imagen, confidencialidad y reputación, al imputarle hechos falsos, porque supuestamente no cumple con los requisitos para el cargo.

Del mismo modo, solicitó como pretensión subsidiaria el pago de las prestaciones sociales, junto con los intereses de mora generados sobre las mismas, y demás conceptos laborales, que se le son adeudados por el Instituto querellado.

Finalmente señaló que el motivo alegado por el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda para la reducción de personal, debía cumplir ciertas formalidades señaladas en los artículos 118 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que el informe técnico presentado por el organismo querellado adolece de los requisitos fundamentales que debe contener el mismo.

Por otra parte, la representación judicial de la Administración querellada alegó que, el procedimiento de reestructuración cumplió con todas las formalidades exigidas por Ley, en razón de que la Presidenta de ese Instituto, sometió a la consideración y aprobación del Consejo Directivo, el proyecto de reestructuración, el cual fue formulado con el fin de optimizar los programas y proyectos que serian llevados a cabo por ese organismo. Asimismo, precisó que una vez obtenida dicha autorización, el referido proyecto fue propuesto para la aprobación del Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Miranda, el cual se pronunció favorablemente mediante Acuerdo número 25-2009 de fecha 8 de diciembre de 2009.

Del mismo modo, señaló que durante el procedimiento de reestructuración se cumplió con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo preceptuado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de igual forma indicó que en el Informe Técnico se constata que el cargo de la ahora querellante estaba adscrito a la Gerencia de Servicios Administrativos, la cual quedó minimizada al cambiar la estructura organizativa del Instituto, por la grandes obras que le fueron conferidas al entonces Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat.

De igual forma, esgrimió que el organismo querellado realizó las gestiones reubicatorias de manera efectiva, a pesar de que las mismas resultaron infructuosas, lo que consecuentemente produjo el retiro de la funcionaria del Instituto querellado.

En ese orden, precisó que el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, realizó las gestiones reubicatorias de forma diligente, toda vez que solicitó su reubicación ante la Dirección de Planificación de la Gobernación de esa entidad, dirección que tiene la competencia de llevar a cabo el registro de los funcionarios públicos a nivel estadal, e igualmente solicitó la reubicación de la recurrente ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio del Poder Popular par las Obras Públicas, Vivienda y Hábitat, resultando lógico que ante dicha dirección no reposara el expediente administrativo de la funcionaria, pues las competencias de esa Dirección se circunscribe al área de recursos humanos a nivel de la Administración Pública Nacional.

En relación con la presunta violación al derecho al debido proceso alegado por la recurrente, la representación judicial de la Administración querellada señaló que, en los casos de los procedimientos de reestructuración, no existe ninguna disposición legal, que establezca el derecho del funcionario a ser oído para controlar una presunta violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, indicó que estos procedimientos de reestructuración son inherentes y exclusivo de los funcionarios que por Ley tienen la dirección y administración de los órganos y entes de la Administración Pública, y de aquellos que tienen la potestad de aprobarlos.

Respecto a la presunta violación del derecho al honor, señaló que la recurrente no especificó los hechos falsos que le fueron supuestamente atribuidos por la Administración querellada, por lo cual rechazan que fue removida del cargo porque no cumplía los requisitos para el mismo, cuando tal remoción se fundamenta en la reducción de personal por cambios en la organización del Instituto.

Ahora bien, en atención a lo expuesto observa esta Corte que, la estructura organizativa del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, fue modificada con el fin de optimizar los nuevos programas y proyectos que serían implementados en esa entidad, en virtud de las competencias que fueron adsorbidas por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas de Vivienda y Hábitat, actualmente Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, tal reorganización implicó la reducción del personal que laboraba en ese Instituto, de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 78: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

[…Omissis…]

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

Concatenado con lo anterior, establecen los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa:

“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Así pues, el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estados fundamentales. La primera de ellas, la aprobación del Consejo Legislativo, para el caso de los estados; la segunda, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, la tercera, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007 -caso: Doris Evangelina Carrasco de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara- y número 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011 -caso: Ramón Eduardo Cuevas contra el Municipio Torres del estado Lara-).

Al respecto, se observa que en fecha 8 de diciembre de 2009, la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, presentó el Informe Técnico “De la Modificación de la Estructura Orgánica y la Plantilla de Personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda (INVIHAMI)”, dentro del cual consta la nueva estructura organizativa del Instituto y la lista de funcionarios afectados por dicha reestructuración.

De este modo, consta en el folio trescientos cincuenta y cuatro (354) del expediente administrativo, la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda número 3332 de fecha 10 de diciembre de 2009, mediante el cual el Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Miranda, autoriza la medida de reducción de personal de conformidad con lo establecido en numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, se constata que mediante acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, la Administración querellada, colocó en situación de disponibilidad a la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De tal modo, que no evidencia esta Corte violación alguna del derecho al debido proceso, en razón de que la Administración querellada, procedió a remover a la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, 87, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de la reducción de personal que se llevaba a cabo en dicho organismo y no porque la querellante no cumpliera los requisitos para el cargo, por lo cual resulta improcedente tal denuncia.

Así pues, en relación a la presunta violación del derecho al honor alegada por la recurrente, a tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que fue removida de su cargo porque no cumplía con los requisitos, observa esta Corte que tal remoción se debió a la reducción de personal que se llevó a cabo por el Instituto querellado, debido a los cambios en la organización administrativa del mismo, como consta en el “Informe Técnico de la Modificación de la Estructura Orgánica y la Plantilla de Personal del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda”, aprobado en fecha 8 de diciembre de 2009 por el Consejo Legislativo del estado Bolivariano de Miranda, y publicada en Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Mirada Ordinaria número 3332 de fecha 10 de diciembre de 2009, por lo cual resulta improcedente tal alegato.

En atención a lo expuesto, considera oportuno esta Corte, realizar algunas precisiones respecto a las gestiones reubicatorias realizadas por el Instituto querellado, en ese sentido, se ha sostenido reiteradamente por esta Alzada, que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En tal sentido, el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia número 2416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caranama Maita, la cual señaló lo siguiente:
“[…] cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos […]”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, se observa que en fecha 14 de enero de 2010, el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, colocó en situación de disponibilidad a la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes.

De este modo, consta en el expediente administrativo el oficio número DGP-09022010/066-1 de fecha 9 de febrero de 2010, mediante el cual el Director General de Planificación de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, responde a la solicitud de reubicación para la ahora recurrente, realizada por la Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, dejando constancia que la misma resultó infructuosa (Vid. Folio 361 del expediente administrativo).

Por otra parte, consta el oficio número 100090 de fecha 18 de enero de 2010, emanado de la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, dirigido al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, mediante el cual solicitó las instrucciones pertinentes para la reubicación de la ciudadana recurrente, en un cargo de carrera vacante dentro de la Administración Pública, solicitud ésta que fue resuelta mediante oficio número DGCYS/Nro. 14033 de fecha 3 de febrero de 2010, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en la que resultó igualmente infructuosa la reubicación de la recurrente (Vid. Folio 359 del expediente administrativo).

Ahora bien, en atención a lo expuesto por la recurrente de que no fue remitido su expediente administrativo a los fines de realizar su efectiva reubicación, evidencia esta Corte que la referida Dirección General de Coordinación y Seguimiento del entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Planificación, tiene a su cargo la coordinación y administración del sistema integral de información sobre personal de la Administración Pública a nivel nacional.

Dentro de éste orden de ideas, es preciso destacar que el procedimiento reubicatorio busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, tal como lo sostuvo esta Corte en la Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Nuryvel Antonieta Peña González vs. la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

Siendo ello así, resulta claro para esta Alzada que las gestiones reubicatorias por parte del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, se realizaron tanto de forma interna como externa, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cumpliendo con la finalidad del referido procedimiento reubicatorio, ante la remoción de la recurrente por razones de cambios en la estructura organizativa del Instituto querellado.

Aunado a lo anterior, se observa que la recurrente solicitó como pretensión subsidiaria el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales tales como, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, compensación salarial, prima por antigüedad, la diferencia de prima por antigüedad y la prima de profesionalización, además de los intereses sobre las prestaciones sociales que le son adeudadas.

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales constituye una deuda de exigibilidad inmediata al finalizar la relación laboral, de esta manera resulta pertinente reproducir lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece expresamente que:

“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

De la norma constitucional ut supra transcrita, se desprende que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera intereses moratorios los cuales constituyen deudas de valor, de forma que al finalizar la relación laboral o funcionarial, surge el derecho del funcionario o trabajador a que se le pague de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio prestado.
Siendo ello así, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente judicial y el expediente administrativo que la Administración haya realizado pago alguno a la recurrente por concepto de prestaciones sociales, razón por la cual debe acordarse lo solicitado. Así se decide.

Ahora bien, se observa que el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda procedió en fecha 17 de febrero de 2010, a retirar a la ahora recurrente del cargo de Analista Financiero I que desempeñaba en dicho organismo, razón por la cual se constata un retardo manifiesto en que incurrió la Administración querellada, respecto al pago de las prestaciones sociales.

Por ende, colige esta Corte que los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de la querellada, deberán realizarse sobre la cantidad a ser pagada por concepto de prestaciones sociales, calculados desde el 17 de febrero de 2010, fecha en que fue retirada la querellante hasta la fecha en la cual se efectúe el pago de sus prestaciones sociales. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la tasa aplicable para el cálculo de los intereses moratorios producidos por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, debe precisar esta Corte que el Instituto querellado deberá sufragar los intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales a la ciudadana recurrente, desde la fecha en que fue retirada del referido Órgano, esto es el día 17 de febrero de 2010, hasta el día 6 de mayo de 2012, con base a la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, conforme al artículo 108, literal “c” de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y desde el 7 de mayo de 2012, fecha en la cual entró en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, hasta la fecha efectiva del pago de las referidas prestaciones sociales, con base al cálculo de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país conforme a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la referida Ley vigente (Vid. Sentencia de esta Corte número 2013- 1871 de fecha 27 de septiembre de 2013, caso: Zulay López Navarro contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda). Así se declara.

Respecto a los demás conceptos reclamados tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, compensación salarial, prima por antigüedad, la diferencia de prima por antigüedad y la prima de profesionalización, constata esta Alzada que la pretensión de los mismos fue narrada de manera genérica e indeterminada, y aunado a ello, de los elementos probatorios que cursan en autos no se puede deducir con certeza el derecho reclamado por la querellante, razón por la cual se desestima tales pedimentos.

De todo lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Jessika Jensy Abreu Pérez, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrián Martínez Weffer, identificados ut supra; en consecuencia improcedente la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y el acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos emanados del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, adscrito a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda; procedente la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual fue sometida la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo incoado por la ciudadana JESSIKA JENSY ABREU PÉREZ, representada judicialmente por los abogados Egdy Gisela Weffer, Elina Rosa Bompart Rodríguez y Jonathan Adrian Martínez Weffer, identificados ut supra, contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y el acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos emanados del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, adscrito a LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA;

2.- Se REVOCA por efecto de la consulta de Ley, el referido fallo.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto:

3.1.- IMPROCEDENTE, la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio número DPNº 100057 de fecha 14 de enero de 2010, y del acto administrativo de retiro contenido en el oficio número 100173 de fecha 17 de febrero de 2010, ambos emanados del referido Instituto.

3.2.- PROCEDENTE, la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales, que le son adeudas a la recurrente por el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, más los intereses demora por el retardo injustificado en el pago de las mismas.

3.3.- ORDENA, practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ días del mes de _____________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



El Vicepresidente,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente


El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA



La Secretaria Accidental.



CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente número AP42-Y-2013-000076
GVR/01


En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria Accidental.