JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-Y-2013-000227 En fecha 11 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 13-1222 de fecha 2 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano GREGORIO DE JESÚS RIVERA SOSA titular de la cédula de identidad número V-9.316.087, representado por el abogado Julio César Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.975, contra el acto administrativo número 1016 de fecha 15 de noviembre de 2012, dictado por la Unidad de Personal de la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR, INSTITUTO PEDAGÓGICO MIRANDA “JOSÉ MANUEL SISO MARTÍNEZ”, mediante el cual se decidió retirarlo de dicho ente. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de octubre de 2013, mediante el cual el mencionado Juzgado ordenó remitir en consulta de Ley el presente expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 14 de octubre de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Asimismo, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Gregorio de Jesús Rivera Sosa, representado por el abogado Julio César Pérez, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Alegó que “[...] [en] fecha 15 de Noviembre de 2012, la ciudadana Lic. Dulce María Vásquez, jefe de la unidad de personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico de Miranda ‘José Manuel Siso Martínez’, con sede en la Urbina, [le] notificó a través del oficio número 1016 de esa misma fecha [...], que se había decidido no continuar disfrutando de [sus] servicios, empero de que en concurso publico [sic] realizado en el mes de septiembre de 2012, participe [sic] y califique [sic] para ocupar el cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, escala 4, nivel 6, conforme a los artículos 141 y 143 del Reglamento General de Carrera Administrativa, según lo señala la aludida Jefe de la Unidad de personal, en su comunicación distinguida con el número 772 de fecha 28 de septiembre de 2012, señalando que tal ascensión era efectiva a partir del día 16/10/2012 [...]”. [Resaltado y Mayúsculas del texto original]. Indicó que “[...] [una] vez recibida la comunicación señalada [...], le dirigi[ó] una esquela [...] a la jefa de la unidad de personal con fecha 16 de noviembre de 2012, a los fines de solicitar por escrito la sustentación que avala la remoción o despido de [su] cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES para la extensión Rio Chico, de la cual al momento de la redacción de este líbelo, aún no se tiene respuesta”. [Resaltado del texto original]. Adujo que “[...] el nombramiento de [su] mandante GREGORIO DE JESÚS RIVERA SOSA al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, se realizó en atención del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a través de concurso público según se ha señalado en la comunicación distinguida con el número 772 de fecha 28 de septiembre de 2012, y la institución no cumplió cabalmente con las previsiones de Ley, es decir, la aplicación del artículo 43 de de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], lo cual señala que el procedimiento en caso de no haber superado el periodo de prueba, es la revocatoria del nombramiento, lo cual no ocurrió y por consiguiente se configuró la violación del debido proceso al que nuestra carta política hace referencia en su artículo 49”. Arguyó que el acto impugnado, “[...] se configura como un acto nulo de toda nulidad, pues claramente se evidencia la prescindencia de procedimientos señalados por la Ley que regula la materia, situación que nos hace señalar que estamos frente a una violación de las garantías que nos da la Constitución, respecto de un proceso de índole administrativo”. Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado y “[...] se ordene su reincorporación al mencionado cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES escala 4, nivel 6, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que pudieran haber experimentado, así como el pago de las bonificaciones diversas, las mensualidades del beneficio de alimentación y cualesquiera otra que por ley le correspondan.” [Resaltado del texto original]. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de junio de 2013, la representación judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante el cual expuso lo siguiente: Alegó que “[...] el personal administrativo de esta institución se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 parágrafo único, numeral 9, lo que resulta ilógico pretender emplear dicho instrumento, cuando ni siquiera viene a determinar el régimen normativo al cual deben ceñirse los empleados de las Universidades Nacionales, que en el caso que nos ocupa, estuvo ajustado a derecho la aplicación de los preceptos contenidos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dicten las normas correspondientes que rijan esta materia, partiendo de la base, de que la Ley de Carrera Administrativa regulaba las relaciones de este tipo de funcionarios públicos y contemplaba todos los supuestos aludidos, quedando dentro del ámbito de aplicación vigente el reglamento normativo citado [...]”. Adujo que “[...] la Ley del Estatuto de la Función Pública no es aplicable a los funcionarios adscritos a esta Universidad, por lo tanto no estamos frente a ninguna violación de garantías constitucionales, como lo pretende hacer ver la parte accionante en su escrito libelar, lo cierto es que cualquiera de las partes, durante la duración del período de pruebas previsto, puede resolver el contrato sin explicación alguna, sin preaviso y sin derecho a indemnización alguna, es decir, que esta situación de provisionalidad es la esencia misma del pacto en sí, permitiendo a la administración evaluar y conocer mejor al trabajador con quien va a convenir”. Arguyó, que “[...] se observa de los documentos que conforman el presente expediente y de las actuaciones administrativas, que la relación en cuanto al ingreso y egreso se rigieron de acuerdo a lo previsto en el Reglamento General de Carrera Administrativa, de tal manera que el ciudadano GREGORIO DE JESUS RIVERA SOSA, tenia [sic] pleno conocimiento del determinado requerimiento legal y de las consecuencias o efecto del mismo, debidamente establecido en los artículos 142 y 143 del mencionado reglamento [...] lo que evidencia una vez más, que la universidad actúo apegada y ajustada al ordenamiento jurídico vigente [...]”. [Mayúsculas del texto original] Expuso, que su mandante “ [...] de acuerdo a la evaluación de desempeño dentro del período de prueba, cursante en autos, determinó que el mencionado ciudadano no cubrió las expectativas para ocupar la titularidad del cargo, por lo tanto, considera esta representación que el recurrente desconoce la esencia del significado del período de prueba, el cual le permite a la administración medir la capacidad del empleado, sus conocimientos sobre la labor a ejecutar y sus capacidades tanto técnicas como personales, todo en aras de premiar al funcionario dependiendo del resultado de la evaluación realizada por la administración pública con el beneficio de la estabilidad y por ende el otorgamiento del certificado de funcionario de carrera, garantizando de esta forma un buen servicio público, a través de este mecanismo de evaluación y selección del personal idóneo [...]”. Manifestó que “[...] no es necesario el cumplimiento de ningún requisito formal para proceder al cese de la relación dentro del período de prueba, en todo caso no se trata de una destitución como acto sancionador, sino de una extinción por no superar el período de pruebas, es decir, cuando no se haya superado el período de pruebas, el funcionario sale por una evaluación negativa, y la misma se puede comunicar de un día para otro, siempre y cuando no se supere el tiempo estipulado para el período de pruebas”. Adujo que “[...] la solicitud de Nulidad del Acto Administrativo dictado por la Lic. Dulce María Vásquez, es en virtud de la destitución del cargo de Supervisor de Servicios Generales escala 4, nivel 6, que venía desempeñando dentro de esta institución, pretensión totalmente errada, debido a que no hubo como dijimos anteriormente destitución alguna, sino un retiro o extinción de la labor, tal como lo prevé el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa [...]”. Finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar de la pretensión de la parte recurrente. III DEL FALLO EN CONSULTA En fecha 17 de julio de 2013, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “[...] Pasa esta Juzgadora a resolver el alegato de vulneración al debido proceso hecho por el querellante, a tal efecto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra: [...Omissis...] El artículo parcialmente transcrito consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. [...Omissis...] De tal forma que este derecho no debe analizarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. En el caso de marras, la parte querellada señala que el actor se encontraba excluido legalmente del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de La Función Pública, y que le es aplicable lo establecido en la Tercer Acta Convenio de los Trabajadores Administrativos de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. [...Omissis...] Del contenido de las normas parcialmente se desprende i) poder ingresar a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, se requiere insoslayablemente la superación del periodo de prueba, -que no podrá exceder de tres (3) meses-, y el cual tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo; ii) Que con tal fin el funcionario deberá ser evaluado a los fines de determinar si superó o no dicho periodo, siendo que en el primero de los casos genera el ingreso del funcionario y en caso contrario, esto es, de no haber superado el mismo, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha veintinueve (29) de junio de 2009). En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2009-1802, de fecha veintinueve (29) de octubre de 2009, expediente N° AP42-N-2007-000203, señaló que, en cuanto al ingreso por medio de concurso y el periodo de prueba que deben superar de los funcionarios de carrera, que: [...Omissis...] Así, el funcionario que ingresa en periodo de prueba una vez superado el requisito de concurso público, aun y cuando no ha adquirido la condición de funcionario de carrera, goza de una presunción de capacidad en el ejercicio del cargo, y vista esta presunción de capacidad e idoneidad, la Administración obligatoriamente debe realizar una evaluación en la que se le respete el derecho a la defensa y al debido proceso, no pudiendo quedar la referida evaluación a la discreción ni a la potestad de la Administración, sino que esta debe obedecer a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente evaluar el desempeño del funcionario en periodo de prueba. En el caso se observa que aun cuando las Universidades se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, también lo es que, no están exentas de garantizar al aspirante de ingreso sus derechos fundamentales durante el periodo de prueba, ya que si bien es cierto que, aun no gozan de la titularidad en el cargo, ello no implica por ningún motivo que puedan ser tratados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y proceder a su retiro sin otorgar al aspirante de ingreso la potestad de conocer la forma de evaluación, así como los parámetros objetivos que serán evaluados. Una vez establecido lo anterior y revisadas tanto las pruebas aportadas por las partes, el expediente administrativo del querellante, así como los alegatos realizados en la contestación de la presente querella se evidencia que al recurrente haya estado en conocimiento de la forma en que se iba a realizar su evaluación de desempeño durante el periodo de prueba, ni que este estuviera al tanto de los objetivos a evaluar ni la escala utilizada para realizar dicha evaluación. Asimismo, no se evidencia al realizar una exhaustiva revisión de las actas que componen el caso de marras que antes de dictar el acto administrativo donde se le informa que no superó el periodo de prueba, que se le haya notificado a la querellante los resultados obtenidos, y que acompañare los documentos que fundamentan los resultados negativos, para que ejerciera efectivamente su derecho a la defensa, por el contrario, en el acto administrativo impugnado en el que se le notifica que la evaluación realizada no fue favorable, sin que se le haya notificado, los objetivos a evaluar, el método que se empleó, la puntuación obtenida o a [sic] la forma en que se realizó tal evaluación, evidenciándose vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, y por ende a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que estima esta Juzgadora que en el caso de marras, se vulneró el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva del recurrente, razón por la que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto recurrido, en consecuencia este Tribunal ordena la reincorporación del querellante al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación. Así se decide. En cuanto a la solicitud hecha por la parte actora de que se le paguen bonificaciones diversas, y ‘cuales quiera otra que por Ley le correspondan’, esta [sic] se declaran improcedentes por ser indeterminadas. Así se decide. Por lo que se refiere al pago del beneficio de alimentación, este se niega virtud de que para que proceda su pago es necesario la efectiva prestación del servicio por parte del funcionario. Así se decide.” IV DE LA COMPETENCIA Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia por la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable a este caso en virtud del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial número 37.753 de fecha 14 de agosto de 2003. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias con base a lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo-, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2013. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en el caso de autos lo constituye una Universidad Nacional, esta Sede Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, debe determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de julio de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Gregorio de Jesús Rivera Sosa, representado por el abogado Julio César Pérez, antes identificados, contra la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico Miranda “José Manuel Siso Martínez”, para lo cual debe indicar lo siguiente: En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 eiusdem, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el tribunal superior competente. En ese sentido, resulta oportuno destacar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, corrigiendo los errores jurídicos de que ésta adolezca. No obstante, es menester resaltar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión total del mismo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que al respecto señala: “Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente. De esta manera, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la parte recurrida es la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico Miranda “José Manuel Siso Martínez”, la cual por jurisprudencia la ha asimilado a un instituto autónomo, en virtud que detenta una personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional. En ese sentido, se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión número 04550 del 22 de junio de 2005, (caso: Elaine Claret Moreno Arrieta contra la Universidad Nacional Experimental Rafael María Baralt), en la cual se estableció lo siguiente: “En el caso de autos, la parte demandada es una Universidad Nacional [...], la cual no puede ser considerada como la República, ni empresa del Estado. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de su asimilación existencial, las Universidades nacionales o públicas participan de la naturaleza de los Institutos Autónomos, en cuanto a sus componentes estructurales, tales como personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente al Fisco Nacional y además, de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Universidades, se trata de instituciones al servicio de la Nación formando parte de la Administración Pública Nacional y por tanto, por participar de las características principales de aquellos institutos, y por los intereses fundamentales que representan, se justifica, que a los fines de su protección jurisdiccional, se les extienda el fuero contencioso administrativo y por ello, el conocimiento de cualquier acción o recurso que se ejerza en su contra, corresponde al igual que en los casos de los institutos autónomos, a la jurisdicción contenciosa administrativa”. De igual manera, el artículo 15 de la Ley de Universidades, dispone lo siguiente: “Artículo 15. Las Universidades Nacionales gozarán en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que al Fisco Nacional acuerda la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional”. Establecido lo anterior, se debe expresar que las prerrogativas procesales de las que gozan los órganos o entes públicos deben estar previstas de manera expresa en la Ley, lo que significa que no se puede aplicar tales prerrogativas, sin que la misma se haya establecido por el legislador. En ese sentido, observa esta Alzada que la parte querellada es una Universidad Nacional, contra el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, lo que conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo transcrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2013, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. Corresponde a esta Corte conocer en consulta, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Gregorio de Jesús Rivera Sosa, representado por el abogado Julio César Pérez, antes identificados, contra el acto administrativo número 1016 de fecha 15 de noviembre de 2012, dictado por la Jefa de la Unidad de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Instituto Pedagógico Miranda “José Manuel Siso Martínez”, mediante el cual se decidió retirarlo de dicho ente durante el período de prueba. Ahora bien, esta Corte observa que el recurrente alegó que la Administración violó su derecho al debido proceso dado que -a su considerar-, no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 43 de de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionado con la revocatoria del nombramiento, en los casos de los aspirantes a ingresar a la función pública que no superen el período de prueba, así como que tampoco informó detalladamente las razones por las cuales decidió prescindir de sus servicios. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, adujo que el personal adscrito a las Universidades Nacionales, se encuentra excluido del régimen funcionarial de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que le es aplicable lo establecido en la Tercer Acta Convenio de los Trabajadores Administrativos de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así las cosas, el Juzgado a quo consideró que “[...] se vulneró el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva del recurrente, razón por la que [declaró] la nulidad del acto recurrido, en consecuencia [...] [ordenó] la reincorporación del querellante al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación [...]”. [Resaltado de esta Corte]. En este sentido, resulta pertinente traer a colación lo establecido en el numeral 9 del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende: [...Omissis...] Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley: 9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.” De la lectura del artículo parcialmente transcrito, se observa que ciertamente, el personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación adscrito a las Universidades Nacionales, se encuentra excluido del régimen funcionarial consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, esta Corte observa que el recurrente circunscribió sus argumentos en establecer que el acto administrativo impugnado, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, razón por la cual el análisis se efectuara a la luz de dicho planteamiento argumentativo. En este orden de ideas, cabe destacar que el supuesto a que se refiere dicha norma, ciertamente se encuentra vinculado al derecho constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “-el cual abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”.(Vid. sentencia Sala Político Administrativa número 00615 del 5 de junio de 2012). En conexión con lo expuesto, esta Corte considera necesario precisar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se refiere a los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa números 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente). En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado. (Vid. sentencia número 00054 del 21 de enero de 2009). Bajo este escenario jurisprudencial, esta Corte considera acertado el análisis del Juez a quo respecto al presente punto, dado que aún cuando las Universidades Nacionales se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ciertamente, las mismas no están exentas de garantizar al aspirante de ingreso, sus derechos fundamentales durante el periodo de prueba, ya que si bien es cierto que, aun no gozan de la titularidad en el cargo, ello no implica por ningún motivo que se les considere como funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Ahora bien, es meritorio apuntar que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública, deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. (Vid. Sentencia de esta Corte del 29 de octubre de 2009, caso: Lourdes Tibisay Santander contra Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada). Siendo esto así, para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia de esta Corte número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda). Al hilo de lo anterior, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señalan lo siguiente: “Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado”. “Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario”. “Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado”. “Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”. De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al aspirante de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación, se considerará que el aspirante ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda). Sobre el particular se observa que la Tercera Acta Convenio de los Trabajadores Administrativos de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador [folios 91 al 94 del expediente judicial], establece lo siguiente: “Cláusula 29. El personal que ingrese a la Universidad de acuerdo a los procedimientos establecidos en el presente Convenio, tendrá un período de prueba de tres (3) meses, si los resultados de este período son favorables, el trabajador será considerado fijo. En consecuencia, la Universidad procederá a expedirle el nombramiento respectivo en 1os siguientes treinta (30) días continuos. La fecha de expedición del nombramiento no afectará ninguno de los derechos del trabajador contemplados en este Convenio. Parágrafo Único: antes de finalizar este lapso se deberá efectuar la evaluación. De resultar negativa, la universidad prescindirá de sus servicios. De ser satisfactoria recibirá el nombramiento como empleado fijo [...]”. De la cláusula parcialmente transcrita, se evidencia que los aspirantes a ingresar a la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, igualmente deben superar el período de prueba que no excederá de tres (3) meses, y que a tales fines deberá ser evaluado con el objeto de determinar si superó o no dicho período; siendo que el primero de los casos se genera su ingreso, y en el segundo se “prescindirá de sus servicios”. Ahora bien, a los fines de verificar si el ente querellado, cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el presente caso, se observa que rielan a las actas que conforman este expediente, los siguientes instrumentos: (i) Comunicación librada por la Unidad de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador - Instituto Pedagógico de Miranda “José Manuel Siso Martínez”, de fecha 28 de septiembre de 2012, dirigida al ciudadano Gregorio Rivera, mediante la cual le informa que “[...] cumplió con todos los requisitos de Educación y Experiencia establecidos en el Manual Descriptivo de Cargos CNU-OPSU alcanzando ocupar el cargo llevado a concurso de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES, Escala 4, Nivel 6, dicho ingreso sera [sic] efectivo a partir del 16/10/2012, en periodo de prueba, conforme a los artículos 141 al 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa [...]”. [Folio 34 del expediente administrativo]. (ii) Planilla denominada “Movimiento de Personal” de fecha 10 de noviembre de 2012, donde consta que la vigencia y fecha de ingreso del ciudadano Gregorio Rivera, fue a partir del 16 de octubre de 2012. [Folio 35 del expediente administrativo]. (iii) Acto administrativo impugnado número 1016, de fecha 15 de noviembre de 2012, dictado por Jefa de la Unidad de Personal de la Universidad querellada, mediante el cual se le informa al ciudadano Gregorio Rivera, “[...] que conforme al Artículo 86 de la Ley orgánica del Trabajo, en concordancia con el Artículo 25 de su Reglamento Vigente, se ha decidido no continuar disfrutando de sus Servicios [...]”. [Folio 36 del expediente administrativo]. (iv) Comunicación librada por el Director de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador - Instituto Pedagógico de Miranda “José Manuel Siso Martínez”, de fecha 20 de noviembre de 2012, dirigida al ciudadano Gregorio Rivera, mediante la cual le informa que, no le es aplicable la legislación citada en el acto administrativo número 1016, de fecha 15 de noviembre de 2012, sino que se decidió prescindir de sus servicios “Conforme a la Cláusula 29 de la III Acta Convenio [antes identificada], en concordancia con el artículo 143 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa [...]”. [Folio 37 del expediente administrativo]. (v) Comunicación librada por la Coordinadora Operativa Extensión Rio Chico, del ente querellado, en fecha 12 de noviembre de 2012, dirigida a la Jefe de la Sección de Mantenimiento y Servicios Generales, mediante la cual le informa acerca del “[...] desempeño laboral del Ingeniero Gregorio Rivera desde el día 16 de Octubre, de acuerdo a sus funciones [...]”. En la cual se sugiere “[...] no incorporarlo de manera definitiva en las funciones ofrecidas como Supervisor de Servicios Generales dentro de nuestra Extensión”. [Folio 38 del expediente administrativo]. De los anteriores elementos, se logra evidenciar que la Unidad de Personal de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador -Instituto Pedagógico de Miranda “José Manuel Siso Martínez”, en fecha 28 de septiembre de 2012, consideró que el ciudadano Gregorio de Jesús Rivera Sosa, antes identificado, cumplió con los requisitos necesarios para ocupar el cargo de Supervisor de Servicios Generales, en el entendido que iniciaría su período de prueba en fecha 16 de octubre de 2012, por un lapso de tres (3) meses, de conformidad con el artículo 141 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, en fecha 15 de noviembre de 2012, le libró una comunicación donde se le informó que decidieron “prescindir de sus servicios”. Debe señalarse, que para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un aspirante a la función pública en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que debe alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, para lo cual debe realizarse una evaluación del ejercicio en el puesto de trabajo, que debe servir para determinar la capacidad individual, su afinidad con el entorno laboral así como con el propio cargo a desempeñar, para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano o ente evaluador. Asimismo, esta Corte debe señalar que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como un acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario evaluado, respetando su derecho a la defensa y al debido proceso, pues de lo contrario se estaría atentando contra lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por dichas razones, cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del aspirante evaluado en período de prueba. Así pues, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: Jair Gabriel Godoy Muñoz contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda). Asimismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación (período de prueba), debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño (período de prueba), la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación. (Vid. Sentencia número 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, caso: Gilberto Bustamante Marín contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictada por esta Corte). En definitiva, la evaluación realizada al funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos de que permitan determinar cuantitativamente el desempeño de éste (respaldado en documentos que lo soporten), ya que la misma debe basarse en objetivos específicos de desempeño comprobables, puesto que la aprobación del concurso le otorga al funcionario nombrado en período de prueba, una presunción de capacidad e idoneidad en el cargo al cual aspira ocupar. En este sentido, observa esta Instancia Juzgadora tal como fue constatado por el Iudex a quo, que no se evidencia de los elementos cursantes a los autos que el recurrente haya estado en conocimiento de la forma en que se iba a realizar la evaluación de su desempeño durante el período de prueba, así como tampoco que estuviera al tanto de los objetivos a evaluar, y la respectiva escala a utilizar para dicha evaluación. En este orden de ideas, no escapa del análisis de esta Corte la comunicación librada por la Coordinadora Operativa Extensión Rio Chico, del ente querellado, en fecha 12 de noviembre de 2012, dirigida a la Jefe de la Sección de Mantenimiento y Servicios Generales, mediante la cual le informa acerca del “[...] desempeño laboral del Ingeniero Gregorio Rivera desde el día 16 de Octubre, de acuerdo a sus funciones [...]”. En la cual se sugiere “[...] no incorporarlo de manera definitiva en las funciones ofrecidas como Supervisor de Servicios Generales dentro de nuestra Extensión” [folio 38 del expediente administrativo]. No obstante lo anterior, se aprecia del instrumento antes mencionado, que el mismo no fue recibido por el ciudadano Gregorio de Jesús Rivera Sosa, antes identificado, durante el período de prueba, ni al momento que se decidió “prescindir de sus servicios”, y aunado a ello si bien fue emitido aparentemente en fecha 12 de noviembre de 2012, es decir antes que fuese dictado el acto administrativo impugnado de fecha 15 del mismo mes y año, mal podría considerar esta Corte que dicho documento representa la evaluación pormenorizada que debía realizar el ente querellado, presidida por una respectiva escala valorativa. Contraviniendo en consecuencia, a lo establecido en el artículo 142 del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. En relación a las anteriores consideraciones, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece respecto al procedimiento legalmente establecido, lo siguiente: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: [...] 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. [Resaltado de esta Corte]. Así, la norma parcialmente transcrita, prevé la nulidad del acto administrativo bien i) cuando éste hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes o ii) cuando haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En este sentido, esta Corte constata que en sede Administrativa, no se notificó al querellante de los resultados obtenidos en su evaluación, junto con los instrumentos que fundamentaran los mismos, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración incurrió en el segundo de los casos contemplados en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al prescindir el procedimiento legalmente establecido, lo que a todas luces, constituyó una violación al derecho a la defensa del querellante, quien no tuvo la oportunidad de efectuar las defensas que considerara pertinentes. Por las razones antes expuestas, esta Corte considera que el acto administrativo impugnado carece de asidero legal y prescindió de manera absoluta del procedimiento legalmente establecido; por lo que en consecuencia, se encuentra viciado de nulidad absoluta, y resultó acertada la decisión del Juzgado a quo al declarar su nulidad. Así se declara. Ahora bien, se observa que el Iudex a quo, ordenó “[...] la reincorporación del querellante al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación [...]”. Al respecto, se observa lo siguiente: Mediante comunicación librada por el ente querellado, de fecha 28 de septiembre de 2012, dirigida al ciudadano Gregorio Rivera, antes identificado [Folio 34 del expediente administrativo], se dejó asentado que el inicio de su periodo de prueba sería a partir del 16 de octubre de 2012, por un lapso de tres (3) meses, con lo cual concluye esta Corte que el mismo finalizaría el 16 de enero de 2013. Sin embargo, siendo que en fecha 15 de noviembre de 2012 la Administración dictó el acto administrativo impugnado, es decir antes que finalizara el lapso antes mencionado, no resulta posible aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 144 del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual el funcionario se considerará ratificado en el cargo si vencido el período de prueba no ha sido evaluado, toda vez que en el presente caso no se extinguió el mencionado lapso y mal podría esta Corte ordenar la reincorporación del querellante a un cargo que aspira ostentar, pero que aún no ocupa. Por las razones expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que el querellante debe ser reincorporado en el cargo de Supervisor de Servicios Generales, en el entendido que para dicho momento, deberán transcurrir los dos (2) meses restantes correspondientes a su período de prueba, lapso en el cual la Administración determinará si lo confirma en el cargo mencionado, o por el contrario inicia el procedimiento legalmente establecido a los fines de revocar su nombramiento. Consecuencialmente, no comparte este Órgano Jurisdiccional la decisión del Juzgado a quo respecto a pagar al querellante los sueldos dejados de percibir “desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación”, razón por la cual esta Corte revoca dicho decreto. Así se declara. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta de Ley, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2013, confirma en los términos expuestos dicho fallo. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano GREGORIO DE JESÚS RIVERA SOSA, representado por el abogado Julio César Pérez, antes identificados, contra la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR, INSTITUTO PEDAGÓGICO MIRANDA “JOSÉ MANUEL SISO MARTÍNEZ”. 2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la referida decisión, en los términos expuestos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número AP42-Y-2013-000227 GVR/18 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.