TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000074
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 21 de octubre de 2013, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado contentivo de la medida preventiva de embargo solicitada en el marco de la “demanda por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo Nº 427671 (…) resolución de contrato Nº CP-016-LAEE-2008, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo” que se tramita en el asunto AP42-G-2013-000307, ejercida por el abogado José Ramón García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.976, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, contra la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS, S.A. (PROINCASA), inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nro. 64, Tomo 3-A, en fecha 12 de agosto de 2004, y solidariamente contra la sociedad de comercio SEGUROS CORPORATIVOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 77, Tomo 102-A, en fecha 14 de diciembre de 1990.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de octubre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO
En fecha 21 de mayo de 2010, la representación judicial del Municipio Cabimas del estado Zulia, introdujo ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, “demanda por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo Nº 427671 (…) resolución de contrato Nº CP-016-LAEE-2008, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo” contra la sociedad mercantil Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., y solidariamente contra la empresa Seguros Corporativos C.A., con base en los siguientes motivos de hecho y de derecho:
Narró, que “En fecha DIEZ (10) de JULIO de Dos mil ocho (2008), mi representada mediante proceso de Consulta de Precios, celebró contrato signado con el Nº CP-016-LAEE-2008, para la ejecución de obra: ‘CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO DEPORTIVO EL GOLFITO V ETAPA, PARROQUIA AMBROSIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA’ (…) otorgado a la sociedad mercantil ‘PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS S.A. (PROINCASA)’, (…) esta sociedad se obliga a ejecutar para la Alcaldía (…), la referida obra, por un monto total de ejecución OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES (sic) FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 891.993,85), cantidad de la cual le fue otorgado por concepto de anticipo en fecha Veintiuno (21) de Julio de Dos mil ocho (2008), la suma de CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 445.996,93), lo que representa el Cincuenta por ciento (50%) del monto establecido para la ejecución de la obra (…)”. Asimismo indicó que “(…) para garantizar el reintegro del anticipo establecido la empresa ‘PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS S.A. (PROINCASA)’ presento (sic) Contrato de Fianza de Anticipo en el cual se constituyo (sic) la empresa DE SEGUROS CORPORATIVOS C.A., (…) como FIADORA SOLIDARIA y PRINCIPAL PAGADORA del monto otorgado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que se dio inició a la referida obra “(…) en fecha Veintiuno (21) de Julio de Dos mil Ocho (2008) (…) siendo avalada por el Ciudadano Ingeniero Inspector ARNOLDO YEDRA, en representación de la Alcaldía de Cabimas (…) y por (…) el ciudadano NESTOR (sic) FERRER, en su carácter de Presidente de la empresa Contratista (…)”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que “(…) asumida la Nueva Gestión del Ciudadano Alcalde FELIX (sic) BRACHO (…) ordena hacer una revisión exhaustiva de las Obras Ejecutadas o en proceso de Ejecución (…) y en especial con la obra anteriormente señalada (…) observándose que la misma presentaba trabajos no culminados, como es el caso de Aceras y Brocales rellenos sin compactación entre otros, lo que origino (sic) el nombramiento de una comisión de Inspección (…) con el fin de determinar si se encontraba paralizada totalmente (tiempo de paralización ), avance real de la misma (…) entre otros aspectos técnicos (…)”.(Mayúsculas del texto).
Alegó, que “De los dos informes emitidos por la representación de la Alcaldía, se desprende la total Paralización de la obra en fecha: Veinticuatro (24) de Abril de 2009, si (sic) Justa Causa lo que se traduce la acción en el incumplimiento de las obligaciones contractuales celebradas entre las partes, (…) se determinó que el porcentaje de la obra ejecutada es de 36,17%, que corresponde al avance físico y siendo el avance Financiero de 50,00%; que el monto de anticipo fue de Bs. 445.996,93; que el monto de anticipo no amortizado fue de Bs. 445.996,93; que la indemnización prevista en el artículo 118, que refiere al artículo 113, literal c), numeral 2, del Decreto N° 1.417, es de Bs.79.710,35; que la multa por atraso según el artículo 90 ejusdem es por la cantidad de Bs133.799,07 y que las obras correspondientes al Contrato CP-016-LAEE-2008, al 10 de Julio de 2008 se encontraban paralizadas desde el mes de Abril de 2009”. (Negrillas del texto).
Agregó, que “(…) existen suficientes elementos probatorios que permiten determinar el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la Empresa (…) en la ejecución de la obra señalada, específicamente referidas a que no se terminó la obra en el tiempo convenido, y a que sólo se ejecutó el 36,17% de la obra. Tales hechos podrían subsumirse en los literales a) y e) del artículo 116 de las Condiciones Generales para la ejecución de obras, contenidas en el Decreto No. 1.417, de fecha 16 de septiembre de 1996”. (Negrillas del texto).
Arguyó, que “Por los argumentos expuestos Fundamento la pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.812, y 1.813 del Código Civil, y el Decreto N° 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras, publicado en Gaceta Oficial N° 5096, de fecha 16 de septiembre de 1996. Visto que el contratista no amortizó la totalidad del anticipo de obras que se le otorgó, quedándole a deber a la Contratante (ALCALDIA (sic) DE CABIMAS) por tal concepto la suma de CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 445.996,93) que corresponde a el (sic) 100,00% de anticipo sin amortizar; observándose el incumplimiento del contrato, dejando la empresa (…) obligada con mi representada”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que “(…) tanto el deudor (…) como su fiadora (…) han hecho caso omiso a los múltiples requerimientos amistosos que les hemos hecho para que cumplan con las obligaciones que tienen pendiente (…) en razón de lo cual, procedo a demandar el cumplimiento del Contrato de Fianza de Anticipo (…) así como también procedo a demandar la resolución del Contrato No. LS-018/2007 (…) Solicitó (sic) (…) se condene a los codemandados (sic) a pagarle a mi representada las cantidades de dinero especificadas (…) por concepto de anticipo no amortizado, por el Contrato de Fianza de Anticipo, por la indemnización a que se refieren los artículos 118 y 113 literal c), numeral 1 del Decreto Nº 1.417, por indemnización por multa por atraso (…) y las costas y costos judiciales (…) incluidos los Honorarios Profesionales de Abogados”.
Asimismo, solicitó “(…) los intereses moratorios que se continúen causando, y aplicar en la sentencia definitiva la indexación o corrección monetaria sobre el monto demandado. Los cuales se siguen detallando (…) la Fianza de anticipo la suma de CUATROSCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 445.996,93) (…) el equivalente al 15% del valor total de la obra contratada, lo cual asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON CERO SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 133.799,07) por concepto de indemnización establecida en el Artículo 118 del Decreto Presidencial Nº 1417, equivalente al Catorce por ciento (14%) del Valor de la obra no ejecutada la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 79.710,35), mas (sic) lo daños y perjuicios generados con ocasión del retraso en la ejecución (…) más los honorarios profesionales los cuales están calculados en la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 65.950.64) cantidades estas (sic) que sumadas, exceptuando lo que pudiere corresponder para el momento de la sentencia definitivamente firma por concepto de índice inflacionario, totalizan un monto de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs. 725.456,99)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Indicó, que “(…) a fin de garantizar las resultas del juicio, solicito respetuosamente, a este digno tribunal, se dicte medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Demandada, por el doble de la suma adeudada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estas medidas son solicitadas, en vista del (…) incumplimiento por parte de la demandada, (…) a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Insistió, que “(…) vistos todos los Argumentos esgrimidos que conllevaron a Rescindir Unilateralmente el contrato suscrito entre las partes intervinientes, tal y como se evidencia de la Resolución Nº 005-08-05-09, firmada por el ciudadano Alcalde del Municipio Cabimas, (…) se desprende que la sociedad mercantil ‘PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS S.A. (PROINCASA)’ (…) ha incumplido las cláusulas contractuales fijadas por las partes; y en este sentido es que vengo a demandar, como en efecto demando, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, a la referida sociedad mercantil y solidariamente a la empresa aseguradora SEGUROS CORPORATIVOS , C.A. (…) quien se constituyo (sic) como Fiadora (sic) Solidaria (sic) y Principal (sic) Pagadora (sic) de conformidad con la fianza otorgada con ocasión a la ejecución de la obra (…)”, por lo que, manifestó que solicitaba “la ejecución de la Fianza de anticipo”.
Finalmente requirió, se admitiera, sustanciara, y tramitara la presente demanda conforme a derecho y se declarara con lugar en la definitiva.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2013-1872, de fecha 27 de septiembre de 2013, su competencia para conocer la “demanda por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo Nº 427671 (…) resolución de contrato Nº CP-016-LAEE-2008, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo”, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de embargo preventivo, solicitadas por la representación judicial del Municipio Cabimas del estado Zulia, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.
En este orden de ideas, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso” (Vid. Chinchilla Marín, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por lo cual, la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
Ahora bien, con relación a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”.
En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Destacado de esta Corte).
De manera que, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.).
Ahora bien, sobre la aplicabilidad de dicha prerrogativa procesal a los Municipios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 259, de fecha 23 de febrero de 2011, señaló lo siguiente:
“(…) Cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en Sentencia Nº 1096 de fecha 15 de octubre de 2007, declaró que los Municipios gozan de privilegios y prerrogativas, así como sigue:
‘La Sala, una vez más, declara que los Municipios cuentan con privilegios y prerrogativas’.
En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido asunto lo siguiente:
(…omissis…)
Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid. Sentencias de esta Sala números 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).
Advierte esta Sala, que en decisión publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.598 del 20 de enero de 2011 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal se estableció que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente. La Sala observa que esta decisión no es afectada por la referida sentencia de la Sala Constitucional que privó a los municipios del privilegio de la consulta.
Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar el acervo probatorio (…)” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la decisión anteriormente transcrita, el privilegio procesal previsto en el artículo 92, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le resulta aplicable a los Municipios, razón por la cual, en el presente caso, para otorgar la protección cautelar solicitada, únicamente debe verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
Bajo esta línea argumentativa, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.
De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. (Vid. sentencia de esta Corte Nro. 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela vs. Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.).
De la solicitud de medida preventiva de embargo:
Así las cosas, en cuanto al requisito -fumus boni iuris o apariencia del buen derecho- se observa que el apoderado judicial del Municipio demandado, indicó que “(…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estas medidas son solicitadas, en vista del (…) incumplimiento por parte de la demandada, (…) a los fines de evitar perjuicios irreparables (…) y que, adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado”.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar si del compendio de los documentos consignados por la parte solicitante de la medida cautelar, se puede verificar el fumus boni juris o presunción de buen derecho, y al respecto se observa lo siguiente:
1.- Riela al folio nueve (9) del presente expediente, contrato de obra celebrado entre el Municipio Cabimas del estado Zulia con la empresa Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., (PROINCASA) para la “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, No. CP-016-LAEE-2008, por un monto de ochocientos noventa y un mil novecientos y tres bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 891.993,85) cuyo anticipo sería de cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 445.996,93) lo cual es el cincuenta (50%) del monto del contrato, suscrito en fecha 10 de julio de 2008.
2.- Cursa al folio diez (10) del presente expediente, copia de la orden de pago Nº 2686, emitida por la Dirección de Tesorería de la Alcaldía demandante, en fecha 21 de julio de 2007, a favor de la empresa Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., (PROINCASA), por un monto de cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 445.996,93), por concepto de pago de anticipo.
3.- Riela al folio doce (12) del presente expediente, copias simple de la comunicación sin número, de fecha 21 de julio de 2008, mediante la cual se deja constancia que la empresa demandada recibió de la Alcaldía del Municipio Cabimas, el prenombrado anticipo, por un monto de cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 445.996,93), correspondiente a la obra “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, la cual se encuentra suscrita por el Ing. Néstor Ferrer, presidente de dicha empresa.
4.- Cursa al folio trece (13) y catorce (14) del presente expediente, copias del Contrato de fianza de anticipo, documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda del Municipio Lagunillas del estado Zulia, de fecha catorce (14) de julio de 2008, inserto bajo el Nº 45, Tomo 79, de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría; mediante la cual Seguros Corporativos C.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., (PROINCASA), hasta por la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos noventa y seis bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 445.996,93), para garantizar a la prenombrada Alcaldía, el reintegro del anticipo que por dicha cantidad se le haría, como se efecto se hizo, a la empresa demandada, en virtud del Contrato de Obra “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, suscrito el 10 de julio de 2008.
5.- Riela al folio diecinueve (19) del presente expediente, Resolución Nº 005-08-05-09, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, mediante la cual se resolvió, rescindir unilateralmente el contrato Nro. CP-016-LAEE-2008, por retardo y falta de probidad con relación a la ejecución de la obra “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, suscrito el 10 de julio de 2008.
6.- Cursa al folio veintiuno (21) del presente expediente, boleta de notificación dirigida a empresa Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., (PROINCASA), la cual fue recibida por su presidente en fecha 22 de mayo de 2005, mediante la cual se le indicó lo siguiente:
“(…) según la Resolución Nº 005-08-05-019, de fecha 08 de mayo de 2009, se decidió Rescindir unilateralmente por parte de la ALCALDÍA BOLIVARINA DEL MUNICIPIO CABIMAS, el Contrato suscrito en fecha 10 de julio de 2008, entre su representada y este Ente contratante.
De tal manera queda su Compañía obligada a la cancelación de la cantidad equivalente al 16% del valor de la obra no ejecutada, por concepto de la indemnización establecida en del Artículo 113, literal ‘c’ Ordinal 1º (por remisión del Artículo 118), del Decreto Presidencial Nº 1417, de fecha 31 de Agosto de 1996, sanciones que por disposición transitoria del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, Permanecen vigentes hasta tanto no se publique el Reglamento de este ultimo (sic) instrumento legal, adicionalmente la aplicación de las sanciones establecidas en el Decreto Publicas, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, Nº 38.895, de fecha 25 de marzo de 2008”.
De los documentos señalados, prima facie se observa que la demandante celebró con la sociedad mercantil Proyectos e Inversiones Cabimas S.A., (PROINCASA), un contrato de obra en fecha 10 de julio de 2008, identificado con el Nro. CP-016-LAEE-2008, relacionado con la ejecución de la obra “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, el cual inició el 21 de julio de ese mismo año, cuya terminación debió ser de 120 días calendario.
En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre el Municipio Cabimas del estado Zulia, preliminarmente se observa que el contratista se obligó a ejecutar la obra “Construcción del Complejo Deportivo El Golfito V Etapa, Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del estado Zulia (Áreas Exteriores)”, por lo que adicionalmente presentó una “Fianza de Anticipo”, en la cual se constituyó con la empresa Seguros Corporativos C.A.
Al respecto, se observa que dicha fianza, en sus condiciones generales de contrato de fianza de anticipo, artículo 1º estableció que la prenombrada empresa aseguradora indemnizará al acreedor, en este caso, al Municipio demandante, en caso de incumplimiento imputable al afianzado, Proyectos e Inversiones Cabimas S.A.
Asimismo, esta Instancia Jurisdiccional observa prima facie que -a decir de la demandante-, conforme al Informe de Control Preceptivo, de fecha 4 de mayo de 2009, suscrito por la Ingeniero Railu Carreño, el avance físico de la aludida obra era solo de 36.17%. Asimismo; se desprende del folio dieciocho (18) que riela en autos que el avance de i) la construcción de los brocales era de un 13%, ii) la construcción de las aceras de un 2,38%, iii) el enconfrado metálico en los brocales de un 3,92%, entre otros; siendo que la empresa demandada se había obligado a “todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo” a la ejecución de la obra, y que trascurridos los ciento veinte (120) días calendarios, no se encontraba finalizada.
Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos y lo establecido anteriormente, lleva a esta Corte a presumir la real existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Municipio Cabimas del estado Zulia, aquí demandante, gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este Órgano Jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia del referido Municipio frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que éste se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquel está llamado a satisfacer. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación del Municipio Cabimas del estado Zulia. Así se declara.
Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso de marras conforme a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 259, de fecha 23 de febrero de 2011, antes analizada, en virtud de que se ha verificado la existencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
En razón de lo anterior, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las empresas demandadas, conforme a la precisión siguiente:
Primero: La sociedad mercantil Proyectos e Inversiones Cabimas, S.A., (PROINCASA), -según lo alegado en el libelo- debe pagar al Municipio Cabimas del estado Zulia, la cantidad de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 725.456,99), por ser la obligada principal conforme al contrato de obra y responder, en tal virtud, por la totalidad del monto en que fue estimada la demanda. (Vid. sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa Nro. 00238 de fecha 28 de febrero de 2013).
Segundo: La empresa Seguros Corporativos C.A., se obligó como fiadora de la contratista, solamente por el monto al que asciende la fianza de anticipo, es decir, la suma que corresponda a título de anticipo pagado más no amortizado por la afianzada, que en el presente caso asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 445.996,93).
Consecuencia de esta precisión, es que a la primera se le puede demandar por la totalidad del monto anteriormente señalado, es decir, por la suma de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 725.456,99), mientras que a la segunda sólo se le puede exigir el pago de la suma por la que se obligó como fiadora, a saber, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 445.996,93).
La anterior especificación obedece a que mientras a la contratista se la puede embargar por el doble más las costas de todo el monto en que fue estimada la acción, a su fiadora únicamente se la puede embargar en el doble más las costas de la suma que afianzó. (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 00259 del 23 de febrero y 00302 del 3 de marzo de 2011).
En consecuencia, se decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Proyectos e Inversiones Cabimas, S.A., (PROINCASA), hasta por el doble de la cantidad en que fue estimada la demanda, a saber, UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.450.913,98), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) de la cantidad en que fue estimada la acción, es decir, DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 217.637,09), lo cual arroja un total de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.668.551,07).
De igual manera, se decreta medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Universal de Seguros hasta por el doble de la cantidad exigible a dicha fiadora, esto es, OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 891.993,86), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) de esa cantidad, a saber, CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 133.799,05), lo que arroja un total de UN MILLON VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (1.025.792,91).
Advierte esta Corte, que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero respecto de la garante sólo se ejecutará hasta el monto de su deuda. Más allá de esta cuantía sólo responderá la contratista.
-De la Ejecución de la medida cautelar:
Con respecto a la ejecución de la presente medida de embargo, esta Corte debe indicar que de conformidad a lo establecido en los artículos 62 y 91 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010, se concede a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo acordada, teniendo la previsión que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley eiusdem. Así se declara.
En este mismo orden, advierte este Corte que podrá la parte demandante ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución de la medida contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.625 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: República Bolivariana de Venezuela, contra Hardwell Computer, INC y Seguros Altamira, C.A.).
Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de las medidas otorgadas. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PROCEDENTE medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS, S.A. (PROINCASA) y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Se decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES CABIMAS, S.A. (PROINCASA), hasta por la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.668.551,07).
3.- Se decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., hasta por la cantidad de UN MILLON CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.005.792,93).
4.- CONCEDE a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles y cuentas bancarias propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que harán saber en el oficio que se remita de la referida Superintendencia.
4.- Se ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación anterior, se libren los oficios y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/25
Exp N° AW42-X-2013-000074

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil trece (2013), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-_____________.

La Secretaria Accidental.