TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2013-000075
En fecha 21 de octubre de 2013, recibió esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad que se tramita en el asunto AP42-G-2013-000280, interpuesta por el ciudadano LEONARDO EMILIO PLAZA COMOTTO, titular de la cédula de identidad Nº 6.137.778, asistido por el abogado Luis Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.000, contra el acto administrativo S/N contentivo de la declaratoria de Responsabilidad Administrativa dictada en fecha 7 de enero de 2013, por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se acordó “(…) imponer multa por la cantidad de OCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 8.085,00), equivalentes a DOSCIENTAS SETENTA Y CINCO (275) Unidades Tributarias, que para el momento de la ocurrencia del hecho representaba un valor de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 29.400,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo día, mes y año, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que dictara la decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de octubre de 2013, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 15 de julio de 2013, el ciudadano Leonardo Emilio Plaza Comotto, asistido por el abogado Luis Dommar Pellicer, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo S/N contentivo de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa dictada en fecha 7 de enero de 2013, por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao de estado Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Inició su escrito solicitando medida cautelar de suspensión de efectos, sustentando la presunción de buen derecho, la violación del principio constitucional, “nullum crimen nulla pena sine lege” que “Por cuanto la declaratoria de mi responsabilidad administrativa está fundamentada en el presunto incumplimiento de una norma establecida en un Manual de Normas y procedimientos INEXISTENTE, tal como se evidencia en punto 24 de la DOCUMENTACIÓN PROBATORIA QUE CURSA EN EL EXPEDIENTE, según Oficio N° 143 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO en respuesta a requerimiento solicitados por la Contraloría Municipal de Chacao mediante Oficio Nº DCAD/001/2011 de fecha 02 de marzo de 2011, dicha institución ‘…señala, entre otros particulares, la no existencia del Manual de Normas y Procedimientos utilizados por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao para el pago de ‘Ayuda para la Adquisición de Útiles Escolares para los Hijos de los Funcionarios y Obreros’, ‘Bonificación de Fin de Año’, ‘Pago de Nómina de Personal’ y ‘Subsidio por Guardería Infantil’ durante los años 2005, 2006 y enero – septiembre 2007 (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Denunció, el falso supuesto de hecho y de derecho señalando que “La Administración incurrió en un error tanto al apreciar los hechos como en la aplicación del derecho, al ignorar y no aplicar las disposiciones legales que claramente establecen la relación de causalidad entre los hechos irregulares que dieron lugar a la declaratoria de mi responsabilidad administrativa, y la actuación, omisión y/o negligencia de la DIRECCIÓN DE TELEMÁTICA del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, responsable legal de la seguridad e integridad de la información procesada, emitida y contenida por sistemas informáticos, tal como se evidencia en la Normativa Legal (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Alegó, en cuanto al daño irreparable que “El monto del reparo solidario impuesto por la declaratoria de responsabilidad administrativa asciende a la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 524.647,22), monto que por su magnitud sólo podría ser cubierto por la venta de mi vivienda, actualmente hipotecada, por no disponer de recursos económicos tan considerables, y ante la ejecución de la medida y su eventual declaratoria de nulidad, los daños causados serían irreparables, en virtud de que me sería imposible volver a adquirir una vivienda similar, por el incremento de su valor en el tiempo y por no disponer de referencias económicas que me permitan acceder a un crédito bancario, dada la situación financiera derivada de la pérdida de mi trabajo”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “En fecha 15 de agosto de 2008 la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda inicia, por noticia criminis, una Actuación Fiscal orientada a evaluar los controles y procedimientos aplicados en el pago de remuneraciones y otros beneficios al personal policial, administrativo, obrero, contratado, jubilado y pensionado del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao durante los ejercicios económicos financieros 2005, 2006, 2007 y período enero- agosto de 2.008 concluida con el informe definitivo de fecha 29 de mayo de 2009, en la cual se determinó el fraude cometido en contra de la institución policial por el ciudadano José Reinaldo Rivas Benítez (…) mediante la alteración de los archivos electrónicos enviados a la entidad bancaria Corp Banca, C.A. para efectuar los abonos en las cuentas de nómina de los funcionarios activos, jubilados y pensionados, actuación fiscal que duró nueve (09) meses y 14 (catorce días)”. (Negrillas del original).
Expresó, que “Los hechos irregulares detectados en la actuación fiscal (…) le ameritaron al ciudadano José Reinaldo Rivas Benítez Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de Diciembre de 2.008, fecha en la cual el Tribunal de la causa ya había precisado con toda exactitud tanto los montos como el modus operandi del fraude, resultando inexplicable e inaceptable que la actuación fiscal durara cinco (05) meses y catorce días más”.
Sostuvo, que “En fecha 30 de septiembre de 2011, dos (02) años y cuatro (04) meses después de concluida la actuación fiscal, la (…) Directora de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría Municipal de Chacao dicta un AUTO DE PROCEDER para iniciar la POTESTAD INVESTIGATIVA identificada con el No. de expediente DG/DCAD/002/2009, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos, cuyo informe de resultados fue emitido en fecha 16 de julio de 2012, nueve (09) meses y dieciséis (16) días después de iniciada”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “En fecha 29 de agosto de 2012 la Oficina de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, del Estado Miranda, dicta AUTO DE INICIO del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, para la DETERMINACION (sic) de RESPONSABILIDADES, contenido en el expediente signado con Nº ODR/003/2012, con motivo de la ocurrencia de los presuntos hechos irregulares evidenciados en el Informe de Resultados de la Actuación Fiscal citada; procedimiento que me fue notificado en fecha 27 de septiembre de 2009, mediante oficio No. CMDC-ODR-007-2012 de fecha 26 de septiembre de 2012”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “En fecha 19 de octubre de 2012, introduje ante la Dirección de la Oficina de Determinación de Responsabilidad Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao un escrito con el contenido de mis alegatos de defensa y para indicar, promover y solicitar la evacuación de pruebas (…) el cual fue incorporado al Expediente Nº ODR/003/2012 en la misma fecha (…) siendo admitidas en fecha 24 de octubre de 2012, según auto de admisión de pruebas (…)”.
Adujo, que “El día cuarto (4) de enero de 2013, se efectuó el Acto Oral y Público a que se contrae el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a fin de que expresara en forma oral y pública los argumentos que considerara me asistían para la mejor defensa de mis derechos e intereses, acto al cual no asistí, en virtud de que la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO desestimó y rechazó ilegalmente la totalidad de los 14 puntos contenidos en mi alegato de defensa, dejándome en total estado de indefensión”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “Desde el inicio de los procedimientos que dieron lugar al presente RECURSO DE NULIDAD de la DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA en mi contra, con la imposición de una multa por un monto de OCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.8.085,00), equivalentes a DOSCIENTAS SETENTA Y CINCO (275) Unidades Tributarias, y un REPARO SOLIDARIO por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 524.647,22) la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO actuó en franca violación de mis DERECHOS A LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO, al violar las NORMAS GENERALES DE AUDITORÍA DE ESTADO contenidas en la Resolución de la Contraloría General de la República Número 01-00-00-016 de fecha 30 de abril de 1997, al no someter a mi discusión y consideración las observaciones derivadas de su actuaciones fiscal ANTES de la presentación formal de sus resultados, con la finalidad de asegurarse de la solidez de las evidencias, la validez de las conclusiones y la objetividad e imparcialidad del ulterior Informe de Auditoría, a tenor de lo dispuesto por el Artículo 22 de dicha Resolución; por el contrario, NUNCA fui citado a declarar ni entrevistado, a fin de que aportara en mi defensa pruebas o elementos de juicio sobre los hechos investigados, como tampoco fui notificado de sus resultados, violando mi DERECHO a LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO”. (Mayúscula y negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) la Contraloría Municipal violó lo dispuesto por el Artículo 27 de la Resolución citada ut supra, relativo a la obligación de presentar oportunamente el informe de resultados, al concluirlo nueve (09) meses y catorce (14) días del inicio de la actuación fiscal; y lo dispuesto por el artículo (sic) Artículo 60. De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) violando de este modo mi derecho constitucional a obtener con prontitud la decisión correspondiente, consagrado en el Artículo 26 de la Constitución Nacional (…)”. (Negrillas del original).
Fundamentó, su escrito en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 21, numeral 2º y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, destacó que “La Contraloría asegura que no di cumplimiento a lo establecido en el Manual de Organización del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en lo relativo a las funciones atribuidas a la Dirección de Recursos Humanos (…) lo cual constituye un FALSO SUPUESTO DE HECHO y una aseveración por demás absurda, ya que de no haber elaborado, propuesto y administrado el presupuesto de Recursos Humanos de la Institución durante el período en que ocurrieron los hechos, las irregularidades no se hubieran cometido por no haber recursos económicos sobre los cuales cometer el fraude, y la Policía Municipal de Chacao hubiera paralizado sus actividades por esta causa, hecho de manera pública y notoria nunca ocurrió. Por otra parte, en el expediente la CONTRALORÍA MUNICIPAL se limita a transcribir una y otra vez esta aseveración sin establecer de manera clara e inequívoca su supuesta relación de causalidad con los hechos investigados, con el supuesto incumplimiento de dicha norma”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “Continúa la CONTRALORÍA MUNICIPAL sustentando la supuesta relación de causalidad y mi responsabilidad en los hechos investigados asegurando que no cumplí con lo establecido por el ‘Manual de Normas y Procedimientos de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao’, en lo referente al procedimiento para el ‘Pago de Nómina del Personal’ (…), que de acuerdo con el punto 24 de la DOCUMENTACIÓN PROBATORIA QUE CURSA EN EL EXPEDIENTE, según Oficio Nº 143 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO en respuesta a requerimientos solicitados por la Contraloría Municipal de Chacao mediante Oficio Nº DCAD/001/2011 de fecha 02 de marzo de 2011 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) los Manuales de Normas y Procedimientos cuyo supuesto incumplimiento sustenta la relación de causalidad con los hechos investigados NO EXISTÍAN a la fecha en que ocurrieron los hechos, procedo a continuación (…) a demostrar que la declaratoria de Responsabilidad Administrativa, la Imposición de una multa y la formulación de un Reparo Solidario formulados en mi contra por la CONTRALORÍA MUNICIPAL constituyen un manifiesto ABUSO DE PODER, violatorio de mis DERECHOS CONSTITUCIONALES a la DEFENSA y al DEBIDO PROCESO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “La CONTRALORÍA MUNICIPAL ocultó las pruebas que demuestran que cumplí cabalmente con mis obligaciones, al silenciar el hecho y no incorporarlo en la valoración de pruebas, de que ABSOLUTAMENTE TODOS los REPORTES DE NÓMINA IMPRESOS por el Sistema Automatizado de Procesamiento de datos, QUE CONSTITUYEN LA DOCUMENTACIÓN QUE YO DEBÍA REVISAR y VALIDAR, y que sirvieron de soporte a las Órdenes de Pago elaboradas y consignadas como pruebas en el expediente, están debidamente firmados por mí, como evidencia de su revisión, fueron sometidos a CONTROL PREVIO por la UNIDAD de AUDITORÍA INTERNA hasta el mes de febrero de 2.008, sin detectarse irregularidad alguna, y cumplen a cabalidad con las exigencias establecidas por el Artículo 38 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que la Administración “(…) al asegurar que ‘en el hecho descrito el funcionario en referencia debió recibir y corregir las fallas encontradas en la solicitud del pago de las nóminas antes de devolverlas para la verificación de la disponibilidad financiera’, la CONTRALORÍA MUNICIPAL tergiversa la verdad e incurre en un FALSO SUPUESTO DE HECHO, ya que en los reportes de nómina emitidos por el sistema automatizado, que constituyen la documentación sometida a mi control, NO aparece reflejado ningún pago indebido al funcionario JOSÉ REINALDO RIBAS BENITEZ, hecho que se evidencia en que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre lo que se asegura, y cuya prueba en contrario fue silenciada (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que la Contraloría Municipal aseguró que “(…) mi presunta omisión en la supervisión, corrección, revisión y verificación de los oficios y soportes mediante los cuales se ordenaba los pagos objeto del reparo fue lo que permitió ‘al funcionario en cuestión, acreditarse de manera incorrecta en su cuenta, los referidos beneficios y adelantos descritos con anterioridad, de los cuales no era acreedor, por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos para ello, lo que se traduce en un presunto daño al Patrimonio Público’, lo cual constituye un FALSO SUPUESTO, ya que las causas que permitieron la comisión del fraude fueron la VULNERACIÓN de la SEGURIDAD del SISTEMA INFORMÁTICO empleado para el procesamiento de la nómina, y la INTEGRIDAD de la DATA CONTENIDA en los DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS DE ALMACENAMIENTO (Diskettes)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) LA CONTRALORÍA MUNICIPAL consignó en el expediente como medios de prueba copias certificadas de los ARCHIVOS DIGITALES.TXT, por ser su alteración el modus operandi a través del cual el funcionario José Reinaldo Rivas Benítez (…) cometió el fraude en contra de la Institución”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que manipularon “(…) LA VERDAD DE LOS HECHOS y ocultando los reportes de nómina impresos, los cuales no reflejan los pagos indebidos, LA CONTRALORÍA MUNICIPAL consigna en su lugar como medios de prueba copias certificadas de los ARCHIVOS PLANOS (TXT) extraídos de un medio de almacenamiento electrónico (Diskette) cuya revisión por el Director de Recursos Humanos NO está establecida, por cuanto deberían ser una copia exacta del reporte impreso emitido que se revisa y está destinado al procesamiento electrónico de datos por parte de la entidad bancaria responsable del abono en cuenta de los beneficios contractuales, además de contener información que no puede ser analizada a simple vista, requiriendo de su procesamiento informático para hacerla inteligible, razón por la cual jamás se imprimen. Constituye la prueba del fraude, pero de ninguna manera prueba en mi contra, ya que su revisión no está contemplada en los procedimientos de control administrativo establecidos en la Policía Municipal de Chacao ni en ninguna institución, sea pública o privada (…) del ‘Manual Del SISTEMA DE GESTIÓN FINANCIERA DE LOS RECURSOS HUMANOS’, publicado por el Ministerio de Finanzas, de uso en toda la Administración Pública Centralizada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Destacó, que en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, señala “(…) las unidades de almacenamiento de datos (Diskettes) que fueron alteradas por el ciudadano JOSÉ REINALDO RIBAS para cometer el fraude forma parte de los componentes de los sistemas informáticos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Infirió, que “(…) El medio de prueba presentado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL es UNA PRUEBA ELECTRÓNICA contenida en un dispositivo INFORMÁTICO, no sujeto a revisión en los controles administrativos, dada su naturaleza”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “La responsabilidad legal sobre la seguridad de los sistemas informáticos y sobre la integridad de los datos contenidos en los dispositivos de almacenamiento electrónico de datos, en este caso las unidades de diskette que contenían los archivos. TXT esgrimidos como prueba en mi contra, es de la Dirección de Telemática del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, a tenor de lo dispuesto por su Manual de Organización, que establece que es la unidad responsable de ‘Automatizar la generación y administración de la información como un recurso estratégico de la organización, a través del uso de una plataforma tecnológica moderna, que funcione de manera oportuna y adecuada en los procesos de planificación, control y toma de decisiones, a fin de proveer de soluciones de tecnología de información a todas las áreas del IAPMC’”. (Negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “(…) si bien es prerrogativa de la Administración el aceptar o rechazar las pruebas presentadas a su consideración, ésta se crítica, y en consecuencia, a tomar en consideración lo dispuesto por el MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y LA FORMULACIÓN DE REPAROS de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, emitido mediante RESOLUCIÓN Nº 01-00-000262 de fecha 22 DE DICIEMBRE 2011, que en sus NORMAS ESPECÍFICAS relativas la VALORACIÓN JURÍDICA (…) Violando de este modo Mi DERECHO CONSTITUCIONAL de IGUADAD (sic) ANTE LA LEY¸ consagrado por el Artículo 21 de la Constitución Nacional, ya que el deber de la CONTRALORÍA MUNICIPAL era investigar y valorar los hechos a tenor de lo dispuesto por el Artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Argumentó, que “Ésta argumentación fue ampliamente desarrollada por mí en los puntos 6 y 7 de mi escrito de promoción de pruebas y no fueron debidamente valorados unos y completamente omitidos otros, ya que siendo la alteración de los archivos TXT el medio utilizado para cometer el fraude y constituyendo el principal medio de prueba utilizado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL para responsabilizarme, la prueba promovida era vital para mi defensa orientada a demostrar que los hechos se produjeron por la omisión y negligencia de la Dirección de Telemática en el cumplimiento de sus responsabilidades legalmente establecidas, por cuanto entre éstas está precisamente garantizar la seguridad del sistema de nómina, vulnerada para cometer el fraude; y que la información procesada y almacenada en los archivos digitales no fuera alterada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Refirió, que “La CONTRALORÍA MUNICIPAL incurrió en FALSOS SUPUESTOS DE DERECHO que violaron mis DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA DEFENSA y a la IGUALDAD ANTE la ley al ignorar y no aplicar las disposiciones legales que claramente establecen la relación de causalidad entre los hechos irregulares que dieron lugar a la declaratoria de mi responsabilidad administrativa, y la actuación, omisión y/o negligencia de la DIRECCIÓN DE TELEMÁTICA del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que del Manual de Normas de Control Interno Sobre un Modelo Genérico de la Administración Central y Descentralizada Funcionalmente “(…) desmienten totalmente que el fraude se cometiera por falta de supervisión y prueban que la CONTRALORÍA MUNICIPAL debió evacuar la prueba solicitada por mí y verificar si la Dirección de Telemática del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao había dado cumplimiento a la normativa legal anteriormente citada, que establece sus responsabilidades con los hechos investigados, si poseía un área de seguridad informática, tal como lo dispone el artículo 7 de la resolución del MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA (…) cuya responsabilidad es, precisamente, impedir que se produjera el fraude electrónico garantizando la seguridad de los sistemas informáticos y la integridad de la data almacenada en ellos; y si había realizado las auditorías anuales de seguridad informática a las que estaba obligada de acuerdo con el artículo 13 de la misma resolución, que eventualmente hubieran detectado e impedido oportunamente los hechos irregulares investigados; así como verificar el contenido del Manual Técnico de Normas y Procedimientos de Seguridad Informática del Ministerio de Ciencias y Tecnología, y demás instrumentos emanados de ese organismo en esta materia y su cumplimiento por la Dirección de Telemática, que eventualmente hubieran prevenido la ocurrencia del fraude”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “(…) el cumplimiento de estos estándares por parte de la Dirección de Telemática debieron ser verificados por la CONTRALORÍA MUNICIPAL, ya que están destinados a garantizar la INTEGRIDAD DE LA DATA contenida y emitida por los sistemas informáticos utilizados en la Institución Policial, entre ellos, el Sistema de Nómina, vulnerado para cometer el fraude informático”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) La integridad de los datos se refiere a la imposibilidad de que alguien modifique datos sin ser descubierto. Desde la perspectiva de la seguridad de datos y redes, la integridad de los datos es la garantía de que nadie pueda acceder a la información ni modificarla sin contar con la autorización necesaria (…)”. (Negrillas del original).
Concluyó, que “(…) la integridad y seguridad del sistema informático de nómina, así como de los archivos digitales .TXT consignados por la CONTRALORÍA MUNICIPAL como elemento de prueba fundamental en mi contra, por considerar que fue la omisión de ‘…la supervisión, corrección, revisión y verificación de los oficios y soportes mediante los cuales, se ordenaba el pago de las Nóminas y los Beneficios…’ la circunstancia ‘…que permitió al funcionario en cuestión, acreditarse de manera incorrecta en su cuenta, los referidos beneficios y adelantos descritos con anterioridad...’ (…) constituyen una RESPONSABILIDAD LEGAL DE LA DIRECCIÓN DE TELEMÁTICA del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, ya que tal aseveración hace referencia a los oficios y órdenes de pago elaborados con base a la data suministrada por el SISTEMA INFORMÁTICO cuya seguridad fue vulnerada; y los soportes se refieren a LOS SOPORTES ELECTRÓNICOS contentivos de la data destinada a su procesamiento informático por la entidad bancaria, cuya integridad fue igualmente vulnerada, razones de hecho y de derecho, que reitero, que demuestran la responsabilidad legal de la Dirección de Telemática del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao y NO de la Dirección de Recursos Humanos, y en consecuencia, toda la actuación de la Contraloría municipal está sustentada en FALSO SUPUESTO DE DERECHO, que acarrean la NULIDAD ABSOLUTA de la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA declarada en mi contra por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó que “(…) Se acuerde la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos tanto de la multa como del reparo que me fueron impuestos mediante el acto administrativo aquí impugnado (…) Que se declare la nulidad absoluta de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa dictada en mi contra por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, Estado Miranda (…)” y en consecuencia, se “(…) revoque la Multa impuesta por la referida Contraloría Municipal como resultado de la referida Declaratoria de Responsabilidad Administrativa (…) se revoque el Reparo Solidario dictado en mi contra, el cual está contenido en la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer de la demanda interpuesta, admitió la presente causa y; acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo emanado por la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se impuso multa a la parte actora, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 7 de enero de 2013, emanado de la Directora de la Oficina de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se impuso multa al ciudadano Leonardo Emilio Plaza Comotto.
Al respecto, se advierte que la parte actora en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que procedía a solicitar dicha medida toda vez que “(…) El monto del reparo solidario impuesto por la declaratoria de responsabilidad administrativa asciende a la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 524.647,22), monto que por su magnitud sólo podría ser cubierto por la venta de mi vivienda, actualmente hipotecada, por no disponer de recursos económicos tan considerables, y ante la ejecución de la medida y su eventual declaratoria de nulidad, los daños causados serían irreparables, en virtud de que me sería imposible volver a adquirir una vivienda similar, por el incremento de su valor en el tiempo y por no disponer de referencias económicas que me permitan acceder a un crédito bancario, dada la situación financiera deriva a (sic) de la pérdida de mi trabajo (…)”. (Mayúsculas del original).
No obstante, de la revisión efectuada a las actas interpuestas del presente cuaderno separado se evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda al ciudadano Leonardo Emilio Plaza Comotto, en pagar “(…) El monto del reparo solidario impuesto por la declaratoria de responsabilidad administrativa (…) la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 524.647,22) (…)”, por lo que, mal puede la parte demandante pretender que a través de una protección cautelar pueda ordenarse la suspensión de efectos del acto impugnado.
Ello así, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Instancia Jurisdiccional en reiteradas oportunidades, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto del acto anulado. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1633, del 7 de noviembre de 2011).
Es por tales motivos, y al no haber elementos que demostrasen preliminarmente que la ejecución del acto administrativo recurrido acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, dada la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente que permitan inferir en esta etapa cautelar “(…) los daños causados (…) irreparables (…)” que se le pueda ocasionar al ciudadano Leonardo Emilio Plaza Comotto, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional constata que, en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano LEONARDO EMILIO PLAZA COMOTTO, asistido por el abogado Luis Dommar Pellicer, contra el acto administrativo S/N contentivo de la declaratoria de Responsabilidad Administrativa dictada en fecha 7 de enero de 2013, por la DIRECTORA DE LA OFICINA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se acordó “(…) imponer multa por la cantidad de OCHO MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 8.085,00), equivalentes a DOSCIENTAS SETENTA Y CINCO (275) Unidades Tributarias, que para el momento de la ocurrencia del hecho representaba un valor de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 29.400,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. AW42-X-2013-000075
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013- ___________.
La Secretaria Accidental.