TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000868
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 15 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 282/2012 de fecha 26 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Daniel Briceño Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.004, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1996, bajo el Nº 34, Tomo 25-A Qto., con refundación de sus Estatutos Sociales, debidamente registrados en fecha 15 de marzo de 2004, bajo el Nº 62, Tomo 876 A Qto.; contra el Acta de Inspección Nº 1, de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual se determinó deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por seiscientos once mil treinta y nueve bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 611.039,62), dictada por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada el 25 de septiembre de 2012, por el referido Juzgado, a través del cual declaró “su INCOMPETENCIA en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad; y en acatamiento a lo ordenado mediante sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (…) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…)”.
En fecha 17 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 25 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2386 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional declaró que es competente para conocer el presente asunto, anuló todas las actuaciones efectuadas por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que examinara los requisitos de admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 26 de noviembre de 2012.
El 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad interpuesta, ordenó notificar al Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a la Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a la Procuradora General de la República y a la parte demandante. Asimismo, acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada y además advirtió que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, remitiría el expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se libraron las notificaciones correspondientes y se abrió el cuaderno separado signado bajo el Nº AW42-X-2012-000082, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante, la cual se declaró improcedente el 31 de enero de 2013 y se declaró firme mediante auto del 21 de mayo de este mismo año.
El 5 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficios de notificación dirigidos al Gerente de Fiscalización, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, los cuales fueron recibidos en esa misma fecha.
En fecha 6 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó Oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 5 del mismo mes y año.
El 17 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó negativamente la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., en virtud de la imposibilidad de practicar dicha notificación por las razones allí expuestas.
En fecha 22 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, escrito presentado por la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual consignó escrito de opinión fiscal, el cual fue agregado a los autos mediante auto de fecha 23 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 28 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., en virtud de cambio de domicilio procesal, ordenó librar boleta de notificación dirigida a la referida sociedad mercantil, librándose en esa misma fecha.
En esa misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 18 de ese mismo mes y año.
El 14 de febrero de 2013, previo cómputo realizado por la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de haberse verificado las notificaciones de las partes del auto de fecha 27 de noviembre de 2012, y en consecuencia se precisó que a partir de esa fecha comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelar, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., la cual fue recibida en fecha 13 de febrero de 2013.
El 21 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que por cuanto el día 20 de ese mismo mes y año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó boleta de notificación dirigida a la parte demandante, dejó sin efecto el auto dictado el 14 de febrero de este año.
En esa misma fecha, mediante auto separado se indicó en virtud que las partes se encontraban notificadas de la decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en la referida fecha (21 de febrero de 2013), comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 27 de febrero de 2013, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de febrero de 2013, hasta la indicada fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que “(…) desde el día 21 de febrero de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 21, 25, 26 y 27 de febrero del año en curso”.
Asimismo, en esa misma fecha, visto el cómputo practicado por Secretaría y en virtud del vencimiento del lapso de apelación sin que las partes hicieran uso de dicho recurso, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido ese mismo día.
En fecha 4 de marzo de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Asimismo, se fijó para el día miércoles 3 de abril de este año, la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia de juicio, Jurisdiccional de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 3 de abril de 2013, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, a la cual comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes. Asimismo, se dejó constancia de que la parte demandante consignó escrito de consideraciones conjuntamente con escrito de promoción de pruebas e igualmente en esa oportunidad la parte demandada consignó copia simple del instrumento que acreditaba su representación.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio, por las ciudadanas Karina Valero Gamardo y Loritza Carolina Cornieles, actuando con el carácter de apoderadas de la sociedad mercantil demandante, debidamente asistidas por el abogado Teodoro Itriago Gimenez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.647. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 4 de abril de 2013.
Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, concluyendo que:
“En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo II del escrito de pruebas (…) este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho se requiere, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
En cuanto al expediente administrativo promovido como documental, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse con respecto a dicha promoción (…). Así se decide.
En cuanto a la prueba de informes promovidas en el Capítulo II (…) requeridas al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a los fines que informe a este Tribunal sobre los particulares allí indicados; este Juzgado Sustanciador, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la admite en cuanto ha lugar a derecho se requiere (…).Así se decide.
(…Omissis…)
(…) este Juzgado de Sustanciación (…) ordena a los efectos de la evacuación de la referida prueba, librar oficio dirigida al ciudadano SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a fin que le requiera al Banco Mercantil, C,A., Banco Universal, remita a este Juzgado la información solicitada por la parte promovente en su escrito de pruebas (…)”. (Resaltado del Juzgado de Sustanciación).
El 23 de abril de 2013, se libró oficio dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), consignado por el Alguacil del Juzgado, el día 30 del mismo mes y año, el cual fue recibido el 26 de abril de este año.
El 30 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, escrito de informes, presentado por la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, agregado a los autos mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013.
El 6 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, diligencia suscrita por la ciudadana Karina Valero, en su condición de representante de la parte demandante, mediante la cual confirió Poder Apud Acta a los abogados Farid Jorge Faroh, Teodoro Itriago y Luis Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 78.350, 74.647 y 185.499, respectivamente. En esa misma oportunidad, el abogado Teodoro Itriago, presentó escrito, solicitando prórroga del lapso de pruebas, previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por auto de fecha 8 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, negó la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas efectuada por el apoderado judicial de la parte demandante.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-14086 de fecha 7 de mayo de 2013, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual da respuesta a lo solicitado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregado a los autos por nota de Secretaría de fecha 9 de mayo de este año.
En fecha 13 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oficio S/N de fecha 9 de mayo de 2013, emanado del Banco Mercantil Banco Universal, mediante el cual remitió la información requerida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector, el cual fue agregado a los autos en fecha 14 de mayo de este año.
Por auto del 15 del mayo de 2013, en virtud que no existían otras pruebas por evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el día 16 del mismo mes y año.
En fecha 16 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes.
El 27 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito de informes, presentado por el apoderado judicial de la parte demandante.
En fecha 28 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 16 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 3 de junio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de febrero de 2010, el abogado Daniel Briceño Hernández, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Acta de Inspección Nº 1, de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual se determinó deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por seiscientos once mil treinta y nueve bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 611.039,62), dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) es el caso, que en fecha 04-12-2008 (sic), el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, nos efectuó inspección en nuestras instalaciones, emitiendo posteriormente un acto administrativo contenido en el acta signada como No. 1 (…)”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que el 26 de diciembre de 2008 “introdujimos Recurso de Reconsideración, ante la Gerencia de Fiscalización, del BANAVIH, contra el acta de fiscalización de fecha 04-12-08, No. 1, emanada por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitad (sic), (…) el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAD (sic) emitió, en fecha 16-12-2009, providencia No. 0068, en la cual se nos niega el mismo. Posteriormente, en fecha 25-03-2009, se introdujo Recurso Jerárquico (…) el mismo fue negado, por la providencia 0204 de fecha 21-05-2009. Finalmente, reclasificamos el recurso y presentamos de nuevo un recurso Jerárquico (…) fue resuelto negativamente, por lo cual nuestra representada acciona en nulidad sobre el acto administrativo, consistente en el acta de Inspección No. 1, de fecha 04-12-2008 y las Providencias administrativas, emitidas bajo los números 0068 de fecha 16-02-2009, No. 0204 de fecha 21-05-2009.” (Negrillas y mayúsculas del original).
Agregó, que “Denunciamos, Vicios de Nulidad, previstos en el articulo (sic) 19, numerales 3 y 4, Y (sic) Falso supuesto de Derecho, respecto de las Providencia (sic) No. 0068 de fecha 16-02-2009, y GF/0/2009-0204, del 21-05-2009; emanadas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat”.
Enfatizó, que “(…) existe una colisión entre las leyes en general y un presunto conflicto respecto a la ley del BANAVI (sic), respecto a la ley Orgánica del trabajo, al existir dos normas, que tienen el mismo supuesto de hecho, pero diferentes consecuencias o sanciones (...) de acuerdo al articulo (sic) 30 de la ley del Régimen Prestacional de vivienda (sic) y hábitat (sic) (…)”.
Sostuvo, que “(…) es criterio reiterado y pacifico (sic) de nuestro Tribunal Supremo de justicia (sic), criterio que se mantiene (…) que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador, en un periodo determinado, y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene (sic) aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual, al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber, configura un evidente falso supuesto, el cual denunciamos en este recurso, pretender pechar con el decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Régimen Prestacional de vivienda y hábitat, las utilidades, es querer gravar en una situación de falso supuesto que se contrapone con (…) la ley Orgánica del Trabajo”.
Arguyó, que “(…) en estos casos de falsos supuesto de derecho, no existe obligación tributaria, por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de la norma, y cobrar lo que no le corresponde al BANAVIH, además lo que constituye un abuso de derecho al contraponer el supuesto de aplicación referido con anterioridad por la ley (sic) orgánica (sic) del Trabajo, lo que violenta el articulo (sic) 19 de la Ley de Procedimientos (sic) Administrativos (…)”.
Agregó, que “(…) de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código Orgánico Tributario; el acto administrativo que yace en la inspección es nulo de nulidad absoluta (…) al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la existencia parafiscal del acta de inspección (…)”.
Esgrimió que en el caso de autos se trata de “ un acto de determinación Tributaria, y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, definición que deviene del (…) Código Orgánico Tributario; de lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el funcionario del BANAVI (sic) un desconocimiento de las posturas sobre la base de cálculos, laborales y fiscales, lo que contrapone el decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Régimen Prestacional de la vivienda (sic) y Hábitat contra lo establecido como parte del salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que un gravamen parafiscal debe por ende establecerse en base al criterio del salario Normal ”.
Indicó, que “(…) los lapsos aplicables, son los señalados en el mencionado Código Orgánico Tributario y no los previstos en la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Todo procedimiento debe regirse por los principios y reglas de alcance general, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el caso que nos ocupa el Código Orgánico Tributario (…) vemos con profunda preocupación que en el presente Procedimiento iniciado con el acta de fiscalización, de fecha 04-12-08, llevada por ese Ente Administrativo, Se (sic) nos notifico (sic) en la propia acta (…)”.
Reseñó, que “(…) no puede alegarse que es Inadmisible un recurso, al expresar: ‘… por cuanto el acta No. 1, no constituye conclusión del acto administrativo…’, cuando simplemente concluye que se determino (sic) una deuda por Bs. F 611.039,62), (…) y si no; concluyo (sic) el acto, es mas (sic) grave aun (sic), por cuanto la instancia administrativa prejuzgo (sic), lesionando mi derecho a la defensa, imputándome una deuda a priori, sin haber concluido al (sic) acto administrativo (…) ”. (Negrillas y subrayado del escrito libelar).
Añadió, que “(…) luego de recibir, el acta 068 de fecha 16-02-09, que daba al traste con nuestra pretensión, era aplicable, las disposiciones del Código Orgánico Tributario, para lo cual se tiene ciudadano Juez, 25 días hábiles, si nos apegamos a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, dado el carácter parafiscal de la contribución del BANAVIH, sin embargo, no fue así; la voluntad de la administración, que insiste en apartarse del criterio predominante en la jurisprudencia patria (…)”.
Resaltó, que “(…) debe hacerse el descargo de supuestos conceptos que fueron gravados sobre personal migrado a filiales de PDVSA, los cuales ya no se encuentra en relación laboral con SKANSKA Venezuela, S.A, ya que los mismos fueron transferidos en migración a otras personas jurídicas, por lo cual, en ese caso el responsable tributario seria (sic) cada persona jurídica por separado (…) Igualmente la sentencia 1102 emanada de la sala (sic) Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresa la determinación sobre el salario Normal, como base de calculo (sic) para determinar las contribuciones parafiscales del BANAVIH, criterio que ha sido esgrimido de forma reiterada por nuestra representada (…)”.
Infirió, que “(…) solicitamos igualmente la compensación correspondiente a los fines pertinentes, sobre los montos que se pretenden grabar a mi representada, de lo contrario una vez mas (sic) se afectaría el supuesto de hecho, básico y esencial en todo acto administrativo”.
Subrayó, que “(…) fueron gravados (…) por el funcionario en el acta de inspección los montos señalados, infra pertenecientes al concepto utilidades, por Bolívares Fuertes 372.395,32; los cuales no debieron ser colocados nunca dentro de la base de cálculo, por no ser periódicos, permanentes y continuos, dentro de la relación laboral, los cuales de ser aplicados quedaran (sic) dentro del vicio (sic) falso supuesto de hecho, previsto en el artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Así pues solicitamos que los mismos sean desechados dentro de los límites de la aplicación del tributo, que (…) son netamente de carácter parafiscal y en donde debió aplicarse el salario normal como base de cálculo, y excluirse el concepto de utilidades del gravamen correspondiente”. (Negrillas del original).
Destacó, que “(…) rechazamos el monto inquirido en la inspección por Bs. F 611.039,62; la misma, la rechazamos y solicitamos la misma sea recalculada nuevamente dado el carácter parafiscal del gravamen del BANAVIH; en base al salario normal, dado la concordancia con la ley (sic) Orgánica del Trabajo, efectuándose las compensaciones a que allá (sic) lugar, desechándose el monto gravado por concepto de utilidades que por su carácter no periódico, y reiterado, no debió gravarse (…)”. (Negrillas del original).
Denunció el vicio previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el falso supuesto de derecho, respecto al carácter tributario y parafiscal de las contribuciones efectuadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Manifestó, que “(…) es de integro (sic) carácter Tributario, la contribución parafiscal, relacionada fiscal con el Sistema de Vivienda y del Fondo Mutual Habitacional, por lo cual no puede ser definidor para esta instancia administrativa al señalar: ‘En cuanto al salario Integral, el BANAVIH, se ha apartado a lo establecido por la sala de Casación Social, referente al concepto utilizado de forma reiterada y así lo declara (…) el criterio definidor de la base de calculo (sic) de una contribución parafiscal, puesto que dado a su carácter tributario, debe obedecer a un criterio tributario, o parafiscal dada la naturaleza de la contribución (…) Debió por el contrario, acogerse dado el carácter tributario y parafiscal de la contribución, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, y el relacionado con el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, es precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral (…) rechazamos y contradecimos el criterio calificador sobre el salario Integral, ya que la misma es una carga parafiscal, por lo cual debió declararse un aporte al Fondo Mutual Habitacional, calculado en base al salario Normal, por lo cual es evidente que dicha providencia y acto (sic) administrativos aquí denunciados, incurren el (sic) vicios de nulidad previstos en la Ley de Procedimientos (sic) Administrativos, numerales 3 y 4 del artículo 19 ”.
Puntualizó, que “Al señalar la administración conforme a la providencia aquí recurrida jerárquicamente, que: ‘…igualmente debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de SEPTIEMBRE de 2008, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (…)’ que tal y como lo señala el Código Orgánico Tributario, en su (…) ‘Artículo 247: La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido (…) En tal sentido rechazamos el cobro que adicionalmente pretende hacerse con una providencia viciada de nulidad, y que por ser los intereses algo accesorio a lo principal que es la supuesta deuda que se le pretende inquirir a mi representada, es por lo que conlleva igualmente a la nulidad del cobro de dichos intereses. Dicha aspiración de la administración viola lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, y solicitamos sea dejada sin efecto, dado el evidente vicio que contiene (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos por considerar que el acto administrativo impugnado violentó los procedimientos legalmente establecidos, obviando el carácter parafiscal de la contribución y en perjuicio del patrimonio de su representada, argumentando que los actos administrativos se encuentran viciados, conforme a lo previsto en el artículo19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el falso supuesto de derecho, respecto al carácter tributario y parafiscal de las contribuciones efectuadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
II
DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS
DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 3 de abril de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, en dicha oportunidad las ciudadanas Karina Valero y Loritza Carolina Cornieles, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.704.787 y 7.740.725, respectivamente; actuando con el carácter de apoderadas de la parte demandante, debidamente asistidas por el abogado Teodoro Itriago Gimenez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.647, consignaron escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos:
Señalaron, que “De manera preliminar establecemos que ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito contentivo del Recurso de Nulidad, ejercido por nuestra representada (…) y solicitamos que todos los argumentos en el presentados sean debidamente valorados a los efectos de la respectiva decisión”.
Agregaron, que “De conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) en nombre de nuestra representada a promover pruebas en la presente causa, lo cual realizamos en los siguientes términos: En atención a (sic) el (sic) contenido de los artículos 12, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil y los principios básicos del proceso, -tales como; ‘principio dispositivo’, ‘adquisición procesal’, ‘comunidad de la prueba’ e ‘indivisibilidad de la prueba’, reproducimos y hacemos valer, a favor de nuestra representada, el mérito favorable que se desprende de los autos del presente expediente. En especial (…) el que se desprende del expediente administrativo referido al acto objeto de recurso”.
Añadieron, que “Promovemos como prueba documental (…) copia de la sentencia signada con el Nº: 1102, dictada en fecha 22 de Julio de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
Impulsaron como prueba documental “(…) copia de vaucher (sic) de deposito (sic) en Mercantil Banco Universal, por concepto de FAOV por la cantidad de Bs. 134.564,25, correspondiente al pago del Fondo de Ahorro, de la cual se desprende el cumplimiento exacto de nuestra representada con su obligación en la contribución parafiscal, cantidad que debe ser reconocida por el BANAVIH como pagada por nuestra representada, y debe ser imputada a cualquier deuda eventual”.
Señalaron, que “Promovemos prueba de informe a fin de que se oficie a Mercantil banco Universal, tanto a su agencia principal como agencia el bosque, a fin de que informe sobre la existencia, depositante y beneficiario del depósito realizado según el vaucher (sic) que se acompaña (…) para lo cual solicitamos que al respectivo oficio de evacuación de pruebas se acompañe copia de la prueba documental marcada ‘2’ a los fines de la (…) evacuación de la prueba de informes”.
En tal sentido, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 22 de abril de 2013, decidió sobre las pruebas promovidas, admitiendo las documentales promovidas en el Capítulo II, anexos 1 y 2; así como la prueba de informes requeridas al Banco Mercantil, Banco Universal, en los siguientes términos:
“
I
Del Mérito Favorable
Respecto a la prueba promovida en el Capítulo II del referido escrito, como mérito de los autos y, la cual se contrae a reproducir el valor probatorio del expediente administrativo referido al acto objeto del recurso; este Juzgado de Sustanciación advierte, que ello debe entenderse como la promoción del mérito favorable de los autos, lo cual, reiteradamente se ha sostenido no es medio de prueba alguno, pues el Juez está obligado a pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en las actas (Vid. Sentencia número 1676 de 6 de octubre de 2004, recaída en el caso: ‘Rosa Aura Chirinos Nava Vs. Municipio José Laurencio Silva del Estado Falcón y Otros, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). (…) En consecuencia, corresponderá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fondo, la valoración de la totalidad del expediente administrativo promovido. Así se declara.
II
De las Documentales
En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo II del escrito de pruebas, y consignadas como anexos marcados ‘1’ y ‘2’ del referido escrito y cursantes a los folios 45 al 61 de la Sexta Pieza del expediente judicial; este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho se requiere, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.
En cuanto al expediente administrativo promovido como documental, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse con respecto a dicha promoción, por cuanto el expediente en referencia forma parte integrante del expediente judicial y a su vez, fue promovido el valor probatorio del mismo, en el presente escrito. Así se decide.
III
De la Prueba de Informes
En cuanto a la prueba de informes promovida en el Capítulo II, del escrito de pruebas presentado, requeridas al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a los fines que informe a este Tribunal sobre los particulares allí indicados; este Juzgado Sustanciador, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la admite en cuanto ha lugar en derecho se requiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente. Así se decide.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar el artículo 89 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario que establece:
‘Artículo 89 Levantamiento del secreto bancario (…) El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida para fines oficiales por: (…) 3. Los jueces o Juezas y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el usuario (…) En los casos de los numerales 2, 3 y 4, la solicitud de información se canaliza a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. (…)’.
Transcrito el artículo anterior, este Juzgado de Sustanciación, (…) ordena a los efectos de la evacuación de la referida prueba, librar oficio dirigido al ciudadano SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), a fin que le requiera al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, remita a este Juzgado la información solicitada por la parte promovente en su escrito de pruebas, para lo cual se le conceden cinco (05) días de despachos (…).” (Negrillas y subrayado del original).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 30 de abril de 2013, la abogada Mirna Yasmin Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito de informes el cual fundamentó en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Señaló, que “El 13 de octubre de 2011, los apoderados judiciales de mi representado solicitaron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión de la Sentencia No. 1202 del 25 de noviembre de 2010, decisión que recogía un criterio extensivo y reiterado en distintas oportunidades en sentencias que datan desde el año 2006, cuya referencia obligatoria se debía a la Sentencia No. 01928 del 27 de julio del 2006 (INVERSIONES MUKAREN), por considerar que en ese criterio se mantenía una violación a los principios y valores constitucionales consagrados en el preámbulo constitucional y, en los artículo (sic) 2, 19, 24, 82, 86 y 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “En la referida sentencia 1.202, la Sala Político Administrativa, contenía un criterio jurisprudencial, en virtud del señalamiento de que el aporte al FAOV ‘consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución parafiscal cuyo régimen aplicable es el Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de la Vivienda (…)”.
Agregó, que “En fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Sentencia No. 1.771 mediante la cual declaró ‘Ha lugar’ la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…) respecto de la supra mencionada Sentencia No. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa (…) con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció: ‘1. Se ANULA la sentencia de la Sala Político Administrativa (…) número 1202 del 25 de noviembre de 2010. 2. Se ORDENA reponer la causa al estado en que la Sala Político Administrativa vuelva a decidir la pretensión de la parte actora (…). 3. Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)”. (Resaltado del escrito).
Manifestó, que “(…) la Sala Constitucional analizó la naturaleza de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio estudiando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, observando que los aportes efectuados a dicho Fondo ‘no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna (…) existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus Ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios (…) en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario (…)”.
Indicó, que “(…) la sentencia que nos ocupa, señala otro aspecto a ser considerado con relación a los aportes al FAOV y es el de su prescripción, puntualizando que ‘el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (…) así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos”.
Puntualizó, que “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como único administrador de los recursos de los Fondos a que se refiere la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene a su cargo el control y supervigilancia de dichos fondos, encontrándose atribuida (…) por Ley como una de sus competencias la de Supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos de los mismos, siendo uno de ellos el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”.
Arguyó, que “(…) en fecha 04/12/2008 se expide el Acta de Fiscalización, en la cual se deja constancia de las situaciones que fueron objeto de la misma, entregándosele un ejemplar de ésta a la representante de la empresa, junto con los formularios que indican los cálculos de retención del tres por ciento (3 %) de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de los años revisados, procediéndose en fecha 16 de febrero de 2009 a dictar la Resolución No.0068 mediante la cual mi representado (…) resolvió notificar al representante legal de la recurrente, las cantidades que adeudaba la misma por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda así como los rendimientos que debía generar el monto adeudado por su falta de enteramiento oportuno, todo lo cual asciende a la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 632.551,56), con indicación de los recursos que procedían para su impugnación, tal como lo establece la Ley sobre la materia”.
Recalcó, que “(…) la naturaleza jurídica del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es menester reiterar que el mismo constituye un ahorro de los trabajadores, lo cual queda ratificado por el criterio vinculante del fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia supra mencionado conforme al cual ‘los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan (sic) al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario”.
Subrayó, que “(…) es forzoso concluir que si hubo un procedimiento administrativo con el cual se le garantizó en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa del recurrente, lo que le permitió conocer plenamente el contenido de los actos dictados por mi representado, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes (…)”.
Argumentó, que “En la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional, la cual comenzó a regir a partir del mes de junio de 2005.”
Acotó, que “(…) es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el cálculo de los aportes al FAOV para los períodos comprendidos a partir del año 2005 se realizará en base al Salario Integral, en virtud de brindar protección al trabajador, por lo que debe partirse de una interpretación axiológica de los principios y valores constitucionales relacionados al derecho social como lo es la Vivienda (…)”. (Resaltado del original).
Añadió, que “(…) la Sala Constitucional se pronunció en cuanto al Derecho a la Vivienda y de sus beneficiarios, enfatizando que las leyes vigentes que choquen o crean situaciones contrarias al Estado Social de Derecho o a sus elementos esenciales (…) la Sala Político Administrativa concluye en la supra transcrita sentencia de Aga Gas, que la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al Salario Integral, como una consolidación de un Estado Social de Derecho (…)”.
Enfatizó, que “(…) ratificamos que la base de cálculo de (sic) salario integral considerada para la fiscalización efectuada por mi representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra ajustada a derecho (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 27 de mayo de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., presentó escrito de informes fundamentado en los argumentos que a continuación se refieren:
Señaló, que “El BANAVIH, en su inspección, error que ha seguido ratificando en sus decisiones posteriores, pretende utilizar como base de cálculo para la determinación de la contribución, que correspondía a mi representada, conceptos distintos y ajenos a la base de cálculo legal para la determinación de dicha contribución (…) el BANAVIH no tomó como base de cálculo de la contribución el salario normal de sus trabajadores activos, sino que por una parte pretendió incluir, en la base de cálculo, para la contribución, conceptos distintos al salario normal, conceptos, que si bien es una percepción salarial ésta (sic) excluido del cálculo y/o determinación del salario normal (…)”.
Destaco, que “(…) por otra parte pretende utilizar como base el salario de personal que no se encontraba activo, a las ordenes (sic) de nuestra representada, por haber sido migrados a filiales de PDVSA, que no se encontraban bajo relación de dependencia con nuestra representada y en consecuencia mal podría utilizarse sus percepciones salariales para determinar la base de la contribución (…) lo que se discute es la base de cálculo utilizada para determinar el aporte, es (sic) los conceptos que se incluyen y los que no en la determinación de la base de cálculo, base está (sic) que no varía por que (sic) se considere aporte al ahorro o contribución parafiscal; y por otra parte en lo que respecta a la inclusión personal que no se encontraba activo, a las ordenes (sic) de nuestra representada, por haber sido migrados a filiales de PDVSA, el error consistió que este personal fue objeto de la figura de sustitución de patronos siendo que, en la fecha que se consumaba la sustitución éstos salían en nómina junto con la cantidad de dinero correspondiente a todas sus prestaciones sociales que migraba con ellos hacia PDVSA, pero no era dinero que ellos recibieran, sino que era recibido por PDVSA para garantizar la fracción de prestaciones que había sido generada con mi representada como patrono sustituido (…) ”.
Agregó, que “La representación del BANAVIH, pretende desconocer el criterio jurisprudencial (…) argumentando la existencia de la sentencia signada con el Nº: 1.771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Noviembre de 2011, dictada con ocasión del conocimiento de un recurso de revisión y que principalmente lo que establece es la naturaleza del aporte y/o contribución al FAOV, así como sus características principales pero ninguna diferencia se establece en cuanto a la base de cálculo para la determinación del aporte (…) En todo caso y para el supuesto negado que dicha sentencia hubiera establecido un modo distinto para calcular la base de cálculo de la contribución, éste criterio sólo será aplicable a partir de haberse dictado el referido fallo (…) y no antes, y siendo que lo discutido en el presente recurso es de inspecciones realizadas sobre los aportes al FAOV correspondientes a los años 2005 al 2008, en consecuencia rige para ellos las Leyes y criterios jurisprudenciales vigentes para dicho periodo, recordemos que la regla es la irretroactividad de la Ley y de cualesquiera criterios vinculantes o no que emanen de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en virtud de ello es inaplicable al caso de marras el criterio de la Sala Constitucional, que pretende la representación del BANAVIH (…)”.
Resaltó, que “(…) los graves vicios de los que adolece el acto recurrido devienen de falsos supuestos de hecho y de derecho en la determinación de la base de cálculo de la contribución y/o aporte de marras, error cometido en la determinación de una supuesta diferencia a pagar que es a todas luces exagerada y que fue consecuencia de los graves errores en la determinación fáctica y legal de las bases de cálculo correspondientes”.
Adujo, que “(…) se desprende del expediente administrativo que la fiscalización de la Administración, fue realizada en el año 2008 y sobre periodos que iban desde el año 2005 hasta el 2008, para dichas (sic) fecha la Ley Vigente en materia de aportes al fondo de Ahorro para Vivienda era bien clara al establecer como única percepción susceptible de ser base de cálculo para la determinación del referido aporte, el salario básico del trabajador (…) Igualmente del Expediente Administrativo, se evidencia todos los extremos de la fiscalización realizada así como los errores de los que adolece el acto recurrido y en general toda su sustanciación (…)”.
Esgrimió, que “(…) Mediante sentencia signada con el Nº: 01067, de fecha 03 de Agosto de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, determinó de forma clara, a los fines de la determinación del aporte al FAOV, la prevalencia de la Ley Orgánica del Trabajo (…) en virtud de su carácter orgánico, sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicable a los periodos fiscales desde Junio de 2005, 2006, 2007, hasta Agosto de 2008, y también sobre el Decreto Nº: 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 31 de Julio de 2008, al efecto se ratifica el salario normal como la única percepción susceptible de ser incluida en la base de cálculo para la determinación del aporte respectivo (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia, sea anulado el acto administrativo recurrido.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Visto que en la decisión Nº 2012-2386 de fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que es competente para conocer y decidir el presente asunto, pasa de seguidas a resolver la controversia planteada para lo cual se observa lo siguiente:
2.- Del fondo del presente asunto:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Daniel Briceño Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., contra “(…) el acta de Inspección No. 1, de fecha 04-12-2008 (sic) (…)”, donde “(…) se determinó deuda a favor del FAOV por seiscientos once mil treinta y nueve Bs. F. con 61/100 (Bs. F. 611.039,62)”, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En su escrito recursivo, denunció vicios de nulidad conforme a lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y falso supuesto de derecho y en tal sentido alegó que, en el presente caso existe, a su decir una colisión entre las leyes en general, respecto al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat y la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que a su decir, la base de cálculo de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es de naturaleza parafiscal y debe realizarse con base al salario normal y no integral. Que además, se incurrió en la existencia de un falso supuesto de hecho, por cuanto a su entender no se ha debido incluir el monto por utilidades en la base de cálculo.
Además, manifestó que el acta de fiscalización de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual se determinó deuda a favor del FAOV, en su opinión, se concluyó con el acta de inspección Nº 1, de fecha 4 de diciembre de 2008, la cual constituye el objeto de impugnación del presente recurso, rechazando la base del cálculo arrojada en dicha acta, la cual fue efectuada por la fiscal del Organismo recurrido y que, a su decir, le era aplicable las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, insistiendo que se estaba en presencia de un acto de determinación tributaria.
Luego en su escrito de informes insistió en el falso supuesto de derecho, por cuanto según su juicio, la base de cálculo para la fecha de la fiscalización era el salario normal, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social y Sala Político Administrativa, y que el criterio establecido por la Sala Constitucional en decisión Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, no le es aplicable por cuanto la inspección en su caso se realizó con anterioridad a la misma, esto es, que fue realizada en fecha 4 de diciembre de 2008, sobre aportes correspondientes al período comprendido desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2008.
Asimismo, afirmó que el ente recurrido pretende además utilizar como base el salario del personal que no se encontraba activo para el momento de la inspección, en virtud que este personal había sido migrado a las filiales de PDVSA y por lo tanto, no se encontraban bajo relación de dependencia con la empresa recurrente y por ende, no se generaron aportes a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a revisar los vicios denunciados por la parte actora en los siguientes términos:
- Del vicio de nulidad previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
Sobre este particular, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., denunció en su escrito recursivo, que “(…) existe una colisión entre las leyes en general y un presunto conflicto respecto a la ley del BANAVI (sic), respecto a la ley Orgánica del trabajo, al existir dos normas, que tienen el mismo supuesto de hecho, pero diferentes consecuencias o sanciones (…)”.
Aseveró, que el acto administrativo impugnado es nulo por cuanto a su decir, es un acto de determinación tributaria y el cálculo determinado por el ente recurrido debió realizarse en base al salario normal, por lo que insistió que los lapsos aplicables debían ser los establecidos en el Código Orgánico Tributario y no los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, manifestó que conforme a los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la empresa recurrente interpuso recurso de reconsideración contra el acta de fiscalización Nº 1 de fecha 4 de diciembre de 2009, el cual fue declarado inadmisible, mediante Providencia Nº 0068 del 16 de febrero de 2009, en virtud que la fiscalización realizada no constituía la conclusión del acto administrativo; por lo que a su juicio, la Administración lesiono sus derechos, imputándole una deuda sin haber concluido el acto administrativo, dado el carácter parafiscal de la contribución del BANAVIH, por lo que no se aplicaron las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, y que tal es el caso del artículo 244 eiusdem que concede el lapso de 25 días hábiles para impugnar un acto.
Ahora bien, se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, numerales 3 y 4, establecen lo siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Sobre este particular, conforme al criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias del 12 de agosto de 2009, caso: “Corporación Siulan, C.A.” y del 30 de junio de 2004, caso: Luis Antonio Nahim”) el vicio de imposible ejecución consagrado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se refiere a una imposibilidad jurídica, la cual está relacionada con aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la representación judicial de la parte demandante en su escrito recursivo denuncia que el contenido del acto administrativo es, a su decir, de imposible ejecución y que además existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de allí, que al margen del análisis del fondo del recurso de nulidad planteado, en el caso particular que nos ocupa, esta Corte Segunda, verifica que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), una vez revisados todos los documentos aportados por la empresa recurrente determinó que la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., no había realizado los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por lo que en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 4 de diciembre de 2008, se concluyó que debería pagar por diferencia en aportes de ahorro habitacional y por concepto de rendimientos generados en el período fiscalizado, por la cantidad descrita en la referida Acta.
Así pues, vistos los alegatos expuestos por la parte actora y a los fines de resolver la denuncia planteada en cuanto a la aplicación preferente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre el Código Orgánico Tributario, ya que a su decir, nos encontramos en un acto de determinación tributaria, y que los lapsos aplicables, son los establecidos en el Código Orgánico Tributario y no los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe este Tribunal Colegiado traer a colación las actuaciones realizadas en Sede Administrativa, en tal sentido esta Corte observa que:
• Riela a los folios cincuenta y nueve (59) y siguientes del expediente judicial, las actuaciones administrativas efectuadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con ocasión a la fiscalización efectuada en el período comprendido desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2008, a la empresa demandante.
• Se evidencia igualmente que, riela a los folios ciento setenta y siete (177) y siguientes de la segunda (2da.) pieza judicial, que la demandante ejerció recurso de reconsideración, el cual fue resuelto inadmisible por cuanto la fiscalización realizada no constituye conclusión del acto administrativo, mediante Resolución Nº 0068 de fecha 16 de febrero de 2009 (folios 185 al 189 de la 2da. pieza judicial), en dicha decisión se le informó a la demandante que podría ejercer el recurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
• Seguidamente, interpusieron recurso jerárquico contra la referida Resolución, siendo declarado inadmisible por extemporáneo, mediante Resolución Nº GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo de 2009 (folios 241 al 244 de la 2da. pieza judicial), en el que se le indicó a la empresa demandante que podría recurrir de dicha decisión conforme a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
• Así pues, introdujeron recurso jerárquico el 4 de junio de 2009, contra las Providencias 0068 y GF/0/2009-0207 de fechas 16 de febrero y 21 de mayo de ese mismo año, respectivamente, (folios 245 al 272 de la 2da. pieza judicial), que según sus dichos fue resuelto negativamente, por haber operado silencio administrativo.
Siendo así, es oportuno acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2005 (caso: Industrias Iberia VS. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), se pronunció respecto a la significación del acto administrativo señalando lo siguiente:
“Ante la situación planteada, considera esta Sala que es menester efectuar un análisis en cuanto a la significación del acto administrativo; en tal sentido, es de observar que su definición legal se encuentra establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
‘Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública’.
Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los ‘actos administrativos’ -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo” (Resaltado de la Corte).
En efecto, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, han definido a los “actos administrativos” -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
Precisado lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, en principio no se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al momento de dictar el acto administrativo haya incurrido en violación alguna al debido proceso, siendo que no le era aplicable el procedimiento tributario, por lo que mal podría alegar la parte demandante su incumplimiento, motivo por el cual esta Corte no considera que en el caso de autos, el Ente recurrido haya vulnerado en modo alguno el derecho al debido procedimiento de la sociedad mercantil Skanska Venezuela S.A., por cuanto no le era aplicable el procedimiento contencioso tributario, tal como fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencias Nº 154 de fecha 14 de febrero de 2013 y Nº 798 de fecha 10 de julio de 2013, respectivamente. Además, se evidencia que la empresa aportante interpuso tanto los recursos administrativos (recurso de reconsideración y recurso jerárquico) como el recurso jurisdiccional (recurso contencioso de nulidad), en ejercicio del derecho a la defensa. Por lo tanto, se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
- Del vicio de falso supuesto de derecho:
Sobre este aspecto, la representación judicial de la parte demandante señaló que existe falso supuesto de derecho, respecto al carácter tributario y parafiscal de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), porque a su decir, la base de cálculo de los aportes del FAOV es de naturaleza parafiscal y debe realizarse con base al salario normal y no integral.
Además, resaltó que el acto administrativo impugnado es nulo , por cuanto se trata de un acto de determinación tributaria, y por lo tanto, la determinación efectuada por el ente demandado desconoció la base de cálculo en función del salario normal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a su parecer, se trata de un gravamen parafiscal y por ende, debe calcularse en base al salario normal.
Igualmente, agregó que “(…) Debió por lo contrario, acogerse dado el carácter tributario y parafiscal de la contribución, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, y el relacionado con el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, es precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral (…)”.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…Omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
De esta forma, como lo ha apreciado la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, en que se determinó como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por otra parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”. (Resaltado de esta Corte).
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
De igual modo cabe precisar, que de conformidad con lo anterior, el artículo 30 del Decreto Nº 6.072 de fecha 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, establece:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Corte).
Como puede observarse, la disposición normativa antes transcrita establece como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita, debe señalar esta Corte Segunda, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
No obstante, en vista que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, cada uno de los trabajadores, se garantice el acceso a una vivienda digna, ello requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener mejores créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; es por ello que nuestro Máximo Tribunal en una interpretación progresista de los derechos sociales, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral, por tanto, consideró que la actuación del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en dicho caso al condenar el pago de las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), aún cuando para alguno de esos períodos no se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se encontró ajustada a derecho.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional atendiendo a los precedentes citados debe forzosamente desestimar la solicitud formulada por la parte demandante relacionada con que sea declarada la nulidad del Acta de Fiscalización recurrida “(…) es de integro (sic) carácter Tributario, la contribución parafiscal, relacionada con el Sistema de Vivienda y del Fondo Mutual Habitacional, por lo cual no puede ser definidor para esta instancia administrativa al señalar: ‘En cuanto al salario integral, el BANAVIH, se ha apartado a lo establecido por la sala de Casación Social, referente al concepto utilizado de forma reiterada (…) el criterio definidor de la base de calculo (sic) de una contribución parafiscal, puesto que dado a su carácter tributario, debe, obedecer a un criterio tributario, o parafiscal dada la naturaleza de la contribución dejada clara anteriormente (…) Debió por lo contrario, acogerse dado el carácter tributario y parafiscal de la contribución, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, y el relacionado con el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, es precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral (…)”, pues como se indicó en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el señalado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual”, refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, se desecha la denuncia bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2013-0136 dictada por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2013,caso: Rena Ware Distributors, C.A.vs. Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)). Así se decide.
- De la supuesta “inclusión en la base de cálculos de personal que no se encontraba activo”:
Sobre este particular, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, afirmó tanto en el escrito libelar como en los informes que “(…) por otra parte pretende utilizar como base el salario de personal que no se encontraba activo, a las ordenes (sic) de nuestra representada, por haber sido migrados a filiales de PDVSA, que no se encontraban bajo relación de dependencia con nuestra representada y en consecuencia mal podría utilizarse sus percepciones salariales para determinar la base de la contribución (…) lo que se discute es la base de cálculo utilizada para determinar el aporte, es (sic) los conceptos que se incluyen y los que no en la determinación de la base de cálculo, base está (sic) que no varía por que (sic) se considere aporte al ahorro o contribución parafiscal; y por otra parte en lo que respecta a la inclusión personal que no se encontraba activo, a las ordenes (sic) de nuestra representada, por haber sido migrados a filiales de PDVSA, el error consistió que este personal fue objeto de la figura de sustitución de patronos siendo que, en la fecha que se consumaba la sustitución éstos salían en nómina junto con la cantidad de dinero correspondiente a todas sus prestaciones sociales que migraba con ellos hacia PDVSA, pero no era dinero que ellos recibieran, sino que era recibido por PDVSA para garantizar la fracción de prestaciones que había sido generada con mi representada como patrono sustituido (…) ”.
En tal sentido, esta Corte observa que corre inserto al folio 59 de la primera pieza judicial, “Notificación de Visita y Solicitud de Documentos” efectuada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 3 de noviembre de 2008, a la sociedad mercantil Skanska Venezuela, S.A., en la que se constata que la fiscal del referido Organismo, le requirió de conformidad con lo previsto en numeral 16 del artículo 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que presentará cierta documentación, entre las cuales se encuentran: original y copia de las planillas de depósitos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y relación de trabajadores anexa.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, evidencia que corre inserto al folio 60 de la primera pieza judicial, “Acta de Fiscalización Nº 01” levantada por el ente demandado, en la que se dejó constancia que “(…) el funcionario (a) ya identificado procedió a requerir al representante legal de la empresa toda la documentación que le fuere solicitada según se evidencia en la Notificación de Visita y Solicitud de Documentación Nº 01 de fecha 03/11/2008 (sic). (…) Examinada y analizada la documentación presentada y consignada por la empresa, para el período fiscalizado: noviembre 2005 hasta octubre 2008 (…)”.
En este contexto, esta Corte debe señalar que sí bien la parte demandante refiere que en la base de cálculo se incluyó a personal que no se encontraba activo, sin especificar a este Órgano Jurisdiccional cuales eran los empleados que supuestamente habían sido insertados en dicho cálculo y mucho menos desvirtuar que en efecto se haya incluido en la base de cálculo de los aportes de empleados que no formaban parte de la nómina de dicha empresa, sin embargo, no consta en autos, algún documento u otro medio probatorio que haga crear en el Juzgador la presunción de que tal hecho es cierto, ya que no basta sólo con una mera declaración de la parte, por lo que, se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte demandante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Daniel Briceño Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA, S.A., contra el Acta de Inspección Nº 1, de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual se determinó deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por seiscientos once mil treinta y nueve bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 611.039,62), dictada por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Daniel Briceño Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA, S.A., contra el Acta de Inspección Nº 1, de fecha 4 de diciembre de 2008, en la cual se determinó deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por seiscientos once mil treinta y nueve bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 611.039,62), emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-000868
AJCD/22

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental,