JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-G-2013-000362 El 23 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, por la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el número 62, tomo 138-A-Sgdo, representada por los abogados Marlon Miguel Ribeiro Correia y Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.767 y 117.210, respectivamente, contra la Providencia Administrativa número 000013, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). En fecha 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Organismo accionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirviera remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del presente caso. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio respectivo, y se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de octubre de 2013, se recibió del ciudadano Alguacil, oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido en fecha 8 de octubre de 2013. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2013, se recibió de la abogada Yescenia Rodríguez, previamente identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A., escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que “[…] este Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad tiene como fundamento el acto administrativo No. GF-000013, de fecha 9 de julio de 2007, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, cuya notificación defectuosa realizada mediante el Oficio No. GF-2007-000834, de fecha 10 de julio de 2007, [vulnerando] su derecho a la defensa y al debido proceso legal, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, respecto de la presunción de buen derecho, que “[…] [ésta] se desprende de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, por parte de la actuación de la administración pública, específicamente por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] [la] violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de [su] representada Supermercados Unicasa, C.A., de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Trajo a colación lo expuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, apuntando que “[…] tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado que la expresión ‘no producirán ningún efecto’ contenida en el artículo 74 de la referida Ley, se refiere a la eficacia y no a la validez del acto, o lo que es lo mismo decir, que la principal consecuencia de la notificación defectuosa, es que esta [sic] impide al acto administrativo comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia de los actos administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el Oficio No. GF-2007-000834, de fecha 10 de julio de 2007, mediante el cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat procedió a notificar a [su] representada […] así como también del acto administrativo No. GF-000013, de fecha 9 de julio de 2007, […] la Administración no cumplió con los requisitos que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, las omisiones cometidas por la Administración, ocasionó la violación del derecho a la defensa de [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] en este caso es mucho más patente la violación del derecho a la defensa de [su] representada. En efecto, […] el acto impugnado se emite como respuesta a un escrito de reconsideración presentada por [su] representada en contra del acta fiscal de fecha 10 de mayo de 2007, efectuada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] en el presente caso se produjo una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, ya que la notificación defectuosa realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no le permitió conocer la oportunidad y los medios de defensa de los cuales disponía legalmente, en contra de la referida decisión administrativa, impidiéndole en consecuencia presentar a su elección en el lapso correspondiente, el respectivo recurso jerárquico o interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad en el lapso legal previsto para ello […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, respecto del peligro en la mora, que “[…] en caso de que no se acuerde la suspensión solicitada y se viera obligada a pagar los montos liquidados por [el] Banco Nacional de Vivienda y Hábitat antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat niega la expedición de solvencias a Supermercados Unicasa, C.A., bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho organismo administrativo, determinado conforme a lo indicado en el acto administrativo impugnado, ello resultaría directamente en la afectación del derecho de [su] representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República, así como su derecho a la propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos, e impedida para la obtención de divisas mientras dure el juicio, corriendo el riesgo de incumplir sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas […]”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos de ser pagados por [su] representada como lo indicó la providencia administrativa impugnada, representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el solo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, [tendrían] que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello, lo cual resultaría violatorio al derecho a la densa [sic] debido proceso y seguridad jurídica, al no permitirle el acceso a la justicia a través de los medios de defensa adecuados. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por todo lo anterior, solicitó que “[…] se [decretara] el amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado por ser violatorio del Principio Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. Respecto del fondo de la controversia, insistió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que “[…] [en] fecha tres (3) de mayo de 2007, en [sic] Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió el Acta de Fiscalización S/N, la cual fue notificada a [su] representada […] en fecha diez (10) de mayo de 2007, en la cual [ordenó] el pago por el reparo del aporte por un monto de el [sic] pago de Seiscientos Setenta y Nueve Millones Setecientos Once Mil Setecientos Cuarenta y Dos Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 679.711.742,20), que actualmente corresponden a Seiscientos Setenta y Nueve Mil Setecientos Once Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 679.711,75), mas los dividendos que dicha suma debió generar en el transcurso del tiempo […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [en] la referida comunicación, se obvió por completo los requisitos que debe cumplir toda notificación de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular evadió indicarle a [su] representada cuales [sic] eran los medios de defensa que podía ejercer y en que [sic] lapso debía hacerlo oportunamente. Lo cual tampoco se observa en el texto íntegro del acto administrativo impugnado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] [contra] esa decisión, Supermercados Unicasa, C.A:, ejerció recurso de reconsideración en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007, la cual fue decidida mediante acto administrativo Nº GF/000/2007-000013 de fecha nueve (09) de julio de 2007, en la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) resolvió [ratificar en todas sus partes la fiscalización contenida en el Acta Fiscal de fecha 10 de mayo de 2007] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[…] el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, al no informar a [su] representada sobre los medios de defensa y los lapsos de su ejercicio, vulneró el derecho a la defensa y debido proceso de [su] representada, la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo igualmente la existencia del vicio de falso supuesto, al indicar que “[…] del Acta de Fiscalización objeto del presente Recurso […] se desprende que [su] Representada, supuestamente adeuda al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por concepto de aportes, la cantidad total de seiscientos setenta y nueve millones setecientos once mil setecientos cuarenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs. 679.711.742,20), que actualmente por la reconvención [sic] monetaria equivalen a Bs. 679.711,74 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] la fiscal actuante a través del Acta de Fiscalización ya identificada, pretende imputar a [su] representada una supuesta deuda a favor del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), soportada sobre conceptos que a [su] entender no deben ser incluidos en la base imponible para el cálculo de los aportes que establece la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [del] contenido al Acta de Fiscalización que mediante este acto se recurre, se desprende que el error de derecho en que incurrió la Fiscal actuante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), está configurado por una apreciación errónea sobre lo que configura la base imponible del aporte, que va en contraposición con lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, que establece por tal, al salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] la supuesta diferencia surgida en la fiscalización reflejada en el Acta de Fiscalización objeto del presente Recurso de Nulidad, entre el pago efectuado al Instituto y el monto supuestamente adeudado en los períodos fiscalizados, que van desde el mes de noviembre de 2003 hasta el 2006, deviene precisamente del hecho de que la fiscal actuante, asumió erróneamente como salario normal, la totalidad de los montos cancelados por [su] representada por concepto de bonos vacacionales, bonificaciones mensuales y especiales y utilidades […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] el criterio aplicado por la fiscal actuante resultaría inconstitucional e ilegal, por cuanto viola los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado ya que los mismos establecen una limitación a la Potestad Tributaria del Estado en los tributos cuya base imponible está referida a las contribuciones, al limitarlas únicamente al salario normal, por lo que al pretender el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el cumplimiento del contenido del Acta de Fiscalización, ut supra identificada, estaría violando dicho mandato […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] [por] consiguiente, las utilidades y por las mismas razones los bonos especiales y bonos vacacionales, percibidos por los trabajadores de [su] representada no forman parte de la base de cálculo de la contribución del tres por ciento (3%), ya que […] ellos no se consideran como parte integrante de lo que debe entenderse por salario normal, de conformidad con lo dispuesto en el indicado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por su carácter de ‘Ley Orgánica’ y por ser específica de las relaciones laborales y las contribuciones que se deriven de la misma, es de aplicación preferente sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Vigente a partir del 31 de julio de 2008) […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó que “[…] PRIMERO: Se [declarara] la COMPETENCIA de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar […] SEGUNDO: Se [admitiera] el presente recurso […] TERCERO: Se [declarara] PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar requerido en la presente demanda y en consecuencia [se ordenara] al [sic] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat abstenerse de realizar cualquier acto material o jurídico destinado a la ejecución de la resolución Nº 000013, de fecha nueve (9) de julio de 2007, hasta tanto se [dictara] sentencia definitiva en el presente asunto […] CUARTO: Se [declarara] CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, y a tal efecto, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión número 739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia número 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, estableciendo lo siguiente: “[…] [La] competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve […]. [...Omissis...] De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa] […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De lo expuesto por la Sala Político Administrativa en la sentencia citada ut supra, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia […]”. Visto lo anterior, se observa que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la admisión de la presente demanda Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente Demanda interpuesta de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, aún y cuando, en principio, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida especialísima de Amparo Cautelar solicitada, razón por la cual, atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo número 01050, publicado en fecha 3 de agosto de 2011 (caso: Luis Germán Marcano contra la Resolución número 01-00-000451 de fecha 9 de mayo de 2010, dictada por la Contraloría General de la República), en cuanto al trámite previsto para los casos en los cuales sea solicitado amparo cautelar ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual señaló la aludida Sala lo que sigue: “[…] [Estima esa] Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por [esa] Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. […Omissis…] Por otra parte, considera [esa] Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma […]; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así [lo decidió] De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de [esa] Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así [lo declaró] […]”. (Negrillas del original) [Subrayado y corchetes de esta Corte]. Acogiendo el criterio contenido en la decisión parcialmente transcrita, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó Amparo Cautelar, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, verificando si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la demanda interpuesta. Así, observa esta Corte que en la presente demanda no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación y; no existe cosa juzgada, razones por las cuales, debe esta Corte admitir provisionalmente la presente Demanda de Nulidad ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, con excepción de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara. (Vid. Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, ratificada por esta Corte mediante sentencia número 2012-2583, de fecha 7 de diciembre de 2012, caso: Multicine las Trinitarias, C.A.). Del Amparo Cautelar Precisado lo anterior, esta Corte observa que el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A., previamente identificado, solicitó Amparo Cautelar contra la Resolución número 000013, de fecha 9 de julio de 2007, instando a esta Corte a ordenar a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) abstenerse de realizar cualquier acto material o jurídico, destinado a la ejecución de la mencionada Resolución. Para el análisis del Amparo Cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que, luego del proceso judicial correspondiente, se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia número 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia número 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de una Demanda de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado. En el caso bajo examen, la parte actora indicó que “[…] [la] violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de [su] representada Supermercados Unicasa, C.A., de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, estableció que “[…]“[…] en el presente caso se produjo una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, ya que la notificación defectuosa realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no le permitió conocer la oportunidad y los medios de defensa de los cuales disponía legalmente, en contra de la referida decisión administrativa, impidiéndole en consecuencia presentar a su elección en el lapso correspondiente, el respectivo recurso jerárquico o interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad en el lapso legal previsto para ello […]”. [Corchetes de esta Corte]. Dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de Amparo Cautelar tiene por objeto la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 000013, de fecha 9 de julio de 2007, mediante el cual se ratificó en todas sus partes la fiscalización realizada a la empresa Supermercados Unicasa, C.A., contenida en el Acta Fiscal de fecha 10 de mayo de 2007. Ahora bien, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que “[…] [a] los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido […]”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] Contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2012-1896 de fecha1 de octubre de 2012, caso: José Alfredo Ortega Guillén y Luis Eduardo Pérez Flores, contra la Dirección General de la Policía del estado Barinas). Dicho esto, debe este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del Amparo Cautelar, estableciéndose lo siguiente: I.- Del Fumus Boni Juris Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte número 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de Amparo Constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberto Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. En virtud de lo transcrito ut supra, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar la existencia del requisito referido al fumus boni iuris, observando lo siguiente: Ahora bien, vistos los alegatos esgrimidos en el presente caso, debe este Órgano Jurisdiccional establecer que la pretensión de la parte actora, al momento de solicitar el Amparo Cautelar, está referida a la suspensión de los efectos de la Resolución número 000013, la cual ratificó la fiscalización realizada a la empresa hoy demandante. De esta forma, considera esta Corte que tal solicitud implica necesariamente el análisis directo del fondo de la controversia que plantea el demandante en este caso en concreto. Aunado a lo anterior, observa esta Corte, sin que esto implique un prejuzgamiento sobre el fondo, que desde el momento en que se generó la presunta violación constitucional, esto es, el 9 de julio de 2007, a la fecha en la cual la parte actora interpuso la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, esto es el 23 de septiembre de 2013, transcurrió un tiempo considerable, lo que hace presumir a esta Corte, prima facie, que la referida violación constitucional habría sido convalidada por la parte actora. Ahora bien, es importante destacar que tal análisis es realizado por este Órgano Jurisdiccional con las pruebas consignadas en autos en esta etapa del proceso. Así se establece. Por último, observa esta Corte que lo solicitado por la parte actora se refiere a la suspensión de los efectos de la Resolución número 000013, la cual ratificó la fiscalización realizada a la empresa hoy demandante, lo que, a juicio de esta Corte, en este etapa preliminar y para el caso en concreto, no contempla violación constitucional alguna, sino, en tal caso, una violación de carácter legal. En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no observa esta Corte, en esta etapa del proceso, violación alguna al debido proceso, así como tampoco violación al derecho a la defenda, como alegó la parte actora, debe este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente el Amparo Cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide. II.- Del Periculum in Mora En relación con este aspecto, debe esta Corte señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando se interpone un Amparo Constitucional de manera cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Vista las consideraciones expuestas en el presente fallo, debe esta Corte declarar improcedente el Amparo Cautelar interpuesto por la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A., contra la Providencia Administrativa número 000013, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de Amparo Cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. Por último, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó Amparo Cautelar, esta Corte ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la presente demanda, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar, por la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., representada por los abogados Marlon Miguel Ribeiro Correia y Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, previamente identificados, contra la Providencia Administrativa número 000013, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2.- ADMITE provisionalmente la demanda interpuesta. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar formulada por la parte demandante. 4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_____________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-G-2013-000362 GVR/13 En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria Accidental.