JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-O-2013-000073 En fecha 10 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 13-0916 de fecha 9 de julio de 2013, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la ciudadana BELLA HUNGRÍA GARCÍA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número V-11.603.980, asistida por el abogado Rizek Rodríguez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.061, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución número 39 de fecha 19 de febrero de 2013, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 9 de julio de 2013, mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 2 de junio de 2013, contra la decisión dictada por el mismo Tribunal en fecha 26 de junio de 2013, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar. En fecha 18 de septiembre de 2013, se dio cuenta del caso a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de la misma fecha, se designó como Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte se pronunciara respecto al recurso de apelación interpuesto. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR INTERPUESTA Mediante escrito presentado en fecha 20 de junio de 2013, la parte recurrente ejerció querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 1 de abril de 1996, en el cargo de Asistente de Asuntos Legales II, hasta llegar a ocupar el cargo Abogado Jefe. Manifestó que durante el ejercicio de sus “[…] funciones como Abogado Jefe en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio querellado […], en fecha del día 10 de Mayo de 2012 [fue] trasladada en Comisión de Servicios a la Direccion de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital […]”; hasta el día 6 de agosto de 2012, fecha en la cual se reintegró a sus labores habituales. [Corchetes de esta Corte] Alegó que “[…] posteriormente y ya en fecha del día 27 de Agosto de 2012 [recibió] una Notificación suscrita y firmada por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Caracas, Humberto Peña, en el cual se hace de [su] conocimiento que la Unidad de Recursos Humanos de esa Sindicatura Municipal acordó ‘Instruir una Averiguación Disciplinaria en [su] contra en virtud de establecerse la presunción de existencia de las causales de destitución prevista y sancionada en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’ […]”. [Corchetes de esta Corte] Adujo que “[…] dicha averiguación responde a una denuncia interpuesta en [su] contra por la ciudadana Svetlana Keshishian de Yánez, presuntamente por haberle solicitado, a su decir, Ochocientos Bolívares para realizarle o agilizarle una solicitud, en fecha 04 de Octubre de 2012, [le] fueron formulados los cargos correspondientes y ya en fecha del día 11 de Octubre [realizó] la presentación de [su] acto de Descargo o defensas y alegatos frente a tal denuncia y averiguación, finalmente en fecha del día 18 de Octubre de 2012, [presentó] escrito de Promoción de Pruebas en el citado expediente, habiéndose proveído las propuestas y evacuadas algunas de ellas, con fecha 19 de Febrero de 2013 y mediante Resolución Nº 0039 el Director Ejecutivo del despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Dr. Luis Ángel Lira Ochoa, dicta la Resolución mediante la cual se [le] DESTITUYE del cargo que desempeñaba […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte] Indicó que “[…] desde hacía tiempo [sus] relaciones en el ámbito de [su] centro de trabajo se habían tornado dificultosas, lo cual se tradujo en que [fue] sometida por [sus] superiores inmediatos a fuertes presiones y a situaciones que podrían denominarse de acoso laboral, en razón de ello y hacia el mes de Julio y Agosto de 2010 [comenzó] a sentir trastornos de salud en el ámbito de [sus] nervios por lo cual [acudió] al centro de salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Francisco Salazar Meneses, concretamente en el área de Psiquiatría, centro de salud en el cual [fue] diagnosticada con la patología de Trastorno Adaptativo por lo cual [le] fueron concedidos sucesivos certificados de Incapacidad, los cuales se extendieron entre el 07 de Agosto de 2010 y el 03 de Marzo de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte] Señaló que “[…] se encontraba amparada por la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras en sus artículos 72 aparte ‘a’ así como los efectos de la suspensión de la relación laboral establecidos en el artículo 73 y la protección a la suspensión de dicha relación establecida en el artículo 74 Ejusdem […]”. Adujo que al ser destituida, estaba “beneficiada por un Certificado que determinaba [su] Incapacidad Temporal, certificación emanada de la autoridad competente para dictar el acto administrativo que determinó el surgimiento de un período de incapacidad en cuyo transcurso fue publicada en el diario antes señalado la decisión que nos ocupada […]”. [Corchetes de esta Corte] Asimismo, señaló que “[…] con la Resolución de destitución se [le] afecta en [sus] derechos constitucionales a la Salud y a la Seguridad Social, puesto que conjuntamente con la destitución de que [ha] sido objeto se [le] suspende [su] derecho al Seguro colectivo de H.C.M. que beneficia a todos los trabajadores al servicio de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, aunado a ello se [le] retira del beneficio que [le] corresponde de atención por ante el I.V.S.S., atención y servicio que [le] es absolutamente indispensable en [sus] actuales condiciones de salud […]”. [Corchetes de esta Corte] En consecuencia, requirió por vía de amparo constitucional la suspensión de los efectos del acto impugnado, a los fines de proteger de sus derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social, y al trabajo; consagrados en los artículos 83, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, de conformidad con los artículos 72 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo, solicitó conjuntamente una medida cautelar de suspensión de efectos. II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de junio de 2013, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar solicitado, con base en las siguientes consideraciones: “[…] La recurrente solicita se declare medida cautelar de amparo de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con los artículos 83, 86, 87, 89 numerales 2 y 4, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Partiendo de las consideraciones expuestas, y del análisis detenido del escrito de petición de tutela constitucional presentado, se observa que el apoderado judicial, no hizo referencia ni acreditó en forma alguna los precitados requisitos de procedencia del amparo constitucional, sólo se limitó a mencionar la norma presuntamente trasgredida por la Administración, contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y fundamentó su solicitud de amparo en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con los artículos 83, 86, 87, 89 numerales 2 y 4, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin definir además, en qué consiste su pedimento cautelar ante este Juzgado en sede constitucional. Determinado lo anterior, se concluye que no se configura el requisito del fumus boni iuris resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris, en consecuencia declara improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por la parte recurrente. Así se decide […].” III DE LA COMPETENCIA Previo a los pronunciamientos de fondo, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación presentada por el apoderado judicial de la ciudadana Bella Hungría García Contreras, antes identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2013. En tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones: En este estado de la causa, es menester para esta Corte advertir que a través de reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional, se ha establecido que la acción de amparo es una vía que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (Vid. Sentencia número 2005-3227, de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y G.T.S., C.A. contra Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía Construcciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia número 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de una querella funcionarial, conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el Juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso funcionarial y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte número 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esta Instancia Jurisdiccional pasa a revisar el fallo apelado a los fines de determinar si el iudex aquo decidió ajustado a derecho la improcedencia del amparo constitucional solicitado. Así, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el Amparo Cautelar luego de estimar que la parte querellante “[…] no hizo referencia ni acreditó en forma alguna los precitados requisitos de procedencia del amparo constitucional […]”. En este sentido, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia dictada por esta Corte número 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso Telemulti, C.A.). En este orden de ideas, la adopción de las medidas cautelares requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la situación ocasione un daño injustificado e irreparable al recurrente que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Ahora bien, en relación con este aspecto, la parte actora arguyó que “[…] en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la condición de Incapacitado temporal que se desprende del contenido de los Certificados acompañados a la presente querella y que anexamos a la misma marcados ‘N`, ‘Ñ’, ‘O’, y ‘P`, de ello se desprende la consecuencia de la violación de [sus] necesidades económicas y a las de [su] familia, ello en acuerdo al contenido del artículo 91 Constitucional por último se viola la Institución del Fuero contemplada en el Artículo 95 Constitucional por la violación del Debido Proceso (Art. 49 Constitucional) al no cumplirse con el Procedimiento de Calificación de faltas previo a la Destitución del trabajador amparado por un Certificado de Incapacidad temporal y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior […]”. [Agregado de esta Corte]. Respecto de lo expuesto, resulta pertinente destacar que la parte requirente, simplemente se limitó a solicitar el decreto de una Medida de Amparo Cautelar, sin demostrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. De tal manera que considera quien juzga, que en esta etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado derechos de rango constitucional, por tanto, la denuncia de violación de éstos debe ser desechada. Así se decide. En consecuencia, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que el Juez a quo no pudo verificar la existencia de los requisitos esenciales para decretar la protección cautelar solicitada, por lo que resulta ajustada a derecho la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2013, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar, interpuesta conjuntamente con la querella funcionarial, y subsidiariamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, ejercida contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución número 39 de fecha 19 de febrero de 2013, dictado por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2013, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. Así se decide. V DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 2 de julio de 2013, por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2013, que declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. - CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de junio de 2013, que declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. Publíquese y regístrese. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente número AP42-O-2013-000073 GVR/18 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.