JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-R-2013-000119
En fecha 30 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 13-0031, de fecha 11 de enero de 2013, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por el ciudadano JAURES JESÚS GARCÍA VILORIA, titular de la cédula de identidad número 16.412.150, asistido por el abogado Daniel Rafael Enrique Guillén Dieppa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.214, contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual decidió la remoción y retiro del querellante, del cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de enero de 2013, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación presentada en fecha 22 de octubre de 2013, por la abogada Yaritza Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.265, actuando en su carácter sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se designó ponente a la Jueza ANABEL HERNANDEZ ROBLES; en tal sentido, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de febrero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que, en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de marzo de 2013, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 31 de enero de 2013, se ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho trascurridos para fundamentar la apelación, siendo ello así, se dejó constancia que desde el día 4 de febrero de 2013, inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día 21 de febrero de 2013, inclusive, fecha en la que culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 18, 19 y 21 de febrero de 2013, asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo por término de la distancia correspondiente al 1 de febrero de 2013. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de marzo de 2013, se ordenó agregar a las actas, oficio número 2013-1370, de fecha 5 de marzo de 2013, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 21 de febrero de 2013, por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, junto con su respectivo comprobante de recepción, el cual fue consignado en el expediente signado con el número AP42-R-2013-000117.
En fecha 25 de marzo de 2013, se decisión número 2013-336, ordenando la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, para dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, en razón de haber transcurrido más de un (1) mes en el que la controversia se mantuvo paralizada por causa no imputable a las partes.
En fecha 3 de abril de 2013, en cumplimiento de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013, se acordaron librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación al ciudadano Jaures Jesús García Viloria, así como oficios de notificación CSCA-2013-002653 y CSCA-2013-002654, dirigidos al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 22 de abril de 2013, se recibió oficio número 13-0280, de fecha 28 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió comisión librada por el mencionado Juzgado en fecha 30 de julio de 2012, relacionada con la presente causa, siendo agregados, tanto el oficio como la referida comisión, a las actas que conforman el presente expediente judicial en fecha 24 de abril de 2013.
En fecha 6 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Procurador General de la República, recibido en fecha 22 de abril de 2013. Posteriormente, en fecha 9 de mayo de 2013, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, recibido en fecha 3 de mayo de 2013, y en fecha 26 de julio de 2013 consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Jaures Jesús García Viloria, recibida en fecha 19 de julio de 2013.
En fecha 5 de agosto de 2013, se recibió oficio número 2013-5585, de fecha 30 de julio de 2013, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual se remitió expediente signado con el número AP42-R-2013-000117, por lo cual este Órgano Jurisdiccional acordó darle entrada al mismo, y vista la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2013, mediante la cual se declaró el decaimiento del objeto de la medida cautelar solicitada, se ordenó agregar el mismo a la presente causa y el cierre del mismo. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 12 de agosto de 2013, vista la notificación de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación consignado por el abogado Rafael Enrique Guillen Dieppa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante.
En fecha 18 de septiembre de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de septiembre de 2013, esta Corte, visto el vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Vistas las actuaciones realizadas en el presente expediente, pasa ahora esta Corte a conocer de la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de marzo de 2013, el ciudadano Jaures Jesús García Viloria, antes identificado, asistido por el abogado Daniel Rafael Enrique Guillén Dieppa, supra identificado, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer término, manifestó que “[…] [en] fecha 13 de octubre de 2008, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante, SENIAT), aprobó [su] ingreso al ente público que dirige, en el cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, siendo notificado del referido acto en fecha 17 de octubre de 2008 […]”. (Paréntesis y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] [en] fecha 29 de diciembre de 2011, [fue] notificado del acto administrativo suscrito por el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, casado, titular de la cédula de identidad No. V-10.300.225, en su carácter de Superintendente del SENIAT, de fecha 29 de diciembre de 2011, mediante el cual decidió la Remoción y Retiro de [su] persona, del cargo de Auditor (Grado 99) adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía […]”. (Mayúsculas, negrillas y paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
A tal efecto, expuso que “[…] [el] acto administrativo impugnado, se fundamento [sic] el [sic] numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0855 de fecha 23 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha 13 de octubre de 2005 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] [ejerció] el cargo de Auditor (Grado 99) adscrito a la Aduana Subalterna del Terminal de pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, durante dos (2) años con dos (2) meses y doce (12) días, ascendiendo el último salario integral devengado a Dos Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 2.273,29) […]”. (Paréntesis y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] al margen del fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, el cual no es mas que el hecho de haber ingresado al SENIAT, directamente en un cargo calificado por la administración pública como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción; al momento de originarse dicha decisión administrativa, [se] hallaba en una situación de hecho amparada y protegida por la institución jurídica de la inamovilidad paternal, establecida en la Ley de Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, agregó que “[…] [su] esposa JORGEANA SORAISA MEJIAS ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio titular de la cédula de identidad Nº V-17.064.627 y [él] casados desde el quince (15) de agosto de 2009, según consta en el acta de matrimonio Nº 87, folio 87, de los libros llevados por el registro Civil del Municipio Los Salias, Estado Miranda […] [concibieron] a [su] segundo hijo en el mes de julio de 2011, tal y como se desprende de prueba de embarazo realizada en la Clínica El Retiro en fecha 24 de julio de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Del mismo modo, expresó que “[…] [el] nacimiento de [su] hijo, consta en copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 295, folio 4, Tomo 2, año 2012, emitida por la Registradora de la Unidad Hospitalaria Clínica El Ávila quien actúa por delegación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, en cuanto a los vicios denunciados alegó que “[…] el acto administrativo impugnado [violó] una de esas garantías, en concreto la estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la CRBV, al establecer que el cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que ejercía, es de libre nombramiento y remoción, basado única y exclusivamente en la calificación otorgada por la Administración Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
En el mismo orden de ideas, indicó que “[…] [si] la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que pretenda invertir tal situación, sin tener fundamentos fácticos y jurídicos, determinados en cada caso particular […]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido expresó que “[…] la motivación utilizada como argumento del acto administrativo impugnado, el cual no es más que la calificación de libre nombramiento y remoción otorgada por el SENIAT, en virtud de la especialidad de las tareas o funciones del cargo, y por el supuesto carácter confidencial de la información que implica, llevan a una conclusión carente de fundamento, siendo además extensiva para muchos de los funcionarios que en forma indeterminada puedan ser considerados de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos; evidenciándose una motivación inconstitucional y además, desproporcionada […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo señaló que “[…] [esa] idea no sólo es contraria al espíritu de la Constitución, negando la carrera a un número elevado de personas (cuando lo correcto es la interpretación estricta y restrictiva), sino que parte de un falso supuesto, el cual es el hecho, que el acceso de información o la realización de ciertas tareas de conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario […]”. (Subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] [en] la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni uno ni otro […] ”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, señaló que “[…] [a] pesar que el estatuto funcionarial especial que maneja el SENIAT, contempla que determinados cargos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las actividades que estable la norma, sin embargo no preciso [sic] el acto administrativo impugnado cuales [sic] de esas funciones o tareas son inherentes al cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, para poder ser considerado de libre nombramiento y remoción, así como tampoco lo hizo la asignación (especifica [sic] y particular que ordena la norma aplicada) ‘a través de providencia administrativa suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria’, tal y como lo prevé el Estatuto especial únicamente, se limitó a calificar el cargo como ‘Grado 99’ y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, lo cual se evidencia tanto de la notificación de ingreso como la notificación del acto de remoción y retiro […] ”. (Subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] la condición de libre nombramiento y remoción, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las funciones desempeñadas reguladas en la Ley o el Estatuto Especial (como lo es en este caso en concreto), pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración considerarlo como tal, siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí […] ”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[…] el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe […]”. (Subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, expresó que “[…] el acto administrativo que [determinó su] remoción del cargo de Auditor (Grado 99), de la Aduana Subalterna Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, [soportó] el vicio de falso supuesto de hecho al no indicar las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo. Lo cual [constituyó] un vicio de nulidad absoluta, ya que al referirse a cargos de confianza, los cuales tienen carácter excepcional por tratarse de una de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración Pública [debió] determinar con precisión y con medios probatorios las funciones que [realizaba] quien [detentaba] dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que requieren un alto grado de confidencialidad o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto […]”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
Acerca de la protección paternal que lo ampara, basó su defensa en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido expresó que “[…] [dichas] disposiciones constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo tanto de la madre como del padre […]”
Indicó que “[…] [la] inamovilidad paternal fue incorporada al ordenamiento jurídico venezolano en el año 2007 con la entrada en vigencia de la LPFMP [sic], en cuyo artículo 8 se establece que el padre, sin importar su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo, por lo que no podrá ser despedido, desmejorado o trasladado sin justa causa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, señaló que “[…] la intención del legislador, es brindar protección para la familia y los hijos (niños, niñas y adolescentes), más que al padre y a la madre, lo que procura la ley es otorgar protección integral a la familia […]”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la medida cautelar solicitada enunció que “[…] [en] el caso concreto, la presunción grave del derecho que se reclama, que no es más que el derecho a la inamovilidad laboral por fuero paternal, consagrado en el artículo 8 de la LPFMP, lo cual [quedó] demostrado con la partida de nacimiento Nº 295, folio 4, Tomo 2, año 2012, emitida por la Registradora de la Unidad Hospitalaria Clínica El Ávila quien [actuó] por delegación del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se [hizo] constar el nacimiento de [su] hijo en fecha dieciséis (16) de marzo de 2012, en la Clínica El Ávila, ubicado [sic] en la ciudad [sic] el Municipio Chacao del Estado Miranda […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[…] [la] única forma de acceder en forma inmediata a la reincorporación y consecuencialmente a los derechos socieconómicos a los que [tiene] derecho, y de los que [fue] privado como consecuencia del acto administrativo ilegal, es a través de la suspensión de sus efectos. En caso contrario, quedara [sic] ilusoria la ejecución del fallo, desvirtuándose el propósito y razón de la institución del fuero paternal, que no es más que proporcionarles protección y seguridad laboral a los padres, para garantizar el bienestar familiar, primordialmente el bienestar de los hijos niños, niñas y adolescentes […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se declarara “[…] [primero] Con Lugar la acción de Nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 29 de diciembre de 2011, mediante el cual decidió la Remoción y Retiro de [su] persona, del cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Segundo: Se [ordenara su] reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de notificación del acto ilegal de remoción y retiro hasta [su] efectiva reincorporación, incluido [sic] todos los aumentos (si los hubiese) y beneficios, tomándose en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, toda vez que las causales de inmovilidad bajo las cuales se encuentra amparado por la [sic] fuero paternal [se encuentran] vigentes, hasta un año posterior al nacimiento de [su] hijo el cual se produjo en fecha 16 de marzo de 2012 […]”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
El 18 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Jaures Jesús García Viloria, asistido por el abogado Daniel Rafael Enrique Gullén Dieppa, antes identificados, contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), con base en las siguientes consideraciones:
“[…] En este orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario señalar que la jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido que no basta que la Administración califique en la notificación que el cargo ejercido por el funcionario, es de libre nombramiento y remoción, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, pruebas que determinen la condición del cargo entre estas el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo, y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libe nombramiento y remoción.
Asimismo ha sostenido, que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del mismo, su falta puede ser suplida por otro medios probatorios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo, siendo posible también determinar su naturaleza mediante la evaluación de sus funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño vs. El Instituto Autónomo de Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL) dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En el caso sub examine, resulta preciso señalar que consta al folio 78 Copia certificada de Punto de Cuenta Nº GRH/DCT72005-2260, de fecha diez (10) de noviembre de 2005, -documental que al no haber sido impugnada en la etapa procesal correspondiente su contenido se tiene como cierto, indica las funciones inherentes al cargo ejercido por el recurrente: i) Verificar el cumplimiento de los deberes formales(Libros de compras y ventas, registros contables, estados financieros auditados, declaraciones correspondientes al tributo en revisión o cualquier otro documento o medio que sustente la obligación tributaria); ii) Elaborar y notificar actas (Documentos que contengan los actos administrativos); iii) Efectuar la determinación del tributo, intereses, multas y demás accesorios de los contribuyentes y preparar los proyectos de resolución de sanciones; iv) Practicar visitas a los contribuyentes con el objeto de realizar verificaciones y auditorias conforme a los programas de fiscalización establecidos; v) Liquidar los intereses moratorios, multas y accesorios del tributo emitido por el contribuyente según el Artículo 186 del Código Orgánico Tributario; y, vi) las demás que le sean atribuidas según el ordenamiento jurídico vigente, funciones que a juicio de quien suscribe, evidencian la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), siendo ello así, este Tribunal estima que la Administración no incurrió en el falso supuesto denunciado, por cuanto quedo [sic] demostrada la naturaleza de confianza y de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado por el actor. Así se decide
[…Omisis…]
Previo al pronunciamiento solicitado, esta Juzgadora considera pertinente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, así como la Ley de Protección de la Familias, Maternidad y Paternidad, han asimilado –en cuanto protección y alcance- a la figura del fuero por protección maternal y paterna, con el fuero sindical, lo que determina que sólo previa sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparado por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, y en consecuencia no puede el funcionario o funcionaria ser trasladado o trasladada, retirado o retirada de sus funciones, ni en ninguna forma realizar cualquier alteración a la relación de trabajo, que implique menoscabo en su relación.
[…Omisis…]
Este criterio ha sido sostenido de manera pacífica y reiterada por la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso administrativo, al señalar que, la protección de la mujer embarazada –derecho [sic] que han sido extensivos al padre- implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento de artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, implica que la defensa de la vida del niño o niña se encuentra inmersa en la obligación de la Administración de mantener a un funcionario o funcionara en el cargo que desempeña, sino en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja al niño nacido o por nacer.
En el caso de marras, al realizar una revisión de las pruebas aportadas por las partes se verifica que cursan: i) Copia simple de prueba de embarazo de fecha veinticuatro (24) de julio de 2011, de la esposa del querellante. Folio 17; ii) Copia certificada de Acta de Partida de Nacimiento Nº 295, Folio 45- Tomo 2- año 2012, (Folio 19); y iii) Copia simple de Notificación de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el que le notifica al querellante que ha sido removido del cargo de Auditor (Grado 99). Folio 12; documentales de las que se evidencia que el recurrente para el momento de su remoción se encontraba amparado por la inamovilidad que señala, ello así, en perfecta armonía con los criterios supra transcritos esta Juzgadora observa para quien suscribe evidente que la parte oponente yerra al señalar que al ser removido el querellante antes del nacimiento del hijo, no se encontraba amparado por fuero paternal, pues el nacimiento y la concepción aun y cuando, son dos momentos totalmente distintos, ambos están amparados, razón por la que, al haber sido removido el querellante en el momento de la gestación, el mismo se encontraba protegido por la inmovilidad a que alude. Así se establece.
Finalmente, visto que la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, señala que dada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante se podía disponer libremente del cargo, se estima necesario establecer que, si bien es cierto, los funcionarios que ejercen caros de libre nombramiento y remoción, no gozan de la estabilidad en el cargo, y en consecuencia puede la Administración disponer del mismo, en los casos en los que se verifique que el funcionario se encuentra amparado por el aludido fuero maternal o paternal, se les debe reconocer sus condiciones especiales frente a otros que ejerzan cargos de la misma naturaleza, razón por la que, se encuentra la Administración obligada a resguardar los medios económicos para la subsistencia del niño o niña, mas no así, la permanencia del funcionario en el cargo, de allí que vista la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, dada la intensión de la Administración de removerlo y retirarlo del cargo, se estima que la remoción y retiro del cargo estuvo ajustada a derecho pero al encontrarse el recurrente amparado por la figura del fuero paternal, debe la Administración pagar al querellante todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva del servicio contados a partir desde el momento en que fue removido el recurrente veintinueve (29) de diciembre de 2011, hasta la fecha en que finalice el lapso de inamovilidad por fuero paternal. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de febrero de 2013, la abogada Yaritza Arias, supra identificada, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012, en la que se declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto; con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:
Preliminarmente, manifestó que “[…] la sentencia dictada en fecha 18/10/2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, es por esto que [denunció] el vicio de incongruencia negativa, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión […]”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, señaló que “[…] si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa, siendo el primero de los enunciados el vicio en el que incurre el sentenciador y que es en parte objeto de la presente apelación […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] el sentenciador está en la obligación de conocer todas y cada una de las defensas de forma cierta y precisa, sin extralimitarse del petitorio establecido dentro de la querella, es decir, la violación del Principio de Congruencia derivada de la presente sentencia en apelación, que en si se demostró que la naturaleza del cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, mal puede la administración realizar una sustanciación de un procedimiento administrativo de un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud, que el régimen funcionarial no establece dicho procedimientos [sic] para tales cargos, distinto fuera si estuviésemos presente [sic] en un caso de un funcionario de carrera o del régimen laboral en el cual la norma si establece los mencionados procedimientos administrativos para retirar a las personas amparadas por la inamovilidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
En el mismo orden de ideas, indicó que en todo momento esgrimió sus alegatos de defensa, los cuales no fueron valorados por el juez de instancia, en tal sentido expresó que “[…] en procura de la tutela judicial efectiva [solicitaron] a esta digna Corte conozca de las defensas opuestas en su oportunidad de las cuales se destacan las siguientes: i) El funcionario fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción como es el de Auditor, todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 del Estatuto del sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de lo cual [esa] representación en su oportunidad señaló las disposiciones jurídicas que soportan la naturaleza jurídica del cargo, así como la normativa legal que rige la competencia de la máxima autoridad del Órgano, es decir, del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria para cesar a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción. ii) Por otra parte, la sentencia en apelación resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5 de [sic] Código de Procedimiento Civil, norma que se aplica supletoriamente en los presentes casos, ya que como tantas veces lo ha referido [esa] representación del SENIAT se destaca el hecho jurídico y cierto que la Administración puede cesar libremente a los Auditores en razón de la naturaleza del cargo, no teniendo otro procedimiento que realizar sino simplemente la remoción y retiro, con lo cual en modo alguno vulneró el derecho constitucional de protección a la familia y a la estabilidad laboral tantas veces denunciado en el escrito libelar por la representación del querellante, acto que desde todo punto de vista fue dictado de conformidad con el bloque de legalidad […]”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo antes expuesto, solicitó que “[…] al analizar el contenido del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/GGA/GR/DRNL-2011-, de fecha 29/12/2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello, actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual procedió a remover del cargo de Auditor del ciudadano JAURE JESÚS GARCIA VILORIA, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.412.450, ratifique la legalidad y constitucionalidad del mismo […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “[…] sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOQUE La Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de septiembre de 2013, el abogado Daniel Rafael Enrique Guillén Dieppa, supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, dio contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto; fundamentando tal contestación en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, alegó que “[…] vista la forma en la que fueron explanados los argumentos de la Representación Judicial de la República –parte apelante-, se evidencia que sus alegatos, no se circunscriben a denunciar vicios en la sentencia propiamente dichos –salvo por la denuncia de incongruencia negativa, que lo hace en forma incorrecta-, sino que van dirigidos a obtener un reexamen de los planteamientos explanados en primera instancia […]”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al vicio de incongruencia negativa, indicó que “[…] el vicio de incongruencia de la sentencia se materializa cuanto el Juez al decidir, no ajusta su dictamen a los términos en los que quedó trabada la litis, bien porque se pronuncia sobre asuntos que no fueron traídos a autos por las partes (incongruencia positiva), o bien porque deja de analizar alguno de los aspectos que fueron planteados en el juicio (incongruencia negativa)o inclusive –según el criterio de La Roche- existe incongruencia cuando el juez en su sentencia decide cosas distintas (incongruencia mixta) […]”. (Paréntesis del original)[Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, señaló que “[…] para determinar si procede o no el vicio de incongruencia negativa denunciado por la representación de la República, debe analizarse si la sentencia recurrida decidió conforme a los términos en que quedó plasmada la controversia, o si como lo denunció el recurrente, lo hizo omitiendo pronunciarse sobre sus alegatos, los cuales reiteramos, se circunscriben en primer lugar, que el acto administrativo fue dictado antes del nacimiento del niño del ex funcionario de SENIAT, objeto del acto administrativo de remoción y retiro impugnado, y en segundo lugar, que dicho funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y que por tal razón en ejercicio de sus potestades del Superintendente del SENIAT, podía disponer de dicho cargo de Auditor, por ser este [sic] de funciones de confianza, para lo cual no requería de ningún procedimiento previo […]”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Del mismo modo, expuso que “[…] se puede evidenciar que la Juez del Juzgado Superior Tercero de [sic] en lo Civil y Contenciosos [sic] Administrativo de la Región Capital, de una forma clara precisa y lacónica, expuso claramente las razones de hecho y de derecho, sujetándose a lo expresado en la litis (Recurso de nulidad o demanda y Contestación). Asimismo, se evidencia que la decisión fue basada en las pruebas aportadas en los autos […]”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] el argumento de la representación de la República, con respecto a que el acto administrativo impugnado fue dictado con anterioridad al nacimiento del Hijo del Funcionario removido y que por tal razón, este [sic] no se encontraba investido de la protección jurídica de la inamovilidad paternal, la Juez Aquo, acertadamente, explico [sic] con base en el criterio jurisprudencial pacifico [sic] y reiterado, tanto de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, [sic] que el punto de partida para la protección del derecho constitucional a la familia, es el de la concepción del niño y que por tal razón es un deber constitucional de los órganos de la administración pública proteger a la familia a través de la protección de los hijos nacidos (hasta dos años posterior a su nacimiento) o por nacer (incluyendo a si a los concebidos) […]”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] quedo [sic] demostrado fehacientemente que para el momento en que el ciudadano Jaures Garcia Viloria fue notificado de su remoción y retiro, su señora esposa ya había concebido a su hijo, quien nació en fecha 13 de marzo de 2012, por lo cual la protección de fuero paternal se extiende hasta el 13 de marzo de 2014, según la vigente Ley Orgánica de [sic] Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras […]”. (Paréntesis del original) [Corchetes de esta Corte].
Por ello, solicitó “[…] [primero declare] sin lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana YARITZA ARIAS, […] en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de los [sic] Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de octubre de 2012, que declaro [sic] PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por [su] representado. Segundo: En consecuencia, confirme la validez de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012 […]”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
V
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Instancia conocer acerca del recurso de apelación ejercido fecha 22 de octubre de 2013, por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual decidió la remoción y retiro del querellante, del cargo de Auditor (Grado 99), adscrito a la Aduana Subalterna Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Internacional de Maiquetía.
Asimismo, observa esta Corte que en su escrito de fundamentación a la apelación la apelante denunció el vicio de incongruencia negativa; en tal sentido pasa este Órgano Jurisdiccional a hacer las siguientes consideraciones:
Del vicio de incongruencia negativa.-
La parte apelante fundamenta su denuncia en el hecho que la sentencia recurrida supuestamente incurre en el vicio de incongruencia negativa debido a que el Tribunal a quo no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando de esta manera el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el escrito de contestación a la querella.
Con base en lo expuesto, esta Alzada observa que la parte apelante hace referencia a que la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia no analizó de manera expresa, positiva y precisa las defensas esgrimidas en la contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, lo que configura el vicio de incongruencia negativa, previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, indicando tanto la doctrina como la jurisprudencia, que ésta debe ser: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Ello así, esta Corte procede a analizar el denunciado vicio de incongruencia negativa en que supuestamente incurrió el iudex a quo, en la forma siguiente:
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 528 de fecha 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A., criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia número 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo y otros Vs. Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló lo siguiente:
“[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. [Corchetes de esta Corte].
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
En el primer supuesto se configura el vicio de incongruencia positiva y, en el segundo, el vicio de incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (Vid. Sentencia número 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional.
No obstante, a los fines de resolver la denuncia aquí planteada, esta Alzada considera necesario traer a colación lo señalado por las partes en primera instancia y al efecto se observa:
Manifestó la parte apelante que el funcionario fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción como es el de Auditor, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se evidencia la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Jaures Jesús García Viloria, como un cargo de libre nombramiento y remoción, así como la normativa legal que rige la competencia de la máxima autoridad del Órgano, es decir, del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para cesar a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, no teniendo otro procedimiento que realizar sino simplemente la remoción y retiro.
Ahora bien, de una lectura exhaustiva del fallo objeto de estudio observa esta Alzada que el iudex a quo se pronunció sobre las siguientes pretensiones:
A los fines de resolver el alegato referente a la condición de libre nombramiento y remoción del querellante, la Jueza constató de las pruebas documentales que cursan en el expediente judicial que las mismas no fueron impugnadas, por lo tanto se les da valor probatorio, demostrando de ellas que: “[…] [en] el caso sub examine, resulta preciso señalar que consta al folio 78 Copia certificada de Punto de Cuenta Nº GRH/DCT72005-2260, de fecha diez (10) de noviembre de 2005, -documental que al no haber sido impugnada en la etapa procesal correspondiente su contenido se tiene como cierto, indica las funciones inherentes al cargo ejercido por el recurrente: i) Verificar el cumplimiento de los deberes formales(Libros de compras y ventas, registros contables, estados financieros auditados, declaraciones correspondientes al tributo en revisión o cualquier otro documento o medio que sustente la obligación tributaria); ii) Elaborar y notificar actas (Documentos que contengan los actos administrativos); iii) Efectuar la determinación del tributo, intereses, multas y demás accesorios de los contribuyentes y preparar los proyectos de resolución de sanciones; iv) Practicar visitas a los contribuyentes con el objeto de realizar verificaciones y auditorias conforme a los programas de fiscalización establecidos; v) Liquidar los intereses moratorios, multas y accesorios del tributo emitido por el contribuyente según el Artículo 186 del Código Orgánico Tributario; y, vi) las demás que le sean atribuidas según el ordenamiento jurídico vigente, funciones que a juicio de quien suscribe, evidencian la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), siendo ello así, este Tribunal estima que la Administración no incurrió en el falso supuesto denunciado, por cuanto quedo [sic] demostrada la naturaleza de confianza y de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado por el actor. Así se decide […]” [Corchetes de esta Corte].
Del mismo modo, respecto al fuero paternal que amparaba al querellante al momento de su remoción y retiro, cuyo argumento fue rebatido por la representación judicial de la República, indicando que no se vulneró el derecho constitucional de protección a la familia y a la estabilidad laboral, debido a que el querellante no se le desmejoró, toda vez que la Administración procedió a separar al mismo de un cargo de confianza, del que se podía disponer libremente, y que la referida remoción se efectuó en fecha 29 de diciembre de 2011, siendo que el hijo del querellante nació en fecha 16 de marzo de 2012, fecha posterior a la remoción retiro, el mismo no se encontraba amparado por el aludido fuero paternal, en razón de lo cual la Jueza de instancia precisó que “[…] [en] el caso de marras, al realizar una revisión de las pruebas aportadas por las partes se verifica que cursan: i) Copia simple de prueba de embarazo de fecha veinticuatro (24) de julio de 2011, de la esposa del querellante. Folio 17; ii) Copia certificada de Acta de Partida de Nacimiento Nº 295, Folio 45- Tomo 2- año 2012, (Folio 19); y iii) Copia simple de Notificación de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, actuando en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en el que le notifica al querellante que ha sido removido del cargo de Auditor (Grado 99). Folio 12; documentales de las que se evidencia que el recurrente para el momento de su remoción se encontraba amparado por la inamovilidad que señala, ello así, en perfecta armonía con los criterios supra transcritos esta Juzgadora observa para quien suscribe evidente que la parte oponente yerra al señalar que al ser removido el querellante antes del nacimiento del hijo, no se encontraba amparado por fuero paternal, pues el nacimiento y la concepción aun y cuando, son dos momentos totalmente distintos, ambos están amparados, razón por la que, al haber sido removido el querellante en el momento de la gestación, el mismo se encontraba protegido por la inmovilidad a que alude. Así se establece […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Precisado lo anterior, se observa que dada la condición del cargo de Auditor (Grado 99) en el que se desempañaba el recurrente en el órgano querellado, la Administración podía disponer libremente del mismo, toda vez que el referido cargo, por su condición de confianza era de libre nombramiento y remoción, razón por la que no gozaba de la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera.
Sin embargo, estos funcionarios a pesar de poseer un cargo de libre nombramiento y remoción no se encuentran exentos de la protección que ofrece la Constitución y las leyes a la familia, la paternidad y la maternidad, por lo que, en caso de verificarse que el funcionario se encuentra amparado por la figura del fuero paternal se le debe reconocer una condición especial con respecto a otros funcionarios que no poseen la misma.
En tal sentido, resulta necesario para este Juzgado efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar de mejor manera lo que respecta a la protección por fuero paternal, relacionada con el caso de marras.
En este orden de ideas, es menester resaltar, que en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, el deber del Estado de proteger a la familia como agrupación natural de la sociedad, así como el resguardo integral de la madre y el padre, en el contexto de la consolidación de los derechos sociales.
En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece la protección a la familia en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
Asimismo, el artículo 76 del Texto Fundamental otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación alguna, de la siguiente manera:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”
De los artículos anteriormente transcritos, se evidencia que la intención del constituyente dentro del contexto de la refundación de la República, sustentada en la cláusula del Estado Social, de Derecho y de Justicia, es otorgar una protección integral a la familia como parte fundamental de la sociedad, garantizando la asistencia y protección integral a la maternidad y la paternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurando los servicios de planificación familiar integral con fundamento en valores éticos y científicos.
Ahora bien, en la República Bolivariana de Venezuela, son diversas las formas de salvaguardar el derecho a la familia, la paternidad y la maternidad, siendo una de ellas el fuero que ampara a aquellos trabajadores que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta dos (2) años después del parto) de remover al mismo de su cargo sin un procedimiento previo, toda vez que con ello se ofrece una estabilidad en la fuente de ingresos del trabajador, lo que consecuentemente constituye el resguardo de la vida del primogénito nacido o por nacer, debido a que con los ingresos de los padres se asegura el sustento de los hijos y se garantiza el interés superior del menor. (vid. Sentencia número 964, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vázquez)
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia número 126 de fecha 29 de febrero de 2012, caso: Hugo Javier Rael Mendoza, contra la Comisión Judicial, en la que analizó el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, y señaló lo siguiente:
“[…] Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:
[…Omissis…]
En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]
Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 742, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Wendy Coromoto García, ha señalado la finalidad del fuero paternal de la siguiente manera:
“[…] Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que:
[…Omissis…]
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables. […]” [Corchetes de esta Corte].
De este modo, se evidencia que ha sido criterio del más alto Tribunal de la República en sus Salas Constitucional y Político Administrativa, que bajo la concepción de una sociedad que impulsa la igualdad de género, en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas, asumiendo tanto el padre como la madre, la formación de un nuevo integrante de la sociedad, proveyendo para éste las más óptimas condiciones de vida.
En el mismo orden de ideas, es necesario destacar que el fuero paternal no debe ser visto como un beneficio para el trabajador, sino que dicha figura se traduce en un resguardo para el neonato, toda vez que la finalidad de dicha protección en el ámbito laboral, a todo trabajador que se encuentre amparado por ella, se reduce a la protección de la vida del menor y el interés superior del mismo a través del sustento y respaldo económico, que deben ofrecer los padres su primogénito, con todas sus implicaciones.
Por otra parte, en lo referente al alegato realizado por la representación judicial del órgano querellado, en cuanto a que fue removido y retirado de un cargo de libre nombramiento y remoción en fecha 29 de diciembre de 2011, y el hijo del querellante nació en fecha 16 de marzo de 2012, es decir, con posterioridad a la remoción y retiro del mismo; este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación decisión número 609, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, mediante la cual señaló:
“[…] En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil […]”. (Resaltado de esta Corte).
Del mismo modo, resulta necesario indicar que con la publicación de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial número 6.076, extraordinario, de fecha 7 de mayo de 2012, se estableció el lapso de inamovilidad por fuero paternal desde el inicio del embarazo hasta dos (2) años después del parto; en tal sentido el artículo 339 eiusdem señala:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”. (Resaltado de esta Corte)
Ahora bien, se observa de las actas que conforman el presente expediente judicial, tales como prueba de embarazo, informe médico y partida de nacimiento, insertas a los folios 17, 18 y 19, del presente expediente judicial, que el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la remoción efectuada por la Administración, y para el momento de la misma el querellante se encontraba amparado por el fuero paternal, toda vez que la mencionada protección especial de inamovilidad comienza desde el inicio del embarazo, continúa durante la gestación y finaliza hasta los dos (2) años después del nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
De esta manera, visto que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y que el mismo se encontraba en una situación especial con respecto a los demás funcionarios de libre nombramiento y remoción, por su condición de padre, la Administración debió tomar en consideración la protección que lo amparaba antes de proceder a la remoción del mismo; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número sentencia número 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió lo que sigue:
“[…] Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. […]”. (Resaltado del original). [Corchetes de esta Corte].
En atención a ello, observa quien decide que, tal como lo señaló el Juzgador de instancia, si bien es cierto que el cargo que poseía el ex funcionario era de libre disponibilidad por parte de la Administración, no es menos cierto que para el momento en que el querellante fue removido y retirado se encontraba amparado por la figura del fuero paternal.
De esta manera, este Órgano Jurisdiccional constata que el Juzgado a quo fue acertado al tomar la decisión hoy recurrida, encontrándose la misma ajustada a lo alegado y probado por las partes en el proceso judicial de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones, alegatos y pruebas presentados por las partes, así como a las excepciones y defensas opuestas.
Con base a la normativa y la jurisprudencia transcritas anteriormente; evidencia esta Alzada que la sentencia recurrida no se encuentra viciada de incongruencia negativa, al decidir en su sentencia el Tribunal de primera instancia sobre todo lo alegado por las partes, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar la apelación plantada por la sustituta del Procurador General de la República, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Jaures Jesús García Viloria, asistido por el abogado Daniel Rafael Enrique Gullén Dieppa, supra identificados, contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el Recurso de Apelación ejercido en fecha 22 de octubre de 2013, por la abogada Yaritza Arias, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JAURES JESÚSS GARCIA VILORIA, asistido por el abogado Daniel Rafael Enrique Gullén Dieppa, supra identificados, contra el acto administrativo de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual decidió la remoción y retiro del querellante, del cargo de Auditor (Grado 99).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2012.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
GVR/09
Exp. Número AP42-R-2013-000119
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________.
La Secretaria Accidental,
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