REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2013-000058
En fecha 3 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano MAINO BAHAMONDES, titular de la cédula de identidad Nº 20.677.320, asistido por el abogado Antonio José García Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.462; contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió en este Juzgado el referido recurso y el 11 de octubre del mismo año, se admitió a sustanciación.
Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En fecha 3 de octubre de 2013, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que ingresó a trabajar a la Administración Pública, en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ocupando el cargo de Odontólogo II, en el Hospital “Pastor Oropeza”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Que en fecha 1º de junio de 2012, se inició un procedimiento disciplinario en su contra, a partir de una denuncia realizada por el Médico José David González, Jefe (E) del Servicio de Cirugía y Especialidades del aludido Hospital, siendo que en fecha 15 de julio de 2013, mediante oficio DGRHYAP-DAL 13 Nº 000076, se le notificó la Resolución Nº DGRHYAP-DAL 13 Nº 000075, de fecha 4 de julio de 2013, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual acogiendo la opinión legal de la Dirección General de Consultoría Jurídica del aludido Instituto, acordó su destitución del cargo de Odontólogo II, con base al numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el acto administrativo impugnado alude que no formuló descargos o alegatos ni promovió pruebas en las oportunidades procedimentales correspondientes, que si bien ello fue así, no es menos cierto que debió considerarse una comunicación enviada pro su persona en la cual expone su versión de los hechos.
Que le asistía la presunción de inocencia, que existe ausencia de pruebas en su contra. Que el acto administrativo de destitución, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por lo que solicita su nulidad.
En cuanto a la medida cautelar, aduce que “su ejecución está generando graves daños económicos de difícil o imposible reparación por la sentencia que resuelva la presente acción de nulidad; toda vez que [se ha] quedado sin trabajo y sin los ingresos necesarios para cubrir las necesidades básicas de [su] persona y [su] núcleo familiar”. Luego de un análisis doctrinario alega que “resulta procedente una medida cautelar que suspenda [su] DESTITUCIÓN, y que además conlleve [su] reincorporación inmediata al cargo que ocupaba (…)”.
Que en relación con el periculum in mora considera que resulta evidente que la Resolución impugnada ha generado y continuará generando daños económicos para su persona, los cuales serían de imposible o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, Luís A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.
Ahora bien, cabe indicar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.
Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.
En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
En el presente caso, si bien a parte actora solicita medida cautelar de suspensión de efectos y argumenta exposiciones doctrinales sobre ello, no es menos cierto que señala con certeza -a los efectos de la medida cautelar- la presunción de buen derecho, pero más allá de ello, en cuanto a los “graves daños económicos de difícil o imposible reparación”, no presenta pruebas a los autos que demuestren sus afirmaciones, del cual pueda este Juzgado constatar la irreparabilidad del daño, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MAINO BAHAMONDES, asistido por el abogado Antonio José García Rivero, ambos ya identificados; contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 3:08 p.m.
Al.- La Secretaria,
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