TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
JOAO GARCES PITA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.109.565, de este domicilio.
ABOGADA ASISITENTES DE LA PARTE ACTORA.-
LUISA RODRIGUEZ DE MARQUEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 10.055, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.085.063.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
FRANCISCO HERANDEZ RODRIGUEZ y FLORELIA MOTA CASTILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 54.639 y 152.926, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 11.768.
En el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ARRENDAMIENTO, incoado por el ciudadano JOAO GARCES PITA contra el ciudadano RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, que conoce el Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, quien el día 25 de septiembre de 2013, dictó sentencia interlocutoria en la cual niega la medida cautelar innominada, realizada por la parte demandada, de cuya decisión apeló el 30 de septiembre del 2013, el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 02 de octubre de 2013, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrad el 28 de octubre de 2013, bajo el número 11.768, y el curso de Ley.
En fecha 31 de octubre de 2013, el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito, y el curso de Ley, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que: a) Escrito de contestación de la demanda, presentado por los abogados FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ y FLORELIA MOTA CASTILLO, apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual se lee:
“…DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Con fundamento en los artículos 585 y Parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal la tutela jurídica efectiva y en consecuencia se decrete providencia cautelar o medida innominada a favor de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, ordenando a JOAO GARCES PITA, a mantener en Posesión Precaria Arrendaticia al Arrendatario, en consecuencia durante la existencia de este proceso y hasta la definitiva culminación se mantenga a RUBEN GONZALEZ IGLESIAS en el goce y posesión pacífica de los locales identificados con los Nros. 1, 5 y 6 que forman parte de un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Cedeño con Calle Farriar Municipio Valencia del Estado Carabobo.
A los fines de cumplir con los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, se invoca el valor probatorio de los contratos de arrendamientos que fueron consignados por el actor al escrito libelar, de donde se desprende la existencia de una relación arrendaticia y por consiguiente se presume el derecho reclamado por el Arrendatario (fumus boni iuris).
En cuanto a la ilusoriedad de la ejecución del fallo que no favorezca y se ordenara la reincorporación de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS a la posesión de los locales por triunfo en el juicio, sería inejecutable que se cumpliera por el motivo del tracto sucesivo del contrato de arrendamiento y que es esencialmente la obligación del Arrendador de hacer gozar a la otra parte de ka cosa arrendada. (periculum in mora)
En cuanto al temor del daño (periculum in Danny) a una lesión graves o de difícil reparación al derecho de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, está fundado en la presente acción donde el Arrendador ha intentado una demanda por cumplimiento de contrato y una supuesta finalización de la prórroga legal, donde se ha pretendido una medida de secuestro que haría cesar la posesión de los inmuebles, lo cual causaría un grave e importante descalabro económico y comercial que no pudiera ser resarcido aunque se restituyeran los inmuebles a RUBEN GONZALEZ IGLESIAS… ”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado “a-quo” en la cual se lee:
“…Con vista al escrito presentado en esta misma fecha por el abogado FRANCISCO HERNÁNDEZ RODRIGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nro. 54.639, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa RUBÉN GONZALEZ IGLESIAS, en el cual solicita medida cautelar innominada en los siguientes términos; “solicito de este tribunal la tutela jurídica efectiva y en consecuencia se decrete providencia cautelar o medida innominada a favor de RUBÉN GONZALEZ IGLESIAS, ordenando a JOAO GAROES PITA a mantener en posesión precaria arrendaticia al arrendatario, en consecuencia durante la existencia de este proceso y hasta la definitiva culminación se mantenga a RUBÉN GONZALEZ IGLESIA en el goce y posesión pacifica de los locales identificados con los Nros. 1, 5 y 6, que forman parte de un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Cedeño con calle Farriar, Municipio Valencia del Estado Carabobo”; Para decidir el Tribunal observa:
La medida cautelar innominada solicitada por el demandado consiste en que se mantenga en posesión precaria arrendaticia al arrendatario durante la existencia del presente proceso y hasta la definitiva culminación del mismo; ahora bien, observa esta juzgadora del acta levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha 19 de septiembre de 2013, que la medida de secuestro decretada por este Tribunal no se materializó, dado que el demandado hoy solicitante de la cautela se opuso a ello formalmente; y el Tribunal Ejecutor se Abstuvo de materializar la misma, por carecer el Despacho de Medida de Secuestro de la identificación del bien, así como su ubicación geográfica; en consecuencia, infiere esta Juzgadora que el demandado y arrendatario del inmueble, en la actualidad se encuentra en posesión del inmueble arrendado, siendo evidentemente inoficioso al decreto de una medida cautelar innominada que mantenga al demandado en posesión del bien objeto del presente litigio.
Es por estas razones que este Tribunal SEPTIMO DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR, LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA…”
c) Diligencia de fecha 30 de septiembre de 2013, suscrita por el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 25 de septiembre de 2013, por el Tribunal “a-quo”.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 02 de octubre de 2013, en el cual se lee:
“…Vista la APELACIÓN INTERPUESTA por el Abogado FRANCISCO HERNÁNDEZ RODRIGUEZ en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RUBÉN JULIO GONZALEZ IGLESIAS contra el auto de negativa de medida Cautelar de fecha 25 de Septiembre de 2013 , inserta al folio Treinta y Dos (32) y Treinta y Tres (33) del Cuaderno de Medidas, en consecuencia este Tribunal OYE LA MISMA EN UN SOLO EFECTO, en consecuencia se ordena remitir las copia fotostática certificada de el auto de negativa de medida Cautelar de fecha 25 de Septiembre de 2013 , inserta al folio Treinta y Dos (32) y Treinta y Tres (33) del Cuaderno de Medidas, así como las que señale la parte apelante al JUZGADO DISTRIBUIDOR SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Se le advierte a la parte apelante que deberá consignar dichas copias en un lapso no mayor de DIEZ (10) DIAS DE DESPACHO, de no ser así, se tendrá por desistida la apelación, una vez consignadas las mismas, se procederá y remisión al Tribunal competente…”
e) Escrito presentado en esta Alzada en fecha 31 de octubre de 2013, por los abogados FRANCSICO HERNANDEZ RODRIGUEZ y FLORELIA MOTA CASTILLO, apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual se lee:
“…DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En la RECONVENCION el demandado solicito con fundamento en los artículos 585 y Parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal la tutela jurídica efectiva y en consecuencia se decrete Providencia Cautelar o Medida Innominada a favor de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, ordenando a JOAO GARCES PITA a mantener en Posesión Precaria Arrendaticia al Arrendatario, en consecuencia durante la existencia de este proceso y hasta la definitiva culminación se mantenga a RUBEN GONZALEZ IGLESIAS en el goce y posesión pacifica de los locales identificados con los Nros. 1, 5 y 6, que forman parte de un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Cedeño con Calle Farriar Municipio Valencia del Estado Carabobo.
A los fines de cumplir con los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, se invoca el valor probatorio de los contratos de ' ) arrendamiento que fueron consignados por el actor al Escrito Libelar, de donde se desprende la existencia de una relación arrendaticia y por consiguiente se presume el derecho reclamado por el Arrendatario, {fumus boiris iuris) .
En cuanto a la ilusoriedad de la ejecución del fallo que nos favorezca y se ordenara la reincorporación de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS a la posesión de los locales por triunfo en el juicio, sería inejecutable que se cumpliera por el motivo del tracto sucesivo del Contrato de Arrendamiento y que es esencialmente la obligación del Arrendador de hacer gozar a la otra parte de la cosa arrendada, (periculum in mora) .
En cuanto al temor del daño (periculum in dammy) a una lesión grave o de difícil reparación al derecho de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, está fundado en la presente acción donde el Arrendador ha intentado una demanda por Cumplimiento de Contrato y una supuesta finalización de la Prórroga Legal, donde se ha pretendido una Medida de Secuestro que haría cesar la posesión de los inmuebles, lo cual causaría un grave e importante descalabro económico y comercial que no pudiera ser resarcido aunque se restituyeran los inmuebles a RUBEN GONZALEZ IGLESIAS.
DE LA SENTENCIA APELADA. NEGATIVA DE LA CAUTELAR
Por sentencia de fecha 25 de septiembre del 2013, el a-quo NEGO LA CAUTELAR INNOMINADA, por el motivo siguiente:
“La medida cautelar innominada solicitada por el demandado comiste en que se mantenga en posesión precaria arrendaticia al arrendatario durante la existencia del presente proceso y hasta la definitiva culminación del mismo; ahora bien, observa esta Juzgadora del acta levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial en fecha 19 de septiembre de 2013, que la Medida de Secuestro decretada por este Tribunal no se materializó, dado que el demandado hoy solicitante de la cautela se opuso a ello formalmente; y el Tribunal Ejecutor se Abstuvo de materializar la misma, por carecer el Despacho de Medida de Secuestro de la identificación del bien, así como su ubicación geográfica; en consecuencia, infiere esta .Juzgadora que el demandado y arrendatario del inmueble, en la actualidad se encuentra en posesión del inmueble arrendado, siendo evidentemente inoficioso al decreto de una medida cautelar innominada que mantenga al demandado en posesión del bien objeto del presente litigio”
De la anterior transcripción tenemos que el a-quo consideró inoficioso decretar la cautelar innominada a favor del Arrendatario-Demandado, en razón de que el Juzgado Ejecutor al momento de practicar el secuestro, se abstuvo de materializarlo por carecer el decreto de la medida de la identificación y la ubicación geográfica del inmueble.
MOTIVOS DE lA APELACION
Como se evidencia se solicitó la tutela efectiva jurídica a favor del arrendatario-Demandado que se mantenga en la posesión pacifica del inmueble arrendado mientras perdure el Juicio, pero el Tribunal de la causa negó la medida porque el Ejecutor al observar un error material no ejecuto la medida de secuestro que se había decretado en contra del arrendatario, la cual pondría en posesión de los inmuebles al Demandante. Por lo que se puede apreciar que el a-quo confundió la solicitud de la cautelar innominada con una oposición al secuestro, pues pretende que al no materializarse el secuestro, no procedía la tutela jurídica efectiva a favor del Arrendatario.
La medida innominada solicitada esté dirigida a mantener en el goce y posesión pacifica de los inmuebles al Arrendatario para garantizar su derecho, y evitando que el Arrendador, NO SOLO CON EL SECUESTRO DECRETADO, SINO POR CUALQUIER OTRA ACCIÓN QUE INTENTE, BIEN SEA ANTE LA JURISDICCION CIVIL O ADMINISTRATIVA, INCLUSO ANTE CUALQUIER ACCION DE HECHO. Teniendo lo anterior, el a-quo, debió analizar si se encontraban los exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y pronunciarse si era procedente o no la cautelar en los términos planteados, pero nunca negarla so pretexto que no pudo materializarse la medida de secuestro, pues una no tiene que relacionarse con la advirtiendo además que cómo bien dice el fallo que niega la medida cautelar, el secuestro no se practicó a consecuencia de un error material que no es definitivo, sino que puede salvarse y ejecutar el secuestro en cualquier momento causando graves daños al derecho del Arrendatario-demandado.
DEL PETITORIO
Por los hechos y derechos antes expuestos, solicito que se declare con lugar la presente apelación, y como quiera que las medidas preventivas se pueden decretar en cualquier estado y grado de la causa, solicito que previo análisis de los extremos exigidos, se decrete la Providencia Cautelar o Medida Innominada a favor de RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, ordenando a JOAO GARCES PITA a mantener en Posesión Precaria Arrendaticia al Arrendatario, en consecuencia durante la existencia de este proceso y hasta la definitiva culminación se mantenga a RUBEN GONZALEZ IGLESIAS en el goce y posesión pacifica de los locales identificados con los Nros. 1, 5 y 6, que forman parte de un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida Cedeño con Calle Farriar Municipio Valencia del Estado Carabobo.…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación, lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada el 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado “a-quo” que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandada.
En el caso sub-examine se hace necesario acotar el que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia, dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; constituyendo sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional. Debiendo por tanto garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitándose de esta manera daños irreparables; de allí la instrumentalidad de las medidas cautelares; al considerarse que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal, como la tutela mediata; por lo que, una vez firme la sentencia de fondo, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, o bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Es de observarse que las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.” Y que a su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Norma ésta contemplativa tanto de las medidas cautelares típicas como de las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Asimismo, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”. (Negrillas de esta Alzada).
En este orden de ideas, el maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “CRÍTICA ANALÍTICA Y TEMÁTICA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, señala:
“…el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”.
Del contenido de las normas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar, que no toca el fondo de lo controvertido; debiendo acotarse que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad al momento de analizar el contenido del expediente, tanto para decretar o no una medida, como para dictaminar sobre la procedencia o no de la oposición a l medidas cautelar decretada; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado por parte del solicitante de la medida cautelar aparezca verosímil.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta, auto en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, copia certificada del escrito libelar, auto de admisión, sentencia interlocutoria que negó la medida cautelar solicitada, diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación entre otras actuaciones; sin haberse acompañado los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, de los recaudos acompañados no se desprende la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, siendo forzoso concluir, que no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE ESTABLECE
Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, y del periculum in damni, dado que es imposible que se de la concurrencia necesaria de dichos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE
Como consecuencia de lo anteriormente establecido, es forzoso concluir que la medida cautelar innominadas solicitada, no puede ser acordada, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de septiembre de 2.013, que negó la solicitud de la medida cautelar innominada, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 30 de septiembre de 2013, por el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, RUBEN GONZALEZ IGLESIAS, contra la sentencia interlocutoria dictada el 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO: SE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por el abogado FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano RUBEN GONZALEZ IGLESIAS.
Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE,
REGISTRESE y
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos trece (2013). Años 203° y 154°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 03:15 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio N° 447/13.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO