REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 21 de noviembre de 2013
203º y 154º
EXPEDIENTE N° 2972
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1273
El 18 de septiembre de 2012 la abogada Desiree Alejandra Moreno Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 125.329, en su carácter de apoderada judicial de SOFOS, C.A, anteriormente denominada SOFOS SOTWARE FOR OPEN SYSTEMS, C.A, siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 10 de diciembre de 2008, bajo el N° 79, tomo 94-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30135539-3, con domicilio fiscal en la urbanización Valles de Camoruco, Cuatro Avenidas, Avenida Circunvalación Oeste, Torre Ejecutiva, piso 15, estado Carabobo, interpuso por ante este juzgado recurso contencioso tributario contra el silencio administrativo sobre la solicitud de repetición de pago por la cantidad de bolívares fuertes quinientos veintiséis mil seiscientos setenta y tres con ocho céntimos (BsF. 526.673,08), hecha a la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA.
I
ANTECEDENTES
El 07 de junio de 2011 la contribuyente notificó a la Alcaldía del municipio Valencia la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1237 del 21 de junio de 2006, caso CEVA, mediante la cual suspende provisionalmente y de manera general del artículo 30 y del grupo 8322 del clasificador de actividades de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas publicada el 31 de diciembre de 2005.
El 20 de diciembre de 2011 la contribuyente presentó escrito de solicitud de repetición de pago, ante la alcaldía del municipio Valencia.
El 18 de septiembre de 2012 se recibió recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra en el silencio administrativo sobre la solicitud de repetición de pago.
El 28 de septiembre de 2012 se le dio entrada al recurso y le fue asignado al expediente el N° 2972; se ordenaron las notificaciones de ley y se libró notificación al Síndico Procurador y al Alcalde del municipio Valencia del estado Carabobo. De igual forma se solicitó la remisión a este tribunal del expediente administrativo.
El 30 de octubre de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando sean practicadas las notificaciones de ley, así mismo consignó copia simple fotostática del libelo de la demanda y sus anexos. En esta misma fecha la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando recaudos relacionados a la empresa.
El 06 de diciembre de 2012 el alguacil de este juzgado consignó la última de las notificaciones de ley que en esta oportunidad correspondió a la Contralora General de la República.
El 14 de diciembre de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación fiscal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
El 14 de enero de 2013 la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas.
El 15 de enero de 2013 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado por la apoderada judicial de la contribuyente de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente y se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 23 de enero de 2013 sin haber oposición el tribunal declaró inoficioso e inútil el merito favorable por no tratarse de un medio probatorio, se admitió las documentales e inadmitió los criterios jurisprudenciales todo de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 01 de marzo de 2013 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 01 de abril de 2013 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en esta misma fecha por ambas partes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, se inició al lapso de observaciones. En esta misma fecha la apoderada judicial del municipio Valencia suscribió diligencia solicitando copias certificadas.
El 02 de abril de 2013 se dictó auto acordando las copias certificadas solicitadas por la apoderada judicial del municipio Valencia.
El 11 de abril de 2013 se venció el lapso para las observaciones, se agregó el escrito presentado en esta misma fecha por la apoderada judicial de la contribuyente. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 12 de junio de 2013 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyente alega que conforme a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de Junio de 2006, queda totalmente suspendido provisionalmente para todos los contribuyentes la aplicación del artículo 30 y el grupo 8322 del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas del municipio Valencia del estado Carabobo, en el cual se encuentra incluido el código de actividad Nº 832203 referido a servicios de programación y procesamiento de datos, códigos este donde se encuentra enmarcada la contribuyente, tal como lo decidió la administración y lo dejó asentado en las licencias de industria y comercio signadas con el nº 50.311-95 y el nº 68220.
La Sala suspendió de manera general el grupo desde el día 21 de junio de 2006, fecha en el cual el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, decretó la medida cautelar innominada y a pesar de ello continuó pagando los impuestos municipales.
La contribuyente alega que ejerció la acción de repetición de pago el 07 de junio de 2011 conforme a los artículos 194, 195 y 197 del Código Orgánico Tributario.
La contribuyente detalla el pago de los impuestos efectuados en el año 2006, periodo en el cual pagó la cantidad total de bolívares diecinueve millones ochocientos veinticinco mil trescientos veinticinco sin céntimos Bs. 19.825.325,00 (BsF. 19.825,33).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos Bs
2006 6 3.471.358.577 2 6.942.717,00
2006 7 1.533.679.352 2 3.067.359,00
2006 8 769.469.892 2 1.538.940,00
2006 9 1.199.780.096 2 2.399.560,19
2006 10 1.602.840.286 2 3.205.681,00
2006 11 1.335.533.761 2 2.671.068,00
2006 12 16.077.320.486 2 No aplica
Total 19.825.325,19
La contribuyente incluye un detalle del pago de impuesto sobre actividades económicas en el año 2007 por la cantidad total de bolívares cincuenta y nueve millones doscientos ochenta y cinco mil setecientos cuarenta y seis sin céntimos Bs. 59.285.746,00 (BsF. 59.285,75).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos Bs.
2007 1 2.558.921.189 2 5.117.842
2007 2 2.185.299.190 2 4.370.598
2007 3 2.729.864.331 2 5.459.729
2007 4 1.232.944.881 2 2.465.890
2007 5 2.665.866.583 2 5.331.733
2007 6 3.582.702.231 2 7.165.404
2007 7 2.426.439.615 2 4.852.879
2007 8 1.633.408.683 2 3.266.817
2007 9 1.983.902.885 2 3.967.806
2007 10 4.469.729.424 2 8.939.459
2007 11 1.754.674.337 2 3.509.349
2007 12 29.642.871,87 2 4.838.240
Total 59.285.746
La contribuyente también detalla el pago de impuesto sobre actividades económicas en el año 2008 por la cantidad total de bolívares fuertes noventa y tres mil cincuenta y siete con cinco céntimos (BsF. 93.057,05).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos BsF.
2008 1 2.176.005 2 4.352,01
2008 2 4.728.462 2 9.456,92
2008 3 2.263.468 2 4.526,94
2008 4 3.803.079 2 7.606,16
2008 5 3.005.871 2 6.011,74
2008 6 3.508.573 2 7.017,15
2008 7 2.703.313,14 2 5.406,63
2008 8 4.309.510,14 2 8.619,02
2008 9 4.089.264,13 2 8.178,53
2008 10 5.666.019,72 2 11.332,00
2008 11 3.488.784,50 2 6.977,57
2008 12 46.528.546,41 2 13.572,38
Total 93.057,05
El pago de impuesto sobre actividades económicas en el año 2009 alcanzó la cantidad total de bolívares fuertes ciento setenta y cinco mil treinta y seis y dos céntimos (BsF. 175.036,52).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos BsF.
2009 1 11.285.184,43 2 22.570,37
2009 2 11.309.765,62 2 22.619,53
2009 3 8.122.383,19 2 16.244,77
2009 4 4.575.583,65 2 9.151,17
2009 5 9.139.168,19 2 18.278,34
2009 6 5.010.564,06 2 10.021,13
2009 7 3.099.150,58 2 6.198,30
2009 8 3.947.517,91 2 7.895,04
2009 9 7.052.554,94 2 14.105,11
2009 10 4.302.685,74 2 8.605,37
2009 11 4.781.500,00 2 9.563,00
2009 12 79.395.873,39 2 29.784,39
Total 175.036,52
El pago de impuesto sobre actividades económicas en el año 2010 fue por la cantidad total de bolívares fuertes ciento once mil ciento quince con cincuenta céntimos (BsF. 111.115,50).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos BsF
2010 1 4.554.488,02 2 9.108,98
2010 2 7.698.213,84 2 15.396,43
2010 3 3.406.982,17 2 6.813,96
2010 4 3.239.633,23 2 6.479,27
2010 5 4.889.102,43 2 9.778,20
2010 6 2.183.255,76 2 4.366,51
2010 7 3.871.001,29 2 7.742,00
2010 8 7.801.067,48 2 15.602,13
2010 9 4.363.168,52 2 8.726,34
2010 10 3.057.425,64 2 6.114,85
2010 11 3.890.518,64 2 7.781,04
2010 12 55.557.784,74 2 13.205,79
Total 111.115,50
Por último, el pago de impuesto sobre actividades económicas en el año 2011 fue por la cantidad total de bolívares fuertes sesenta y siete mil cuatrocientos veinte con noventa y tres céntimos (BsF. 67.420,93).
Año Periodo Ingresos Brutos Alícuota % Impuestos BsF
2011 1 6.581.429,63 2 13.162,86
2011 2 10.970.064,80 2 21.940,13
2011 3 12.452.655,12 2 24.905,31
2011 4 3.706.316,71 2 7.412,63
Total 67.420,93
Los pagos efectuados por la contribuyente como sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio mediante una segunda licencia signada con el n º 68220 del 05 de marzo de 2010, con otro domicilio fiscal, tampoco eran procedentes.
La contribuyente alega que la administración incurrió en el falso supuesto de hecho y de derecho al otorgar el 05 de marzo de 2012 una segunda licencia de actividades económicas en la que reitera que la contribuyente ejerce como única actividad la enmarcada en el código 832203 que para la fecha había sido suspendido en forma provisional y general por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
III
ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA
La administración tributaria alega que en la alcaldía no consta solicitud alguna de repetición de pago efectuada por la contribuyente y niegan la presentación de dicha solicitud por no constar su procesamiento ante dicha oficina, e insta a la contribuyente a interponer las solicitudes antes el organismo competente según el procedimiento al efecto.
El sujeto pasivo tiene como objeto principal la venta de licencias y uso de software y registra en sus movimientos contables los ingresos por la presentación de servicios de outsourcing, consultoría e implantación, operación y mantenimiento de software SAP, al igual que registra en sus movimientos contables la comercialización de las licencias de uso de software SAP. Estos registros de comercialización y venta se iniciaron en marzo de 2003 y fueron registrados en la cuenta contable como: Otros Ingresos, código 4.1.01.02.001.
La administración tributaria alega que es evidente que la contribuyente presta servicios de programación y procesamiento de datos y estas no revisten carácter de profesiones liberales que la beneficie de la no sujeción al pago del impuesto sobre actividades económicas
Alega la administración tributaria que no es menos cierto que el código clasificador en el cual tributa la contribuyente se encuentra dentro del grupo suspendido, no obstante de su actividad económica se evidenció la naturaleza comercial de la misma y no podrá anteponerse dicha formalidad a la realidad de la actividad desarrollada, ya que el municipio se encuentra facultado para adecuar su ordenamiento jurídico y reestructurar su código clasificador. Concluye que no ha lugar al reintegro solicitado por la contribuyente.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la alcaldía de municipio Valencia, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Sofos, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar es procedente la repetición de pago que solicita el sujeto pasivo.
No es materia controvertida en la presente causa que la contribuyente realmente pagó a la alcaldía del municipio Valencia las cantidades que solicita como repetición de pago y que su monto es de BsF. 526.673,08. Así se declara.
La contribuyente fue clasificada por la alcaldía del municipio Valencia en el grupo 8322 servicios profesionales, código 832203 Servicios de programación y procesamiento de datos.
Verifica el Juez en el folio 17 de la primera pieza la licencia de industria y comercio n° 02558 del 14 de diciembre de 1995 en la cual se observa que la contribuyente declara bajo el código 832203 Servicios de programación y procesamiento de datos. De igual forma en el folio 18 de la misma pieza el Tribunal verifica la licencia de actividades económicas n° 040746 del 05 de marzo de 2010, con el mismo código de actividad y con la frase Asesoría y consulta con todo lo relacionado al área informática a nivel empresarial e industrial (programación y procesamiento de datos), ambas suscritas por el Director de Hacienda de la Alcaldía del municipio Valencia.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia n° 1237 del 21 de junio de 2006 suspendió provisionalmente a partir de esa fecha el grupo 8322 Servicios profesionales del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia.
En la Sentencia n° 1426 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 31 de octubre de 2012, caso Asociación Civil Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria (CEVA), decidió suspender en forma definitiva el grupo 8322 de la ordenanza in comento y de manera terminante:
“…Se ANULA el Grupo 8322 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia del Estado Carabobo…”.
Sin embargo, la representante judicial de la contribuyente argumenta que el motivo de esa suspensión fue el carácter no comercial de las actividades profesionales. Es del criterio que las actividades con fines de lucro y no los honorarios deben ser incluidos en la base imponible. Expresa que Sofos, C. A., es una empresa que tiene por objeto la venta de licencia y uso del software SAP, además de la comercialización de las licencias de uso de software y que no reviste el carácter de profesión liberal. Añade que el código clasificador mediante el cual tributa la recurrente no podrá anteponerse a la realidad de la actividad desarrollada por el sujeto pasivo y que el control posterior dio como resultado que no declaró la actividad real desarrollada para obtener la licencia y rechazó la solicitud de repetición de pago.
La recurrente contradice el criterio expuesto por la representante del municipio Valencia y manifiesta que ya la Sala Político Administrativa ha decidido que el hecho de que los servicios profesionales sean prestados por una compañía anónima no necesariamente indica que se clasifiquen como mercantiles cuando son esencialmente civiles.
La Sala Constitucional en la Sentencia n° 649 del 23 de mayo de 2012 expresó lo siguiente:
“…el carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que, desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.
En tales circunstancias (actividad mercantil preponderante), ocurre lo que Morles (Compendio de Derecho Mercantil I, Ucab, Caracas, 2004, Pág. 199) califica como la explotación profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio, que, como tales, convierten en comerciantes a quien los ejecuta desplazando el aspecto profesional, por uno comercial que pasa a tener cualidad predominante.
Ocurre así el abandono del cariz civil que le es propio a la gestión profesional, ya que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial e industrial (artículo 2 del Código de Comercio), positivamente denominados actos objetivos de comercio, lo cual evidencia, que el parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de mampara para el desarrollo de actos de comercio.
De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.
Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.
Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica…”. (Subrayado y negritas del Juez).
Se desprende de esta sentencia que la administración tributaria municipal tiene la carga de la prueba para demostrar que la actividad del sujeto pasivo es de naturaleza mercantil y no de servicios profesionales. En el caso de autos, la administración tributaria no promovió prueba alguna de la actividad supuestamente comercial del sujeto pasivo, mientras que este declaró en todos los casos su actividad con servicios de programación y procesamiento de datos.
Es importante señalar que los servicios de asesoría del software se hace normalmente mediante la licencia de uso del mismo y no como venta del software en si mismo y que es un servicio esencialmente de programación y procesamiento de datos con un sofware propiedad de SAP que normalmente los distribuidores de las respectivas licencias adaptan a los clientes, mediante actividad de programación y asesoría. La venta de la licencia de uso se hace mediante la instalación de la licencia en los computadores de sus clientes para que este la use, pero el software no pasa a ser de su propiedad. Además recibe la asesoría profesional del vendedor de la licencia de uso en este caso Sofos, C. A.
En opinión del Juez, los servicios de asesoría de Sofos, C. A. son esencialmente profesionales y la alcaldía del municipio valencia no demostró que se trate de actividad esencialmente mercantil y ni siquiera argumentó en que código debe ser clasificado. Así se decide.
La administración tributaria municipal alega que en la alcaldía no consta solicitud alguna de repetición de pago efectuada por la contribuyente y niegan la presentación de dicha solicitud por no constar su procesamiento ante dicha oficina.
No obstante constata el Juez que en el folio 22 de la primera pieza consta la solicitud de repetición de pago hecha por la contribuyente a la Alcalde ciudadano Edgardo Parra Oquiendo y con el sello húmero del Despacho del Alcalde, como constancia de recepción el 20 de diciembre de 2011 a la 1:41 pm. con firma ilegible, por todo lo cual el Juez declara que efectivamente la alcaldía del municipio Valencia sí recibió la solicitud de repetición de pago. Así se decide.
En razón de los argumentos expuesto por en esta decisión, el Juez declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por Sofos, C. A. y procedente la repetición de pago por BsF. 526.673,08. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada Desiree Alejandra Moreno Navarro, en su carácter de apoderada judicial de SOFOS, C.A, anteriormente denominada SOFOS SOTWARE FOR OPEN SYSTEMS, C.A, contra el silencio administrativo sobre la solicitud de repetición de pago por la cantidad de bolívares fuertes quinientos veintiséis mil seiscientos setenta y tres con ocho céntimos (BsF. 526.673,08), hecha a la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA.
2) CONDENA al MUNICIPIO VALENCIA al pago de las costas procesales en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al Síndico Procurador del municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, a la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo y a la Contralora General de la República, así mismo notifíquese mediante boleta a de SOFOS, C.A, anteriormente denominada SOFOS SOTWARE FOR OPEN SYSTEMS, C.A,. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se público la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Titular
Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular
Abg. Mitzy Sánchez.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular
Abg. Mitzy Sánchez.
Exp. Nº 2972
JAYG/dt/am
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