TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000041

En fecha 18 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 1012/2317 de fecha 12 de diciembre de 2012, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Tomás Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.397, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY, titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de diciembre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de noviembre de 2012, por la Abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el mencionado Tribunal Superior, en fecha 9 de octubre de 2012, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República.

En fecha 13 de febrero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 50811 de fecha 14 de febrero de 2013, emanado del Comando Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual remitió anexo el escrito de consideraciones sobre la presente causa.

En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 19 de febrero de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de ratificación a la contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 20 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 2 de mayo de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de loa Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 1º de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 27 de junio de 2013, venció el lapso de ley otorgado en fecha 2 de mayo de 2013.

En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 20 de diciembre de 2011, el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), con fundamento en lo siguiente:

Indicó, que interpone el presente recurso contra el acto administrativo S/N, mediante el cual su representado fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria y del cual fue notificado en fecha 20 de septiembre de 2011, a través del oficio Nº CG-CP-DAP-DDJM-DPGN-20828 del 19 de septiembre del mismo año.

Expuso, que los hechos que dieron origen al acto recurrido “…están relacionados, entre otros, con permisos especiales otorgados por el mismo Comando de la Unidad, y con una sucesión de reposos domiciliarios que le habían sido otorgados al Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY, por las autoridades médicas del Hospital `Adolfo Pons´ de la ciudad de Maracaibo-Estado (sic) Zulia; del Hospital Militar `Tcnel. Dr. Francisco Valbuena´ con sede en la Ciudad de Maracaibo –Estado (sic) Zulia, y del Hospital Militar `Dr. Carlos Arvelo´ de esta Ciudad de Caracas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó, que en el expediente administrativo que instruyó el Comandante Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, “…corren insertos suficientes documentos emanados de la misma Unidad donde el Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY, prestaba sus servicios, así como de los centros asistenciales adscritos al Ministerio de la Defensa (…) y en los cuales se evidencia (…) que el Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY, desde el 30 de Julio (sic) del año 2.009 (sic) y en forma permanente estaba recibiendo tratamiento hospitalario por sufrir `Hipertrofia cardíaca derecha´, EN RAZÓN DE LO CUAL LAS AUTORIDADES MÉDICAS TRATANTES LE HABÍAN OTORGADO SUCESIVOS REPOSOS DOMICILIARIOS LOS CUALES COMPRENDEN DESDE EL 30 DE JULIO DE 2.009 (sic) HASTA LA PRESENTE FECHA…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que el fundamentó del acto recurrido “…está referida (sic) a que el Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY no se presentó a su superior inmediato al término de un reposo domiciliario que le había sido otorgado por médicos militares. Y ello está tipificado como falta leve en el artículo 116 aparte 8 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…) lo cual configura una FALTA MEDIANA, que en observancia al uso y costumbre castrense, el incurrir en tales faltas medianas no son causas suficientes ni determinantes para un efectivo militar sea objeto de una sanción tan grave, como es la pérdida de su carrera militar. Ello va en total concordancia con el Principio de Proporcionalidad que prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 12…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Arguyó, que con el propósito de sancionar a su mandante con la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, fue por lo que – a su decir- “…se procedió a calificar su conducta con supuestas faltas que realmente él nunca cometió; y que en el supuesto negado de su comisión, la tipificación de la misma es otra, más leve…”.

Indicó, que de “…la lectura integral del expediente podrá observa[rse] (…) que el Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY jamás se excedió, sin justificación, de los permisos que le fueron otorgados. Pues siempre tuvo la previsión de informar a su Comando que le había sido otorgado un nuevo reposo domiciliario…” (Corchetes de esta Corte).

Que, del expediente administrativo se evidencian contradicciones tal como “…del Acta Policial (…) que fue instruida a la cinco de la tarde del 07 (sic) de Noviembre (sic) de 2.009 (sic); [la cual] refiere la COMPARECENCIA del Capital ORLANDO ALBERTO DÍAZ DE PABLOS (…) en su condición de Comandante de la Compañía de Apoyo del COMANDO Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana. ¡Pero no indica ante qué autoridad comparece!...”, señalando además en dicha acta, hechos que ocurrieron los días 8, 9 y 11 de noviembre, cuando esta fue levantada en fecha 7 de noviembre. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de eta Corte).

Esgrimió, que la orden administrativa mediante la cual su representado fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria “…no tiene asidero alguno en la realidad de los hechos, pues los documentos emanados tanto del Hospital `Adolfo Pons´ de la ciudad de Maracaibo-Estado (sic) Zulia; como del Hospital Militar `Tcnel. Dr. Francisco Valbuena´ con sede en la Ciudad de Maracaibo –Estado (sic) Zulia, y del Hospital Militar `Dr. Carlos Arvelo´ de esta Ciudad de Caracas, hacen saber que, incluso aún después de la fecha de haber sido separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el S/2 LEONARDO E. ARAUJO GODOY todavía continua de reposo. Consecuentemente, cuando el ciudadano Mayor General LUIS ALFREDO MOTTA DOMINGUEZ, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, procedió a separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al S/2 LEONARDO E. ARAUJO GODOY, haciéndolo responsable de haber incurrido en `faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 en el artículo 117, apartes 12, 32 y 34´, no ajustó su potestad sancionadora conforme con la realidad de los hechos como verdaderamente ocurrieron. Incurriendo así en el vicio que la doctrina ha denominado como falso supuesto; (…) tanto de hecho como de derecho, y, consecuentemente, a la violación de una tutela judicial efectiva…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Aludió, la violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por parte de la Administración en el procedimiento llevado en contra de su representado, por cuanto “…desde el mismo inicio de la sucesión de los hechos y su posterior investigación; así como en la realización del Acto del Consejo Disciplinario, e inclusive hasta la misma ejecución de la Orden general Nº 26275, de fecha 20 de Julio (sic) de 2.011 (sic) el ciudadano (…) Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, al separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY, estableciendo su total responsabilidad sobre un presunto retardo de un reposo domiciliario que le había sido concedido por la autoridad médica competente, INCURRIÓ EN EVIDENTE VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL REFERIDO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, QUE INTEGRA EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Por otra parte, denunció el vicio de falso supuesto, el cual se circunscribió en que la Administración “….está asumiendo como cierto e inequívoco que el prenombrado efectivo militar ciertamente no se había presentado a su sitio de trabajo al culminar un reposo domiciliario que le había asido otorgado legalmente por su médico tratante, e infirió la imputación en la comisión de las faltas graves ya referidas…”.

Expresó, que “…basarse en un `FALSO SUPUESTO´ para producir un acto administrativo. Tal hecho comporta un Abuso de Poder como vicio de ilegalidad en la Causa, que indefectiblemente ocasiona la nulidad absoluta del Acto que hoy impugnamos. Pues, la Orden Administrativa Nro. GN-26.275 de fecha 20 de Julio (sic) del 2.011 (sic), emanada del Comandante General de la Guardia Nacional, (…) dio por probados hechos que ciertamente (…) no ocurrieron…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Adujó, que “…la norma que fue falsamente aplicada por la autoridad administrativa sancionadora es la contenida en los apartes 12, 32 y 34 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…). Por lo que al decidir con fundamento en este falso supuesto, tal infracción fue determinante en la decisión tomada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana…” (Negrillas y subrayado del original).

Indicó, que “…la Administración Militar le violó a este efectivo militar, el derecho constitucional referido al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y además incurrió en una indebida motivación del acto al subsumir su conducta en normas que no se compadecen con la de mi representado, incurriendo el vicio de FALSO SUPUESTO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Finalmente solicitó, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo “…contenido en el documento señalado en la `Referencia´, mediante el cual el prenombrado efectivo militar fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria; y consecuentemente considere favorablemente su reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana. Igualmente, que le sea ordenado al prenombrado Componente Militar, que a favor del Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY le sea reconocido como tiempo de servicio activo, e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación al Componente Militar (…). Y del mismo modo, se ordene el pago de los salarios y otros beneficios económicos que haya dejado de percibir durante el mismo lapso…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA DECISIÓNAPELADA

En fecha 9 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó la Baja por medida disciplinaria por estar incurso en la comisión de faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6 en su artículo 117 apartes 12, 32 y 34 y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos.

Para fundamentar la primera denuncia, expuso que la transgresión del derecho a la defensa al debido proceso por cuanto desde el inicio de los hechos, es decir, desde su investigación, la celebración del Acto del Consejo Disciplinario se dio por sentado su responsabilidad sobre el retardo de reposo domiciliario que le había sido concedido por la autoridad médica competente. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló que al hoy querellante se le instruyó el expediente disciplinario y que en el mismo constan elementos de culpabilidad y que la sanción de destitución fue impuesta después de tramitado todo el procedimiento.

En tal sentido el debido proceso es una verdadera garantía constitucional, así pues la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

(…omissis…)

Del extracto anteriormente transcrito se desprende que el debido proceso consiste en el verdadero estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, presunción de inocencia, etcétera.), de manera tal, que sus efectos es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un `debido proceso´.

Se trata entonces de realizar un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso. La presunción de inocencia y el derecho a la defensa resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan las fases, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Así pues visto que en el presente caso se trata de un funcionario perteneciente a la Tropa Profesional el procedimiento aplicable consta de varias fases a saber la instrucción de procedimiento consistente en una orden de investigación administrativa, suscrita por el Jefe de la Unidad donde se desempeña el funcionario de Tropa Profesional a investigar, tal orden dispone la investigación del funcionario de Tropa Profesional y se ordena el nombramiento de un funcionario instructor del Procedimiento, donde éste recaba todos aquellos elementos de convicción con el fin de opinar y recomendar al Jefe de la Unidad de la apertura o el cierre de la Investigación, en caso de que la misma se considere procedente se remiten las actas al Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En tal sentido, el Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana dispone específicamente en el Capitulo (sic) VI, las normas aplicables relacionadas al Mecanismo del Funcionamiento del Consejo Disciplinario, donde se establece la forma o manera del procedimiento disciplinario.

(…omissis…)

De los artículos parcialmente transcritos se observa que una vez que se apertura el Procedimiento ante el Consejo Disciplinario el investigado deberá ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga, luego de ello se le concede un lapso de 10 días hábiles, los cuales los primeros 5 son para la revisión del expediente y la promoción y evacuación de las pruebas, los otros 5 días hábiles restantes son para la consignación del escrito de descargo y la designación o nombramiento de un abogado. Después de tal fase deviene la remisión del expediente administrativo a todos los miembros del Consejo Disciplinario, con el fin de que se estudie el caso, después de ello se fija el acto del informe oral donde el investigado deberá asistir con un abogado y tendrá oportunidad para exponer sus alegatos.

Al ser ello así pasa esta sentenciadora a revisar las actas contentivas en el expediente administrativo con el fin de resolver la denuncia planteada, en tal sentido:

Cursa al folio 01 del expediente administrativo ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 11 de diciembre de 2009, suscrita por el Comandante del Comando Regional Nro. 1, ordenó la apertura de la investigación administrativa del hoy querellante por estar en situación arbitraria fuera del cuartel desde el día 26 de noviembre de 2009 hasta esa fecha.

Riela al folio 02 la designación de fecha 11 de diciembre de 2009 del funcionario instructor del procedimiento el ciudadano ORLANDO ALBERTO DIAZ DE PABLOS.

Riela al folio 217 al 232 del expediente administrativo opinión y recomendación de fecha 11 de enero de 2010, del instructor del procedimiento el funcionario Orlando Alberto Díaz Depablos, donde se observa que recomendó al Comandante del Comando Regional Nº 1, la realización de la apertura del Consejo Disciplinario a fin de determinar su permanencia o no dentro del componente militar o las sanciones administrativas que haya lugar.

Cursa al folio al 233 al 236 opinión jurídica de fecha 12 de enero de 2010, relacionada con expediente administrativo Nº 083 de fecha 11 de diciembre de 2009, donde recomienda al Comandante del Comando Regional Nº 1, las recomendaciones del instructor del expediente u otra que a bien tenga la Superioridad.

-Cursa al folio 240 del expediente administrativo documental denominada ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, donde se conforma el Consejo Disciplinario.

Cursa al folio 241 y su vuelto del expediente administrativo NOTIFICACIÓN, de fecha 17 de mayo de 2010 suscrita por el Jefe de la División del Personal del Core 1, siendo recibida por el hoy actor el día 01 de junio de ese mismo año, mediante el cual se le indicó que `en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la firma de esta notificación, será sometido al Consejo Disciplinario, (…) a fin de que deberá hacerse acompañar por un profesional del derecho, quien despeñará solamente funciones de asistencia jurídica´. Asimismo se fijó para el 15 de junio de 2010 a las 9:00 a.m., la celebración de la audiencia oral, asimismo se observa que en la referida notificación `la relación sucinta de los hechos imputados´ donde se puede ver al vuelto del folio 241 los hechos por los cuales se le investigan al hoy actor.

Cursa al folio 242 al 246 del expediente administrativo documental denominada ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO Nº 010, donde se observa que la asistencia tanto del hoy querellante como de su abogado, y de todos los miembros del Consejo Disciplinario, donde el mismo se solicitó que sea dado de baja de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela por medida disciplinaria.

En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

De las documentales anteriormente transcrita (sic) se desprende que el Comandante del Comando Regional Nº 1, Comando donde se encontraba adscrito el hoy querellante, solicitó la ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 11 diciembre de 2009, en esa misma fecha se nombró al instructor del procedimiento, luego de ello en fecha 11 de enero de 2010 el referido instructor opinó sobre la procedencia de la apertura del Consejo Disciplinario con el fin de que proceda a determinar la permanencia o no del hoy querellante dentro del componente militar, asimismo la Consultoría Jurídica del Comando Regional Nº 1, en fecha 12 de enero de 2010, recomendó que se tomará en cuenta la opinión y recomendación del instructor del procedimiento.

Luego de ello, en fecha 05 de mayo de 2010, se nombra a los miembros del Consejo Disciplinario de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Así las cosas observa este Tribunal que en la Notificación que le fue realizada al querellante de fecha 17 de mayo de 2010, siendo notificado el 01 de junio de 2010, se le informó en primer lugar de los hechos por los cuales estaba investigado, que a partir de su notificación sería sometido al Consejo Disciplinario luego de haber transcurrido 10 días hábiles y de la celebración del acto de informe oral para el día 15 de junio de 2010.

En tal sentido se observa que la administración si bien es cierto en la notificación se le concedió 10 días hábiles contados a partir de su firma para que fuera sometido al Consejo Disciplinario, no es menos cierto que la misma no se realizó de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues en la referida notificación se debió abrir al lapso probatorio de 10 días hábiles, donde el hoy querellante pudiere promover pruebas y evacuarlas los primeros 5 días hábiles y los otros 5 para ejercer su escrito de descargo, situación que no ocurrió en el presente caso, por cuanto en la notificación en nada se dijo sobre éste derecho decidiendo el referido Consejo Disciplinario sólo con los elementos de prueba de la Administración, coartando el derecho a la defensa de la parte querellante, al omitir fases fundamentales del procedimiento disciplinario, en las cuales el investigado tenía el derecho a presentar medios de prueba dentro de los lapsos correspondientes, evacuarlos y presentar sus defensas, no respetando los lapsos para que el investigado expusiera los alegatos en su defensa, es decir, consignar efectivamente su escrito de descargo y la promoción de los medios probatorios conducentes, todo ello para desvirtuar los alegatos imputados por la administración, aunado al hecho que en la propia notificación como en el contenido del acto administrativo que declaró la procedencia de la baja por medida disciplinaria al hoy actor no se observó con claridad cuales (sic) fueron los días increpados donde el actor presuntamente incurrió en las causas graves estipuladas en el Reglamento de castigos Disciplinarios Nro. 6, específicamente, el artículo 117, apartes 12, 32 y 34, al ser ello así debe indicarse que la Administración vulneró el derecho a la defensa del investigado, estipulada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, vista la declaratoria anterior y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el articulo (sic) 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud que la notificación analizada se encuentra defectuosa, se ordena reponer la causa en sede administrativa, al estado en que el Jefe de División del Personal del Core- 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, notifique al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos y respetando los lapsos establecidos en la ley. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena al la Guardia Nacional Bolivariana, la reincorporación del ciudadano LEONARDO ENRIQUE ARAUJO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, al cargo de Sargento Segundo adscrito al Comando Regional Nº 1, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de `…otros beneficios socioeconómicos que haya dejado de percibir…´ al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines legales consiguientes y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano LEONARDO ENRIQUE ARAUJO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.727.105, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB) mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011, que acordó su destitución.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº en la Orden Administrativa Nº GN-26275, de fecha 20 de julio de 2011que acordó la destitución del hoy querellante.

2.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos tal como se estableció en la motiva anterior.

2.3 Se ordena la reposición de la causa en sede administrativa al estado que la Guardia Nacional Bolivariana notifique al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos, a los fines que se garantice los derechos de las partes en ese procedimiento.

2.4 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

2.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.6 Se niega la solicitud de pago otros beneficios socioeconómicos, conforme a lo expuesto en la motiva…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de febrero de 2013, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los argumentos siguientes:

Indicó, que el “…fallo apelado, no llega a analizar adecuadamente el contenido de las actas del proceso con apego a lo establecido en los (sic) artículos (sic) 12 del Código de Procedimiento Civil…”.
Arguyó, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa “…por cuanto se establece la afirmación que la Administración actuó `coartando el derecho a la defensa de la parte querellante´ y que `no se observó con claridad cuáles fueron los días increpados donde el actor presuntamente incurrió en las causas graves estipuladas en el Reglamento de castigos Disciplinarios Nro. 6´…” (Negrillas del original).

Expresó, que de una revisión del expediente administrativo, consta la apertura de la averiguación disciplinaria de carácter administrativo, en virtud de una situación irregular en que incurrió el ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, siendo que la notificación del procedimiento explana claramente los hechos que dieron lugar a la averiguación administrativa iniciada en su contra “…por lo que se evidencia claramente que, resulta infundado plantear la configuración de un desconocimiento por parte del recurrente, ya que se repite desde la apertura del expediente administrativo se está haciendo de su conocimiento, los hechos por los cuales se abrió la respectiva averiguación, situación ésta que coloca al hoy recurrente en pleno conocimiento del ordenamiento jurídico transgredido por los hechos acaecidos, así como la posible defensa que éste podría ejercer con base en la acusación planteada (…) considera esta representación que el Juzgado A quo erró al afirmar que se le cercenó el derecho a la defensa al negársele el conocimiento cierto de los hechos imputados, ya que dicho pronunciamiento resulta completamente desprovisto de fundamento de conformidad con el acervo probatorio que reposa en el expediente…”.

Esgrimió, que “…desde el inicio del procedimiento sancionatorio existió una clara y especifica descripción de los hechos investigados, el ordenamiento jurídico infringido, la causa que conllevó a que la Administración dictara el acto impugnado, razón por la cual esta representación judicial de la República debe resaltar que el A quo erró al aseverar la violación del derecho a la defensa…”.

Señaló, que “…la conducta asumida por el ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, en su condición de militar, no se ajustó a los deberes que deben cumplir por su condición de miembro de la Fuerza Armada Nacional, tal como lo señala el Reglamento que los rige…”.

Manifestó, que no comparte “…la afirmación de la violación del derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que la Jueza sentenciadora determinó que la Administración generó la indefensión al actor en este caso, por tanto anuló el acto administrativo impugnado, que a su entender era inconstitucional. Efectivamente (…) se le dio derecho de palabra al investigado quien lo ejerció, tal como consta en acta de informe oral…”.

Expuso, que “…el ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, así como su apoderado judicial, no aportaron ningún escrito o prueba, en sede administrativa ni en sede judicial, a los fines de desvirtuar los hechos imputados y demostrados por la Administración durante la sustanciación del procedimiento sancionatorio (…). Por lo que resulta un grave error, por infundado considerar la violación al derecho al Debido Proceso, a la defensa…”.

Solicitó, se ratifique la validez de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 9233 de fecha 20 de noviembre de 2006, a través de la cual se ordenó la baja por medida disciplinaria del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, por estar evidenciada la participación activa y directa en el caso objeto de estudio, los cuales determinan fehacientemente la comisión de hechos que constituyen infracciones de carácter disciplinario militar, de acuerdo a los elementos de convicción señalados en el expediente administrativo.

Arguyó, que los reposos médicos deben ser consignados y aceptados por el Organismo con la finalidad de que el mismo los convalide y surta los efectos legales correspondientes, pues no puede ser efectivo lo desconocido, siendo esto así no basta la emisión del respectivo reposo médico por parte del Seguro Social o de un Centro Hospitalario de la Institución, sino que deben ser consignados inmediatamente pues paralelamente debe cumplirse el proceso de entrega y aceptación para que surta plenos efectos jurídicos.

Señaló, que era del conocimiento del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, que todo reposo médico otorgado al personal militar, que en este caso pertenece al Comando de la Guardia Nacional, debe ser avalado por el Servicio Médico de la Unidad de adscripción o de la Unidad Superior y debe ser autorizado estrictamente por el Comandante de la Unidad Superior y deberá cumplirse en la enfermería del respectivo Comando Natural, salvo aquellos casos en que sea estrictamente necesario que se cumpla en su domicilio del profesional afectado. Asimismo, que el recurrente sabía que estaba obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo previsto en la Leyes y Reglamentos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Expresó, que era falso lo señalado por el recurrente que “…haya tenido siempre la previsión de informar a su Comando cuando le había sido otorgado un reposo, ya que de las actas del expediente instruido se demuestra que, para el 1º de agosto de 2009 debía reincorporarse a su sitio de trabajo y fue el 4 de agosto de 2009, cuando llamó y dijo que estaba de reposo, sin estar autorizado por el Comandante de la Unidad Grande de conformidad con la normativa correspondiente; remitiendo a través de un fax el reposo de fecha 5 de agosto de 2009 hasta el 10 de agosto de 2009, al término que nuevamente tenía que reincorporarse y no hizo, tal como está establecido en el Libro del Servicio de Inspección de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 1…”.

Manifestó, que “…con todas las faltas anteriores, se le concede un permiso especial de cinco (5) días a partir del 8 de octubre de 2009, hasta el 13 de octubre de 2009, pero fue el 17 del mismo mes y año cuando llama y dice que está hospitalizado en la habitación 13 del Hospital Militar TCNEL (sic) Dr. Francisco Valbuena, de la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, por presentar crisis hipertensiva. Todo lo anterior trajo como consecuencia que se activara el plan de localización, obteniendo información del recurrente que aun se encontraba de reposo médico y que se presentaría al Comando el 5 de noviembre de 2009, lo cual tampoco efectuó…”.

Expresó, que el recurrente “…al no comunicar oportunamente a su Comando Natural sobre el otorgamiento del reposo domiciliario, incurrió en falta leve militar, igualmente al no presentarse después de la culminación de un reposo o permiso; incurrió en falta mediana, pero debido a que ocurrió varias veces trajo como consecuencia su reincidencia en este tipo de faltas. Como corolario dejó de cumplir esas órdenes por negligencia, y estuvo fuera del establecimiento donde prestaba el servicio sin autorización, pernoctando sin permiso fuera del mismo, lo que conllevó a la apertura del procedimiento, que determinó la sanción hoy objeto de impugnación…”.

Agregó, que el Consejo Disciplinario recomendó la destitución del actor y la máxima autoridad del Comando dictó el acto administrativo con sujeción al procedimiento legalmente establecido, sin menoscabar el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, “…demostrándose que la Administración cumplió con la carga de comprobar –mediante la tramitación y sustanciación del procedimiento de destitución- los hechos imputados…”.

Arguyó, que “….se instruyó el expediente administrativo del querellante, quien aceptó el no cumplimiento de normativa al conformar y recibir la autorización del reposo tal como quedó sentado en Acta de Desarrollo de Audiencia Oral del Consejo Disciplinario, es decir existieron elementos de convicción que demuestran que su conducta se encuentra incursa en los supuestos de hecho previstos en el artículo 117 apartes 12, 32 y 34, en virtud de las pruebas documentales existentes en el expediente. En virtud de lo expuesto, resulta evidente que al querellante nunca se le vulneró la presunción de inocencia, toda vez que la sanción de destitución le fue impuesta una vez sustanciado y tramitado todo el procedimiento administrativo de carácter disciplinario…”.

Expresó, que de las actas del expediente disciplinario se concluyó que durante la investigación la Administración actuó bajo una presunción o supuesto de responsabilidad del querellante, no pudiendo desprenderse, en la sustanciación ni tramitación, prejuzgamiento sobre la responsabilidad, por lo que mal puede configurarse la vulneración alegada.

Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido, se anule el fallo dictado en fecha 9 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-IV-
DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL COMANDO NACIONAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA

En fecha 15 de febrero de 2013, el Comando Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), consignó escrito de consideraciones sobre la presente causa, sobre la base de los argumentos siguientes:

Expresó, que “…en cuanto al fundamento de la decisión judicial recurrida (…) en relación a que no se cumplió con la formalidad de dejar transcurrir los diez (10) días para que formulara el descargo y promover las pruebas que el S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) considerara a su favor. En este sentido el legislador sabiamente incorporó el lapso con la finalidad de evitar que la Administración adoptara una decisión sin darle la oportunidad de alegar y promover las pruebas que a bien tuviera a su favor; no obstante, resulta evidente que el S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) hizo uso de ese Derecho Constitucional desarrollado por el legislador en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser notificado de la apertura de la averiguación administrativa iniciada en (sic) 11 de diciembre de 2009 y, por otro lado, que sería sometido a la audiencia oral efectuada el 16 de junio de 2010, acto que quedó plasmado en el `Acta de Consejo Disciplinario´ y no fue sino después de haber transcurrido casi trece (13) meses de efectuada la audiencia oral del Consejo Disciplinario incoado en contra del S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) que la Administración Militar emite con fecha 20 de julio de 2011, la `ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL´ Nº GN-11914´ a través de la cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…), no constando en los recaudos del caso que el referido profesional militar, personalmente o por medio de sus apoderados, consignara escrito de descargo o promoviera prueba alguna a su favor en ese lapso de trece meses, por lo que resulta ilógico que se infiera que se le dificultó realizar una buena defensa de sus derechos, ni pudo disponer del tiempo necesario para promover las pruebas...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que lo anterior se corrobora, “…Más aun cuando el referido profesional militar tuvo asistencia técnica jurídica privada para defender sus intereses y aunado al inexorable transcurrir del tiempo desde el inició de la investigación administrativa 11 de Diciembre (sic) del 2009 y la decisión final adoptada en fecha 20 de julio de 2011, lapso en el que el encausado se encontraba perfectamente habilitado para adjuntar cualquier escrito o prueba que considerara a su favor, de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Expuso, que “…la Administración Militar, en el proceso investigativo en forma eficiente se recolectaron suficientes elementos de convicción que permitieron a la Administración Militar, en la labor mental, efectuar la concordancia y coherencia probatoria, con el objeto de demostrar las circunstancias modo, lugar y tiempo que valoradas individualmente solo representan elementos de presunción e indicios, pero al valorarlas en conjunto constituyen prueba fehaciente y contundentes, que permitieron aseverar y llegar a una conclusión (…). Quedó demostrado que la `ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL´ Nº GN-11914´ de fecha 20 de julio del 2011, a través de la cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) se fundamentó en los hechos probados en el Expediente Administrativo Nº CR-I-CIA-APOYO-SP.-083, de fecha 11 de Diciembre (sic) del 2009 y la subsunción en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó, que “…es un deber de rango constitucional, el mantenimiento de la Disciplina, la Obediencia y la Subordinación, pilares fundamentales de nuestra Institución Castrense, por parte de todos los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Administración Militar materializó esta obligación con la `ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL´ Nº GN-11914´ (…) mediante la cual se dispuso a separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, acto administrativo que materializa la justicia del caso donde está implicado el S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Sargento Segundo Leonardo Enrique Araujo Godoy, contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-11914 de fecha 20 de julio de 2011.

-V-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de febrero de 2013, el Abogado Tomas Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los términos siguientes:

Indicó, que su representado fue juzgado en sede administrativa, estando ausente, lo cual está prohibido constitucionalmente.

Expresó, que la separación de su mandante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, fue tipificada por los apartes 12, 32 y 34 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, siendo que las conductas previstas tanto en el aparte 33 y 34 de dicho Reglamento son totalmente diferentes. “Y este cambio de calificación jurídica (o reglamentaria) en la tipificación de los hechos –lo cual ocurrió entre la celebración del Consejo disciplinario y la emisión de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana- se hizo sin que el S/2 LEONARDO E. ARAUJO GODOY fuese informado de ello, tal como lo ordena el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ha debido sea aplicado supletoriamente en esta incidencia en virtud del principio de que el ordenamiento jurídico Venezolano es un todo, un `sistema de leyes´…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que la recurrida explicó detalladamente y se ajustó a lo que pauta el Reglamento Disciplinario, cual ha debido ser el contenido de esa notificación , y que al no haberse efectuado conforme al Reglamento que nos ocupa, la Administración Militar impidió que el investigado presentara sus alegatos de defensa, sus medios de prueba y la evacuación de los mismos, que permitiera desvirtuar los hechos imputados; y que como consecuencia de tales omisiones el referido Consejo Disciplinario fue decidido solo con los elementos de prueba de la Administración.

Expresó, que no debe considerarse que “…por el solo hecho de que en el Consejo Disciplinario celebrado en su contra `se le dio el derecho de palabra al investigado´, ya con eso se subsanó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso…”, -que a su decir- ocurrió en el presente caso.

Arguyó, que con relación “…a la orden sobre la convalidación de los reposos médicos para que `surtan los efectos legales correspondientes´ (…) en ningún momento la Administración Militar probó que tal orden había sido hecha del conocimiento del S/2 LEONARDO E. ARAUJO GODOY (…) que en el ínterin de la concesión de los reposos médicos (…) éste ya había sido transferido al Comando regional Nro. 3, tanto es así que, en la misma `ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL´ se lee que el `cartel de citación a fin de que se presentara en la sede del Comando Regional Nro. 1´fue publicado ` en el Diario `Panorama´ de la Ciudad de Maracaibo el día 14 de Diciembre (sic) de 2.009 (sic)´ (…). Pues, haciendo valer el Principio de Presunción de Inocencia, bien pudiera ser que esa orden, referida a la validación de los reposos médicos pudo haber sido dada para la jurisdicción del Comando Regional Nro. 1 en el Estado Táchira; más no así para la jurisdicción del Comando Regional Nro. 3, en el Estado (sic) Zulia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente solicitó, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-VI-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 9 de octubre de 2012, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de noviembre de 2012, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

En fecha 20 de diciembre de 2011, el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), a los fines de solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo “…contenido en el documento señalado en la `Referencia´, mediante el cual el prenombrado efectivo militar fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria; y consecuentemente considere favorablemente su reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana. Igualmente, que le sea ordenado al prenombrado Componente Militar, que a favor del Sargento Segundo LEONARDO E. ARAUJO GODOY le sea reconocido como tiempo de servicio activo, e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación al Componente Militar (…). Y del mismo modo, se ordene el pago de los salarios y otros beneficios económicos que haya dejado de percibir durante el mismo lapso…”.

Al respecto, el Juez de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, señalando que “…una vez que se apertura el Procedimiento ante el Consejo Disciplinario el investigado deberá ser notificado de los hechos por los cuales se le investiga, luego de ello se le concede un lapso de 10 días hábiles, los cuales los primeros 5 son para la revisión del expediente y la promoción y evacuación de las pruebas, los otros 5 días hábiles restantes son para la consignación del escrito de descargo y la designación o nombramiento de un abogado (…). En tal sentido se observa que la administración (sic) si bien es cierto en la notificación se le concedió 10 días hábiles contados a partir de su firma para que fuera sometido al Consejo Disciplinario, no es menos cierto que la misma no se realizó de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues en la referida notificación se debió abrir al lapso probatorio de 10 días hábiles, donde el hoy querellante pudiere promover pruebas y evacuarlas los primeros 5 días hábiles y los otros 5 para ejercer su escrito de descargo, situación que no ocurrió en el presente caso, por cuanto en la notificación en nada se dijo sobre este derecho decidiendo el referido Consejo Disciplinario sólo con los elementos de prueba de la Administración, coartando el derecho a la defensa de la parte querellante, al omitir fases fundamentales del procedimiento disciplinario, en las cuales el investigado tenía el derecho a presentar medios de prueba dentro de los lapsos correspondientes, evacuarlos y presentar sus defensas, no respetando los lapsos para que el investigado expusiera los alegatos en su defensa, es decir, consignar efectivamente su escrito de descargo y la promoción de los medios probatorios conducentes, todo ello para desvirtuar los alegatos imputados por la administración,(…) al ser ello así debe indicarse que la Administración vulneró el derecho a la defensa del investigado, estipulada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Razón suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución hoy recurrido, con fundamento en lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

La ciudadana sustituta de la Procuraduría General de la República, apeló de la decisión dictada alegando que el “…fallo apelado, no llega a analizar adecuadamente el contenido de las actas del proceso con apego a lo establecido en los (sic) artículos (sic) 12 del Código de Procedimiento Civil…”.

Que, el Juez de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa “…por cuanto se establece la afirmación que la Administración actuó `coartando el derecho a la defensa de la parte querellante´ y que `no se observó con claridad cuáles fueron los días increpados donde el actor presuntamente incurrió en las causas graves estipuladas en el Reglamento de castigos Disciplinarios Nro. 6´…”

Expresó, que de una revisión del expediente administrativo, consta la apertura de la averiguación disciplinaria, en virtud de una situación irregular en que incurrió el ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, siendo que la notificación del procedimiento explana claramente los hechos que dieron lugar a la referida averiguación iniciada en su contra “…por lo que se evidencia claramente que, resulta infundado plantear la configuración de un desconocimiento por parte del recurrente, ya que se repite desde la apertura del expediente administrativo se está haciendo de su conocimiento, los hechos por los cuales se abrió la respectiva averiguación, situación ésta que coloca al hoy recurrente en pleno conocimiento del ordenamiento jurídico transgredido por los hechos acaecidos, así como la posible defensa que éste podría ejercer con base en la acusación planteada (…) considera esta representación que el Juzgado A quo erró al afirmar que se le cercenó el derecho a la defensa al negársele el conocimiento cierto de los hechos imputados, ya que dicho pronunciamiento resulta completamente desprovisto de fundamento de conformidad con el acervo probatorio que reposa en el expediente…”.

Esgrimió, que “…desde el inicio del procedimiento sancionatorio existió una clara y especifica descripción de los hechos investigados, el ordenamiento jurídico infringido, la causa que conllevó a que la Administración dictara el acto impugnado, razón por la cual esta representación judicial de la República debe resaltar que el A quo erró al aseverar la violación del derecho a la defensa…”.

Por su parte, el Comando Nacional de la Guardia Nacional, consignó escrito de consideraciones, señalando que “…en cuanto al fundamento de la decisión judicial recurrida (…) en relación a que no se cumplió con la formalidad de dejar transcurrir los diez (10) días para que formulara el descargo y promover las pruebas que el S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) considerara a su favor. En este sentido el legislador sabiamente incorporó el lapso con la finalidad de evitar que la Administración adoptara una decisión sin darle la oportunidad de alegar y promover las pruebas que a bien tuviera a su favor; no obstante, resulta evidente que el S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) hizo uso de ese Derecho Constitucional desarrollado por el legislador en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser notificado de la apertura de la averiguación administrativa iniciada en (sic) 11 de diciembre de 2009 y, por otro lado, que sería sometido a la audiencia oral efectuada el 16 de junio de 2010, acto que quedó plasmado en el `Acta de Consejo Disciplinario´ y no fue sino después de haber transcurrido casi trece (13) meses de efectuada la audiencia oral del Consejo Disciplinario incoado en contra del S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…) que la Administración Militar emite con fecha 20 de julio de 2011, la `ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL´ Nº GN-11914´ a través de la cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al S/2º LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY (…), no constando en los recaudos del caso que el referido profesional militar, personalmente o por medio de sus apoderados, consignara escrito de descargo o promoviera prueba alguna a su favor en ese lapso de trece meses, por lo que resulta ilógico que se infiera que se le dificultó realizar una buena defensa de sus derechos, ni pudo disponer del tiempo necesario para promover las pruebas…”.

Que tal hecho se corrobora, “…Más aun cuando el referido profesional militar tuvo asistencia técnica jurídica privada para defender sus intereses y aunado al inexorable transcurrir del tiempo desde el inició de la investigación administrativa 11 de Diciembre (sic) del 2009 y la decisión final adoptada en fecha 20 de julio de 2011, lapso en el que el encausado se encontraba perfectamente habilitado para adjuntar cualquier escrito o prueba que considerara a su favor, de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrente dio contestación a la fundamentación de la apelación, señalando que la recurrida explicó detalladamente, ajustándose a lo que pauta ese Reglamento, cual ha debido ser el contenido de esa notificación , y que al no haberse efectuado conforme al Reglamento que nos ocupa, la Administración Militar impidió que el investigado presentara sus alegatos de defensa, sus medios de prueba y la evacuación de los mismos, que permitiera desvirtuar los hechos imputados; y que como consecuencia de tales omisiones el referido Consejo Disciplinario fue decidido solo con los elementos de prueba de la Administración.

Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar los alegatos expuestos en el recurso de apelación, a los fines de verificar si la decisión dictada por el Juez de Instancia se encuentra ajustada a derecho y al respecto; observa:

Esgrimió, la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República, que el Juez A quo no analizó debidamente las actas que corren insertos en autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de suposición falsa.

En tal sentido, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece este principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, expresando taxativamente lo siguiente:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.

La norma ut supra transcrita, prevé que el Juez de Instancia debe dictar su fallo atendiéndose a las norma de derecho, tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, no pudiendo suplir excepciones o argumentos de hecho que no fueron alegado y probados durante el proceso.

Es así como el Sentenciador en su labor jurisdiccional, no solo debe analizar la norma aplicar, sino que debe verificar los hechos señalados por las partes, toda vez, que un análisis incorrecto de éstos o más allá de lo expuesto en la litis, pudiera dar lugar al denominado vicio de suposición falsa, el cual se configura en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), señaló lo siguiente:

“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la decisión que resuelva el fondo del asunto, a) haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o sin apoyo en prueba que lo sustente, b) atribuya a un instrumento del expediente menciones que no contiene, c) da como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. También se produce la suposición falsa cuando el Juez de la causa “…cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio…” (Decisión de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquin de Oliveira Vs. Ladislav Dinter Varvarigos. Expediente Nº 01-0532. Citada por Patrick Baudin. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela 2010-2011. Pág. 555).

Ahora bien, a los fines de constatar si efectivamente el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa alegado por la Representación Judicial de la parte recurrida, al momento de declarar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en el procedimiento disciplinario instaurado por el Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), en contra del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, y en consecuencia decretar la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se pasó a retiro por medida disciplinaria al referido ciudadano, esta Corte hace necesario realizar las siguientes observaciones:

El derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la Ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así, como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria, estrechamente vinculado al derecho al debido proceso; y así lo ha indicado el doctrinario José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1993, pág. 26), al señalar que el debido proceso:

“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente, el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
Tal criterio ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 20 de junio de 2000 (caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: Manuel de Jesús Requena, la cual se precisó lo siguiente:

`Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Negrillas de esta Corte).

Así, la protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. Este importante reconocimiento dado por la Carta Magna, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo. Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

Ello así, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

En tal sentido, el Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.170, de fecha 4 de mayo de 2009, normativa aplicable al presente caso por ser la parte recurrente Tropa Profesional adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), señala en relación al procedimiento sancionatorio y a las fases para el ejercicio del derecho a la defensa, lo siguiente:

“Artículo 19. El Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, una vez publicada la Orden General, notificara al Tropa Profesional investigado de la apertura del Consejo Disciplinario, dicha notificación contendrá una relación sucinta de los hechos imputados”.

“Artículo 20. Practicada la notificación, se abrirá una articulación probatoria de diez días hábiles a partir de la cual, el Tropa Profesional Investigado podrá revisar el expediente, solicitar las copias que fuesen necesarias para ejercer su defensa, salvo aquellos documentos que tengan clasificación de seguridad, los cuales podrá revisar sin obtener la copia pertinente.

Al quinto día hábil después de haber quedado notificado, el Tropa Profesional consignará ante la Dependencia del Consejo disciplinario su escrito de descargo y la designación de su abogado, mediante poder especial, si fuere el caso.

Consignado el escrito de descargo, el Tropa Profesional Investigado tendrá un lapso de cinco días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que considere pertinente. Vencido el lapso de la articulación probatoria, la Dependencia de Consejo Disciplinario no recibirá más prueba”.

“Artículo 21. El Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, una vez culminado el lapso antes indicado, remitirá el expediente en copia simple a cada uno de los integrantes del cuerpo colegiado, dentro de los cinco días hábiles siguientes al término de la articulación probatoria”.

“Artículo 22. Una vez que las autoridades designadas para conformar el respectivo Consejo disciplinario hayan recibido el expediente correspondiente, tendrán cinco días hábiles para la revisión del mismo y dentro de ese lapso pueden solicitar la evacuación de cualquier prueba, a fin de esclarecer hechos que aparezcan dudosos”.

“Artículo 23. El Presidente del Consejo Disciplinario ordenará por intermedio del Oficial de Personal de la Gran Unidad de Combate o su equivalente, Gran Comando o Dependencia Administrativa, la realización del acto de informe oral para el cual el Oficial Investigado será debidamente notificado, de conformidad con lo establecido en este Reglamento.

Llegado el día y la hora fijada para el acto de informe oral, el Presidente del Consejo Disciplinario, indicará al Secretario que verifique las asistencia de los convocados y de seguidas le ordenará al Tropa Profesional Presentador que haga lo pertinente; posteriormente se le dará el derecho a palabra al Tropa Profesional Investigado, quien podrá ejercerlo personalmente o delegarlo en su abogado, disponiendo para ello el término de treinta minutos.

La exposición del Tropa Profesional Investigado, puede versar sobre cualquier aspecto que juzgue favorable, basándose en razonamientos de hecho y de derecho que se desprenda de las pruebas. Finalizada su intervención, los miembros del Consejo Disciplinario podrán formular preguntas que permitan una mayor certeza sobre el caso.

El Presidente del Consejo Disciplinario, no permitirá comentarios, ofensas o acciones que afecten al pundonor militar, pudiéndose cerrar inmediatamente el acto en caso de que se produzca, dejándose constancia en actas…”.

De la normas ut supra transcritas, se evidencia que el Legislador estableció una fase de articulación probatoria que constara de diez (10) días, en la cual el funcionario investigado pueda consignar el escrito de descargo y la promoción de prueba y hace valer su derecho a la defensa, contando para tal actuación de un lapso de cinco (5) días hábiles para la presentación del escrito de descargo y de cinco (5) días hábiles para la promoción de pruebas, siendo que una vez culminado dicho lapso se remitirá el expediente a los miembros del Consejo Disciplinario, quienes contaran con un lapso de cinco (5) días hábiles para la revisión del mismo, finalizada esta fase, el Presidente del Consejo ordenará la realización del acto de informe oral para el cual se deberá notificar al oficial investigado.

Así, se evidencia que en dicho procedimiento se deberán practicar dos (2) notificaciones, la primera de ellas; para indicarle al recurrente de la apertura de una investigación disciplinaria en su contra y que pueda ejercer las defensas correspondientes y la segunda, a los fines de informarle que una vez remitido el expediente a los miembros del Consejo Disciplinario, se fijara la audiencia de informe oral.
Ahora bien, esta Corte observa de los autos que corre inserta una boleta de notificación de fecha 17 de mayo de 2010, practicada al ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, en fecha 1º de junio de 2010 (Vid. folio 241 del expediente administrativo), en la cual se señaló lo siguiente:

“Se le notifica al S/2 ARAUJO GODOY LEONARDO ENRIQUE, C.I V- 15.727.105, plaza de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 1, que de conformidad con lo previsto en los Artículos 18 y 19 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo que en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la firma de esta notificación, será sometido a Consejo Disciplinario, según consta en el Expediente Administrativo Nº CR-1-CIA-A-SP: 083 de Fecha 11DIC2009 (sic), a fin que deberá hacerse acompañar por un profesional de derecho, quien desempeñara solamente asistencia jurídica…”.

Así, del acto antes citado, se evidencia que tal notificación no se encuadra dentro del supuesto establecido los artículos 19 y 20 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional, pues si bien señala en su parte posterior una relación de los hechos presuntamente imputados al oficial, no hace referencia a la apertura de la articulación correspondiente, ni que el procedimiento a seguir será el establecido en los artículos 19 al 23 ejusdem, sino que esta se limita solamente a establecer, el día en el cual se fijara la audiencia de informe oral, sin evidenciarse de autos, el cumplimiento del procedimiento establecido, lo cual a todas luces resulta una insubordinación del debido proceso.

Asimismo, no deja de observar esta Corte, de los autos que corren insertos en el expediente administrativo, que en fecha 5 de mayo de 2010, se dictó la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº 10967, mediante la cual se acordó someter a Consejo disciplinario al ciudadano Sargento Segundo Leonardo Enrique Araujo Godoy, por encontrarse incurso en las faltas previstas en el artículo 117 aparte 12, 32 y 34 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (Vid. folios 240 del expediente administrativo), asimismo, se evidencia que en fecha 1º de junio de 2010, fue notificado el actor de la referida orden (Vid. folio 241), celebrándose el Consejo Disciplinario en su contra en fecha 16 de junio de 2010 (Vid. folios 242 al 245) y dictándose la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-11914, mediante el cual se ordenó su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, el 20 de julio de 2011 (Vid. folio 247).

Evidenciándose así, de las actuaciones antes citadas, que desde la fecha en la cual se celebró la audiencia por parte del Consejo Disciplinario hasta la fecha en que dictó el acto impugnado, transcurrió más de un (1) año, como lo señalara la Representación Judicial de la Guardia Nacional en su escrito de consideraciones, no obstante, tal situación no pudiera determinar el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez, que ni en la notificación efectuada al recurrente en 17 de mayo de 2010, ni en cualquier otra fase del proceso disciplinario, se le indicó al recurrente, que se le apertuararía el lapso para ejercer su defensa, consignar su escrito de descargo y promover las pruebas correspondientes, por lo que mal pudiera alegar la parte recurrida que durante este tiempo (16 de junio de 2010 al 20 de julio de 2011), el actor haya sido negligente en el ejercicio de sus derechos, toda vez, que fue la misma Administración que lo indujo a confusión con respecto a las fases del procedimiento disciplinario instaurado.
Es así, como se estima que en el caso bajo estudio la actuación realizada por la Administración Militar, menoscabó el derecho a la defensa, previsto constitucionalmente en el artículo 49 de la Carta Magna, por lo que si bien, se observa que el recurrente acudió al acto de informes orales (Vid. folios 242 al 245 del expediente administrativo), tal como se señaló anteriormente, tal actuación no puede ser ápice del ejercicio del mencionado derecho, pues este queda completamente manifestado cuando la parte puede consignar no solo sus defensas sino promover todas las pruebas que considere pertinente y las que sean solicitadas por el funcionario instructora para desvirtuar los hechos imputados

Ello considera esta Corte, que en el caso sub examine el Juez de Instancia no incurrió en el vicio de suposición falsa, pues acertadamente estableció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, en el procedimiento disciplinario instaurado en contra del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, pronunciándose de conformidad con la normativa legal aplicable y a los hechos sometidos a su consideración, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada desechar el presente alegato. Así se decide.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la Representación Judicial de la República solo esgrimió el referido vicio de suposición falsa, a los efectos de recurrir contra el fallo dictado, señalando en su escrito de apelación además una serie de alegatos dirigidos al fondo del asunto planteado, razón por la cual esta Corte solo se pronunció sobre el vicio denunciado contra el fallo recurrido, siendo inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos, al verificar que la sentencia dictada por el Juez de Instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.
En vista de las consideraciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República. Así se decide.

Ahora bien, esta Corte antes de declarar firme el fallo recurrido observa que el Juez de Instancia en la causa sub examine declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, ordenando reponer la causa en sede administrativa, al estado en que el Jefe de División del Personal del Core- 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, notificara al querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación y respetando los lapsos establecidos en la ley.

Al respecto, esta Corte hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1316 de fecha 8 de octubre de 2013 (caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo), relacionado con la improcedencia de la reposición en sede administrativa, dejando asentado lo siguiente:

“Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la `convalidación´ de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.
Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la `subsanación´ del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara” (Negrillas de esta Corte).

Así, del criterio jurisprudencial antes expuesto, se evidencia que no es sometido al control del Sentenciador reponer un procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siéndole vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, tal como lo realizara el Juez de Instancia en el caso sub examine, sino anularlas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que tal reposición acordada por el A quo, no se encuentra ajustada a derecho, ello así es por lo que esta Corte CONFIRMA la decisión dictada en fecha 9 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con la reforma indicada, en relación a la improcedencia de la reposición del procedimiento instaurado en contra del ciudadano Leonardo Enrique Araujo Godoy, a sede administrativa, en virtud, de la sentencia Nº 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de noviembre de 2012, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 9 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró mencionado Tribunal Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LEONARDO ENRIQUE ARAUJO GODOY, contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA la decisión dictada por el mencionado Tribunal Superior, con la reforma indicada en el presente fallo, en relación a la improcedencia de la reposición de la causa a sede administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000041
MM/2

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,