TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000075

En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Alicio Fuenmayor, titular de la cédula de identidad N° 7.756.575, actuando con el carácter de Administrador Único de la Sociedad Mercantil PROMOTORA TÁNTALO BARQUISIMETO, C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del referido estado en fecha 7 de octubre de 2005, bajo el N° 30, Tomo 83-A, debidamente asistido por el Abogado Jesús Piñerua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 53.414, contra el acto administrativo contenido en el Informe de Inspección de Oficio identificado bajo el N° 1500-08 de fecha 17 de octubre de 2008, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante los cuales ordenó el cierre del estacionamiento del Centro Comercial Las Trinitarias.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de mayo de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud del amparo cautelar interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el presente cuaderno separado.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 20 de octubre de 2008, el ciudadano Alicio Fuenmayor, actuando con el carácter de Administrador Único de la Sociedad Mercantil Promotora Tántalo Barquisimeto, C.A., presentó el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos con base en las siguientes razones de hecho y derecho:

Manifestó, que en fecha 17 de octubre de 2008, la ciudadana Carmen Castro, funcionaria adscrita al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el estado Lara, se presentó en las oficinas de su representada con el propósito de dar cumplimiento a la orden de Inspección N° 1500-08, motivo por el cual se dispuso a señalar en el Acta de Inspección N° 44700 lo siguiente: “siendo un estacionamiento no estructural no mecánico tiene una tarifa: De (...) 0 a 1 hora 1,00 Bs.F; fracción adicional (hasta 30 minutos) 0,50 Bs.F; De 2 horas 30 minutos en adelante 3,00 Bs.F; por ticket extraviado 10,00 Bs.F; Vehículo Pernoctado 15,00 Bs.F. Dicho procedimiento administrativo es ordenado por la Coordinadora Regional del INDEPABIS-Lara (sic) Coordinadora Valentina Querales” (Negrillas y subrayado del original).

Expresó, que frente a tal señalamiento y de acuerdo a las definiciones contenidas en la Norma Covenin 2632-92 denominada “Establecimientos Públicos destinados al Servicio de Recepción, Guardia y Custodia de Vehículos. Requisitos”, el representante del estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, ciudadano Rafael Gutiérrez, en su carácter de Jefe de estacionamiento, señaló que rechazaba la calificación de estacionamiento no estructural no mecánico, siendo que el mismo se trata de un estacionamiento estructural no mecánico de carácter definitivo que forma parte de un conjunto arquitectónico Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias construido y edificado para tal fin conforme a la permisología emitida por las autoridades competentes. En relación a la medida cautelar la misma causa un perjuicio a su representada toda vez que se fundamenta en un falso supuesto.

Señaló, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el Informe de Inspección N° 1500-08, no expresó los motivos y los fundamentos para determinar los supuestos ilícitos, salvo las órdenes de la Coordinadora del referido Organismo que dictaminó el cierre del estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias.

Arguyó, que el acto impugnado a través del cual la Administración ordenó el cierre del estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, no es un acto definitivo, es una medida cautelar dictada de conformidad con las previsiones del artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios; sin embargo, en vista de las graves violaciones a los derechos a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad de las sanciones al calificar de una forma absolutamente arbitraria al estacionamiento del aludido centro comercial como -un estacionamiento no estructural no mecánico- con el despropósito del proceder a su cierre durante el lapso inicial de 72 horas y obligar a su representada a prestar el servicio en forma gratuita, es un acto evidentemente causa indefensión y que es susceptible de ser impugnado conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Adujo, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) procedió al cierre del estacionamiento por el lapso inicial de setenta y dos horas (72), solicitando a su representada que consignara en el término del plazo señalado la documentación expresada en el informe y señalando en forma verbal además el funcionario actuante que de no presentarse la totalidad de ésta continuaría la medida de cierre, que obliga a prestar el servicio de estacionamiento en forma gratuita, generándose de esta forma graves perjuicios económicos.

Afirmó, que si bien es cierto que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en su artículo 109 faculta al Instituto recurrido para realizar fiscalizaciones y verificar que en los establecimientos comerciales se respeten los derechos de los consumidores, no es menos cierto que la actuación de la administración cuando limita los derechos de los administrados, regula su actividad o le impone sanciones respetando los principios y derechos que garantiza la norma constitucional como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso.

Arguyó, que la circunstancia de aplicar medidas preventivas sin señalar los hechos que generan su aplicación o las causas por las cuales el recurrido consideró que los derechos de los usuarios del estacionamiento señalado estaban en riesgo ni mucho menos especificar cuáles son las normas, resolución o decreto violentados por su representada, la colocan en una situación de absoluta indefensión que le imposibilita el adecuado ejercicio del derecho a la defensa, toda vez que no conoce en forma concreta que hechos o incumplimientos generaron la aplicación de tan arbitraria medida, circunstancia que le genera incertidumbre en cuanto a la generación de una estrategia defensiva en el marco de un procedimiento iniciado en tan precarias condiciones.

Sostuvo, que la Administración no realizó la revisión de la documentación conforme a la cual hubiere podido constatar que el estacionamiento del aludido centro comercial es “ESTACIONAMIENTO ESTRUCTURAL NO MECÁNICO”, ello para verificar en todo caso lo que está a la vista, pues es evidente que el estacionamiento bajo la responsabilidad de su representada forma parte de la estructura del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias. Ello se evidencia del hecho de que en el acta de Inspección, ni en el Informe de Inspección no se dejó constancia alguna de la revisión de archivos, documentos, libros, o que en todo caso de que se le impidió al organismo el acceso a la información.

Ostentó, que la medida cautelar dictada por la Coordinación Regional del Instituto recurrido fue dictada con ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en los artículos 109 y 110 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, pues el procedimiento de fiscalización fue llevado a cabo sin la realización de las actividades de verificación requeridas y la medida cautelar dictada no se corresponde con ninguno de los supuestos de procedencias de las medidas cautelares que pueden ser dictadas por este organismo.

Que, del Informe de Inspección N° 1500-08 se evidencia que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no señala las razones, motivos que lo llevan a señalar que el estacionamiento es “NO ESTRUCTURAL NO MECÁNICO”, por lo que incurre en una arbitrariedad que conduce que su acto esté viciado de falso supuesto.

Alegó, que el estacionamiento de autos forma parte del complejo arquitectónico y estructural del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, construido conforme a todas las regulaciones vigentes y con el único fin de servir de estacionamiento al Centro Comercial, motivo por el cual sus características se ajustan a la definición prevista en la Norma Covenin N° 2632-91 en estudio debido que posee estructuras construidas al sólo efecto de prestar en forma permanente el servicio de estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias.

Apuntó, que se evidencia que el estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, se ajusta a los requerimientos señalados en el artículo 4 de la Norma Covenin, motivo por el cual las afirmaciones de la funcionaria de la Administración carecen de todo fundamento y son completamente ajenas a la realidad, motivo por el cual la decisión administrativa conforme a la cual se ordenó el cierre del estacionamiento por setenta y dos (72) horas en principio, toda vez que el cese de la medida está sujeto a la presentación de una documentación conforme un organismo cuyas decisiones carecen de asidero legal o tácito.

Indicó, que en el presente caso se constata la ocurrencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración tomó su decisión sobre la base de una falsa apreciación de los hechos, al señalar sin fórmula de juicio alguno que el estacionamiento aludido es “NO ESTRUCTURAL NO MECÁNICO”, calificación arbitraria que comporta serias consecuencias económicas toda vez que, en primer lugar y por el lapso inicial de 72 horas se ordenó el cierre del estacionamiento lo cual trae como consecuencia la prestación del servicio en forma gratuita durante tres (3) días que coincide en este caso con el fin de semana lapso de mayor afluencia de personas en el Centro Comercial, reportándose pérdidas por el orden de los cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 44.000,00).

Adujo, que la arbitraria calificación señalada por la Administración coloca a su representada en la obligación de cobrar por sus servicios una tarifa inferior a la que actualmente viene cobrando, toda vez que conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 5 de las Resoluciones Conjuntas Nros. 0115 y 091 del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio y del Ministerio de Infraestructura los “ESTACIONAMIENTOS NO ESTRUCTURALES NO MECÁNICOS”, están autorizados a cobrar una tarifa de setenta céntimos (Bs. 0,70) la hora cuando en la actualidad el estacionamiento a cargo de su representada cobra una tarifa de un bolívar (Bs. 1,00) la hora.

Que, los perjuicios no sólo son de índole económica, desde el punto de vista legal el hecho de cobrar una tarifa supuestamente superior a la regulada en la resolución conjunta en estudio, coloca a su representada en una situación sumamente comprometida, pues la conducta de cobrar precios o tarifas por encima de las regulaciones constituye, conforme a la norma del artículo 64 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, es considerado especulación, ilícito que en la norma del artículo 131 eiusdem es sancionado con multa de cien (100) a cinco mil (5000) unidades tributarias o clausura temporal de noventa (90) días, circunstancia que comprometería seriamente el giro comercial de su representada y colocaría en riesgo la estabilidad de los cuarenta y ocho (48) empleados al servicio de la empresa Promotora Tántalo Barquisimeto, C.A.

En relación al amparo cautelar solicitado, arguyó que el fumus boni iure se evidencia en la contravención del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestro Texto Fundamental y también porque a su juicio es completamente falso que el estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias sea un estacionamiento no estructural no mecánico.

Que, de los recaudos que se acompañan con el presente recurso se evidencia que la funcionaria de la Administración se presentó en el estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, sin revisar documentación alguna y sin fórmula de juicio calificó al estacionamiento como “NO ESTRUCTURAL NO MECÁNICO” y como consecuencia de ello procedió a aplicar una medida cautelar de cierre sin señalar cuáles fueron los argumentos en que fundamentó su decisión ni mucho menos los hechos generadores de la misma.

Adujo, que el acto impugnado no señala si la medida obedece a un cobro excesivo de tarifas o que las condiciones físicas del estacionamiento son las adecuadas o no, es decir, en un malentendido deber de proteger los derechos de los consumidores y usuarios, la Administración aplicó una medida cautelar y olvidó señalar cuáles son los hechos que dieron lugar a su actividad y las normas que considera violentadas por su representada.

Esgrimió, que la medida cautelar fue dictada con prescindencia del procedimiento legalmente previsto, pues tal y como fue concebida y según se desprende de la interpretación en conjunto de lo establecidos en los artículos 109, 110 y 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, las medidas cautelar fueron diseñadas para ser dictadas en aquellos casos en que por razones de diversa índole no fuere posible realizar la fiscalización prevista en la norma.

Indicó, que en el presente caso no configuró ninguno de los supuestos para la procedencia de la medida cautelar de cierre inicial por lapso de setenta y dos (72) horas, pues en el acto en el que se dictó la medida nada se señaló con respecto a la imposibilidad de realizar actividad fiscalizadora alguna, peor aún nada dice el acta acerca de la revisión de documento alguno, de lo cual se evidencia que los funcionarios de la Administración no revisaron documentación alguna para verificar que el estacionamiento a cargo de su representada podía ser calificado como “NO ESTRUCTURAL NO MECÁNICO” (Mayúsculas del original).
Solicitó, que sea decretado el “…Amparo Cautelar y como consecuencia de ello se ordene el cese de la medida cautelar de cierre dictada en fecha 17 de octubre de 2008 por el INDEPABIS (sic) en el acto de fiscalización N° 1500-08 así como realizar cualquier amenaza de violación de los derechos constitucionales de [su] REPRESENTADA y se le ordene a dicho organismo abstenerse de reeditar en cualquier forma dicha medida cautelar durante la tramitación del presente recurso de nulidad” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).

En cuanto al periculum in mora, señaló que el hecho de ordenar como medida cautelar el cierre del estacionamiento por un período inicial de 72 horas, medida sujeta a la presentación de unos recaudos a conformidad del organismo, fundamentando tal protección en una arbitraria e injusta calificación del estacionamiento, produce perjuicios de diversa índole no susceptibles de ser reparados por una sentencia definitiva, toda vez que el cierre del estacionamiento implica la prestación del servicio en forma gratuita, dejando de percibir durante los tres días la suma aproximada de cuarenta y cuatro mil bolívares (Bs. 40.000,00), asimismo adujo que el órgano recurrido coloca a su representada en la obligación de cobrar por sus servicios una tarifa inferior a que actualmente viene cobrando además alegó que suspender el cobro de tarifas en forma indebida coloca en riesgo la estabilidad de los 48 empleados al servicio de su representada, pues su giro comercial estaría seriamente comprometido.

En relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, arguyó las mismas razones de hecho y de derecho presentados para fundamentar su solicitud de amparo cautelar incoado, al respecto requirió, que sea decretada la “…medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el acta N° 1500- 08 de fecha 17 de octubre de 2008 en la que se ordenó a [su] REPRESENTADA el cierre del estacionamiento del Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias y como consecuencia de lo anterior, se le ordene al INDEPABIS (sic) abstenerse de reeditar el acto administrativo cuyos efectos hayan sido suspendidos por órdenes de este Tribunal” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Por último, solicitó la “…declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Informe de Inspección N° 1500-08 de fecha 17 de octubre de 2008 emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS)” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Determinada la Competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa mediante decisión de fecha 15 de noviembre de 2012, y admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable del mismo, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Precisado lo anterior y a los fines de determinar la procedencia de la solicitud cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente judicial, del cual se desprende que en fecha 17 de octubre de 2008, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) levantó el acta de inspección Nº 44700, de fecha 17 de octubre de 2008, a través de la cual se dejó constancia de haber realizado una inspección en esa misma fecha, en el estacionamiento denominado Promotora Tántalo Barquisimeto C.A., situado en el Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, mediante la cual determinó que el mismo consistía en un estacionamiento no estructural no mecánico, cuya tarifa equivalente a menos de 30 minutos era de un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), violando así disposiciones normativas de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Folios 31 y 32 del presente cuaderno separado).

Asimismo, se evidencia que el precitado Instituto levantó en la referida fecha, el “Informe de Inspección de Oficio Nº 1500-08” de fecha 17 de octubre de 2008, por el cual aplicó una medida preventiva de cierre del establecimiento por un lapso de setenta y dos (72) horas, es decir, la aplicación de la medida preventiva fue impuesta únicamente por un lapso de tres (3) días, por lo que cesó al culminar dicho lapso, ello en virtud que la misma no fue por tiempo indefinido, esto de conformidad con el artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Folio 33 del presente cuaderno separado).

Siendo ello así, los tres (3) días de aplicación de la medida preventiva se verificaron el día 20 de octubre de 2008, en consecuencia, al momento de ser dictada la presente decisión, la misma ya cesó, ello en virtud de haber fenecido el lapso previsto por la Administración Pública para la aplicación de la medida impuesta, es por ello que, al haber operado efectivamente el cierre ordenado en el acto administrativo impugnado, debe entenderse que la lesión denunciada devino en una situación jurídica irreparable, es decir, la petición de cautela perdió eficacia como medio procesal para el restablecimiento de una situación jurídica no susceptible de ser reparada por el Juez, aún con la situación jurídica que más se le asemeje a la presuntamente contravenida.

En ese sentido, corresponde a esta Corte significar que las medidas cautelares constituyen un mecanismo procesal, que tienen como finalidad asegurar las resultas de un juicio, las cuales deben ser acordadas por el Juez con carácter previo a la decisión de mérito, existiendo como condición la materialización de los requisitos antes indicados y en ese sentido, no puede haber operado de forma efectiva la consecuencia jurídica aplicada en el acto administrativo del cual se recurre.

Así pues, al haber operado efectivamente en el caso sub examine el cierre ordenado en el acto administrativo impugnado, debe entenderse que la lesión denunciada devino en una situación jurídica irreparable, por tanto, resulta imposible para esta Instancia Sentenciadora, en virtud del transcurso del tiempo, que se pueda acordar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos incoada en contra del acto administrativo contenido en el Informe de Inspección de Oficio identificado bajo el N° 1500-08 de fecha 17 de octubre de 2008, emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que ya no se puede retrotraer la situación de hecho a la condición a que poseía antes de producirse las presuntas violaciones denunciadas o vicios en la legalidad del acto, toda vez que la misma pretendía obtener la suspensión de la medida preventiva de cierre del establecimiento por setenta y dos (72) horas, es decir, un lapso de tres (3) días, en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional considera que resulta INOFICIOSO el análisis de la cautela solicitada. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, constitutiva del expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000040.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. INOFICIOSO pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Alicio Fuenmayor, actuando con el carácter de Administrador Único de la Sociedad Mercantil PROMOTORA TÁNTALO BARQUISIMETO, C.A, contra el Informe de Inspección de Oficio identificado bajo el N° 1500-08 de fecha 17 de octubre de 2008, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, constitutiva del expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000040.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000075
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,